海牙管轄權(quán)公約草案問(wèn)題分析論文

1、海牙管轄權(quán)公約草案問(wèn)題分析論文 內(nèi)容提要我國(guó)對(duì)海牙國(guó)際私法會(huì)議在制定民商事管轄權(quán)及外國(guó)判決公約關(guān)于電子商務(wù)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)采取以下立場(chǎng)：1.“網(wǎng)上履行的合同”具有特殊性，應(yīng)主張由信息收到地法院管理；2.對(duì)涉及電子商務(wù)的“浪費(fèi)者簽訂的合同”和“個(gè)人雇傭合同”的管轄權(quán)規(guī)則，應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)的“保護(hù)消費(fèi)者”和“保護(hù)弱者”的原則；3.網(wǎng)址不構(gòu)成分支機(jī)構(gòu)，不宜作為管轄權(quán)基礎(chǔ)；4.對(duì)網(wǎng)上侵權(quán)暫不規(guī)定新的管轄權(quán)基礎(chǔ)。 關(guān)鍵詞電子商務(wù)、海牙管轄權(quán)公約、管轄權(quán) 2000年2月28日至3月1日，海牙國(guó)際私法會(huì)議民商事管轄權(quán)和外國(guó)判決公約（簡(jiǎn)稱海牙管轄權(quán)公約）關(guān)于電子商務(wù)問(wèn)題的工作組在加拿大首都渥太華召開了一次特別會(huì)議，主要就

2、電子商務(wù)對(duì)商務(wù)合同、消費(fèi)者合同、個(gè)人雇傭合同、侵權(quán)以及分支機(jī)構(gòu)等管轄權(quán)規(guī)則的影響進(jìn)行了討論。應(yīng)外交部條約法律司的邀請(qǐng)，我們對(duì)該公約第6條“合同”、第7條“消費(fèi)者簽訂的合同”、第8條“個(gè)人雇傭合同”、第9條“分支機(jī)構(gòu)及經(jīng)常性商業(yè)活動(dòng)”和第10條“侵權(quán)”所涉及的電子商務(wù)問(wèn)題提出了以下建議。 一、合同問(wèn)題 （一）電子合同與合同 合同又稱契約，是當(dāng)事人之間設(shè)定、變更或終止一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，反映了雙方意思一致的法律行為。大陸法國(guó)家因此有“合意之債”和“私法合同”之學(xué)說(shuō)。法國(guó)民法典第1101條規(guī)定：“契約是一種協(xié)議，依此協(xié)議，一人或數(shù)人對(duì)另一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為之債務(wù)。”英美法則注重合同是

3、一個(gè)或一組許諾，這種許諾如果具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對(duì)價(jià)時(shí)，法律將給予保護(hù)。如美國(guó)第二次合同法重述規(guī)定：“契約為一個(gè)或一組允諾。違反此一允諾時(shí)，法律給予救濟(jì)；或其對(duì)允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項(xiàng)義務(wù)。”1999年中華人民共和國(guó)合同法重新審視傳統(tǒng)合同的定義，將合同視為市場(chǎng)交易的法律形式，即合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 綜觀各國(guó)合同法的規(guī)定，合同至少具有如下兩點(diǎn)共性：首先，合同是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)；其次，合同成立必須具備要約和承諾兩要素，即一方向另一方提出購(gòu)買

4、或出售某種商品的各項(xiàng)交易條件，并表示愿意按這些條件與對(duì)方達(dá)成交易、訂立合同。另一方接到對(duì)方的要約后，同意對(duì)方提出的條件，愿意與對(duì)方達(dá)成交易，并及時(shí)以聲明或行為表示出來(lái)。 電子合同是以電子方式訂立的合同，主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定目的，通過(guò)電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換等形式簽訂的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。電子郵件是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，在因特網(wǎng)上的任何兩個(gè)地址都可以借助一種郵件系統(tǒng)軟件而互換電子信件。電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過(guò)計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同作為一種新形式的合同，盡管其載體和簽訂過(guò)程不同于傳統(tǒng)的書面合同，但電子合同與

5、傳統(tǒng)合同所包含的信息是一致的，即同樣是對(duì)簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個(gè)要件。因此，海牙管轄權(quán)公約草案第6條所指的“合同”應(yīng)包括電子合同。但它與傳統(tǒng)合同有下列不同： 1.電子合同的訂立是通過(guò)計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的。在傳統(tǒng)合同的訂立過(guò)程中，當(dāng)事人通過(guò)面對(duì)面的談判，或通過(guò)信件、電報(bào)、電話、電傳和傳真等方式進(jìn)行協(xié)商，從而締結(jié)合同。就電子合同的訂立而言，主要有點(diǎn)擊型合同和協(xié)商型合同兩種。對(duì)于點(diǎn)擊型合同，賣方在網(wǎng)上發(fā)布貨物規(guī)格、價(jià)款、功能說(shuō)明等參數(shù)并附具購(gòu)買協(xié)議，買方如有購(gòu)買意愿，則鍵入買方信息、信用卡或電子錢包并附具密碼，得到賣方認(rèn)可后即成立合同。協(xié)商型合同的簽

6、訂則由當(dāng)事人雙方通過(guò)網(wǎng)上E-mail或電子數(shù)據(jù)交換來(lái)協(xié)商達(dá)成。電子合同的要約與承諾不需要也不存在傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過(guò)程和手段，其文件的往來(lái)主要是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的電子傳遞，訂立、變更合同的雙方都可直接在網(wǎng)上進(jìn)行，而不必面對(duì)面的談判，從而更加高效快捷、省時(shí)省力。 2.電子合同與傳統(tǒng)合同生效的方式、時(shí)間、地點(diǎn)不同。不論是國(guó)內(nèi)貿(mào)易還是國(guó)際貿(mào)易，傳統(tǒng)合同以雙方簽字（簽名或蓋章等）確認(rèn)有效。而在電子合同中，人們不可能也不需要通過(guò)電子方式簽名或簽字，它需要當(dāng)事人采用電子密碼“簽名”，并通過(guò)所掌握的密碼鑰匙來(lái)破譯密碼并認(rèn)可對(duì)方簽名和合同的效力。 合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)對(duì)于確定合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)及合同應(yīng)適用的法律

7、都具有重大意義，但各國(guó)合同法對(duì)承諾生效的時(shí)間并不一致，有的國(guó)家，如英美法系國(guó)家，采取“發(fā)出生效規(guī)則”；有的國(guó)家，如德國(guó)，則采取“到達(dá)生效規(guī)則”。對(duì)于電子合同來(lái)說(shuō)，發(fā)出地可以是發(fā)送人擁有計(jì)算機(jī)的任何地點(diǎn)，甚至可以用手提式計(jì)算機(jī)在旅途中發(fā)出承諾的電文，如果采用“發(fā)出生效規(guī)則”，將可能使合同成立的地點(diǎn)與合同失去實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。因此，一般認(rèn)為電子合同采取到達(dá)生效規(guī)則更為適宜。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法就采取這種做法。 3.訂立電子合同的載體與傳統(tǒng)合同不同。傳統(tǒng)合同多以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過(guò)程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。電子合同所依賴的電子

8、數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無(wú)形物，改動(dòng)、偽造不易留下痕跡。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作為證據(jù)具有一定的局限性。 （二）“網(wǎng)上履行”問(wèn)題 根據(jù)履行方式的不同，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)訂立的合同可分為兩種類型：一種是直接為網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，即交易的內(nèi)容也是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳遞的信息，例如利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行軟件交易等等；另一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段來(lái)完成合同訂立的整個(gè)過(guò)程。在這一過(guò)程中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用就是替代了傳統(tǒng)電報(bào)、傳真等通信手段，以電子郵件的便捷來(lái)更好地輔助交易的完成。因此，電子合同可區(qū)分為“網(wǎng)上履行的合同（on-lineperformancecontract）”和“非網(wǎng)上履行的合

9、同（off-lineperformancecontract）”兩類。前者指合同是在網(wǎng)上訂立和履行，而后者指合同雖在網(wǎng)上訂立，但不在網(wǎng)上履行。對(duì)于后者，因存在一個(gè)實(shí)際履行合同的物理地點(diǎn)，傳統(tǒng)的“義務(wù)履行地管轄原則”仍可適用，公約草案第六條的規(guī)定仍然具有可行性。 就網(wǎng)上履行合同而言，網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)全球性的一體化系統(tǒng)，其本身是無(wú)邊界的。網(wǎng)絡(luò)空間也是不可視的，無(wú)法將它像物理空間那樣分割成許多領(lǐng)域。即使分割，它與可視的物理空間也不具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，人們無(wú)法在網(wǎng)絡(luò)空間中找到行為地、財(cái)產(chǎn)所在地，也難以確定網(wǎng)上活動(dòng)者的住所和一次遠(yuǎn)程登錄所發(fā)生的確切地點(diǎn)。以合同締結(jié)地和履行地所確定的傳統(tǒng)的管轄權(quán)基礎(chǔ)將失去其存在

10、的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)，因此，公約草案第六條的規(guī)定不宜適用于網(wǎng)上履行的合同，應(yīng)對(duì)這類合同的管轄權(quán)規(guī)則作出特別規(guī)定。 1.“網(wǎng)上履行”的定性問(wèn)題。 “網(wǎng)上履行”主要是以電子傳輸?shù)男问浇桓峨娮有畔?。網(wǎng)上履行到底是提供服務(wù)（supplyofservice），還是提供貨物呢？對(duì)此，認(rèn)識(shí)不一。我們認(rèn)為，單純把網(wǎng)上履行定性為提供服務(wù)或貨物本身就是錯(cuò)誤的。從電子商務(wù)應(yīng)用的范圍來(lái)看，電子商務(wù)將是21世紀(jì)商事活動(dòng)的主要表現(xiàn)形式之一，它包括通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)實(shí)現(xiàn)從原材料的查詢、采購(gòu)、產(chǎn)品的展示、訂購(gòu)到發(fā)貨、儲(chǔ)運(yùn)，以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動(dòng)在內(nèi)。除了貨物貿(mào)易的電子交易外，電子商務(wù)還將包括許多服務(wù)貿(mào)易活動(dòng)在內(nèi)，如數(shù)字信息的聯(lián)機(jī)傳送

11、、資金的電子轉(zhuǎn)撥、股票的電子交易、電子提單、網(wǎng)上商業(yè)拍賣、合作設(shè)計(jì)和施工、遠(yuǎn)程聯(lián)機(jī)服務(wù)以及文件共享等。它既涉及到產(chǎn)品的買賣（如各種生產(chǎn)資料、消費(fèi)品等），又涉及到服務(wù)的提供（如信息服務(wù)、金融服務(wù)、中介服務(wù)等）；既有傳統(tǒng)的社會(huì)專業(yè)服務(wù)內(nèi)容（如醫(yī)療保健、教育等），又有新興的交易形式（如虛擬商店、虛擬貿(mào)易團(tuán)體等）1（第125頁(yè)）。一般意義上的電子商務(wù)，主要是面向商貿(mào)機(jī)構(gòu)和服務(wù)商的，但在技術(shù)不斷進(jìn)步，觀念、體制不斷轉(zhuǎn)變的環(huán)境下，電子商務(wù)的發(fā)展將會(huì)滲透到十分廣闊的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、行業(yè)及其機(jī)構(gòu)，如各種類型的設(shè)計(jì)、制造、生產(chǎn)企業(yè)，及其銷售網(wǎng)絡(luò)；出版、醫(yī)療、旅游、稅收、法律、政府監(jiān)管以及檢查機(jī)構(gòu)、金融服務(wù)業(yè)等2（第1

12、4-15頁(yè)）?？梢哉f(shuō)，電子商務(wù)的范圍不僅涉及貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易，而且必將對(duì)人們的日常生活的諸多方面帶來(lái)不可估量的影響。 就具體的網(wǎng)上交易而言，其性質(zhì)亦呈多樣化。如銷售實(shí)物等需要運(yùn)用傳統(tǒng)運(yùn)輸手段交貨；銷售軟件等可通過(guò)計(jì)算機(jī)之間傳輸商品信息；以及網(wǎng)上專業(yè)化服務(wù)（如電子銀行信息）等。而且，隨著電子技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的進(jìn)一步拓展，許多領(lǐng)域必將進(jìn)一步納入網(wǎng)上交易的范疇。因此，簡(jiǎn)單地把網(wǎng)上履行定性為提供服務(wù)或提供貨物都不是科學(xué)的。 但另一方面，我們應(yīng)注意到，在互聯(lián)網(wǎng)中流動(dòng)的是各種各樣的信息，數(shù)字技術(shù)將這些信息轉(zhuǎn)變成0和1這種二進(jìn)制數(shù)碼，在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行傳輸。網(wǎng)上交易實(shí)際上就是一種信息交易。圍繞著各種各樣信息

13、的開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、服務(wù)、咨詢等而簽訂各種各樣的電子合同。有學(xué)者認(rèn)為，像語(yǔ)言等一些有價(jià)值的信息是不受限制的，人們可以把它當(dāng)做共有財(cái)產(chǎn)自由地獲取和利用。但是，信息一旦被某種方法加以界定，情況就大不一樣了。比如，趣聞被收集起來(lái)編輯成書籍，不受限制的信息便作為著作物獲得了財(cái)產(chǎn)價(jià)值。如果是企業(yè)的客戶名冊(cè)或者是研究開發(fā)的數(shù)據(jù)信息，作為商業(yè)秘密，則不僅具有實(shí)際價(jià)值，而且具有法律價(jià)值。這里的信息作為一種財(cái)物被承認(rèn)并受法律保護(hù)。它可以成為交易的對(duì)象，在被非法獲取時(shí)，還會(huì)得到侵權(quán)行為法的保護(hù)。在信息契約里，只要信息被契約特定為給付的標(biāo)的，它便得到一種界定，成為契約的對(duì)象。而且，如果它具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)意義上的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，它便

14、成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中所稱的使用許可契約的對(duì)象，并最終認(rèn)為信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有同一性3（第38-41頁(yè)）。這種觀點(diǎn)具有一定的道理（特別是針對(duì)著作的交易而言），但從網(wǎng)上的交易范疇而言，這種觀點(diǎn)便存在一定的紕漏，如網(wǎng)上資金劃撥、電子銀行等，經(jīng)過(guò)事前約定，通過(guò)一定行為來(lái)提供一定服務(wù)，與此服務(wù)相關(guān)的信息就很難作為一種財(cái)物。 2.“網(wǎng)上履行”的管轄權(quán)規(guī)則。 （1）“網(wǎng)上履行”處所的確定。以電子傳輸交付電子信息，是電子交易獨(dú)具特點(diǎn)的方式。由于網(wǎng)絡(luò)的全球性，當(dāng)事人可在全球的任何一個(gè)地方傳送另一方所需要的信息。如果孤立地適用傳統(tǒng)義務(wù)履行方所在地管轄原則，就可能使管轄法院與網(wǎng)上交易失去實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，從而違背電子信息的規(guī)律

15、，同時(shí)也會(huì)給當(dāng)事人參與訴訟帶來(lái)極大的不便。 在電子信息交付問(wèn)題上，如果使許可人指定或使用的信息處理系統(tǒng)與數(shù)據(jù)電訊的發(fā)送、接收的時(shí)間的確定方式一致，即以信息系統(tǒng)作為其參照標(biāo)準(zhǔn)，則較為合理。從交付完成的標(biāo)準(zhǔn)看，提交并保持有效的副本給對(duì)方支配，使信息使用人能有效的支配合同項(xiàng)下的電子信息則具有客觀實(shí)在的意義，才是真正有效的履行。因此，便有“信息傳送地管轄”或“信息收到地管轄”兩種主張。信息傳送地應(yīng)理解為由接收者為信息的傳送而提供的地理處所。信息收到地有人認(rèn)為應(yīng)由法官在具體案件中具體解釋，有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)首先理解為“接收者營(yíng)業(yè)處所（theplaceofbusinessofrecipient）”，如無(wú)法確定

16、，則為“下載信息（downloadinformation）”的地點(diǎn)。值得注意的是，在網(wǎng)上交易中，當(dāng)事人隨機(jī)的選擇性很大，雙方當(dāng)事人未必互相清楚對(duì)方所在的位置和其真正身份。而且電子信息產(chǎn)品的接收者無(wú)義務(wù)向?qū)Ψ教峁┢浣邮招畔⒌牡乩硖幩?。即使提供，接收者可能隨意提供其若干地理處所之一，有可能使得該被提供的處所與交易并無(wú)實(shí)質(zhì)聯(lián)系。因此，從電子商務(wù)的發(fā)展和網(wǎng)上交易的真實(shí)情況來(lái)看，上述兩種管轄權(quán)基礎(chǔ)都不甚合理。 但是，如果必須在二者中進(jìn)行選擇的話，我們認(rèn)為“信息收到地管轄”對(duì)于我國(guó)則相對(duì)較為合理。首先，我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)都處于起步階段。我們通常通過(guò)網(wǎng)絡(luò)獲取大量的信息，而輸出信息的份額

17、則相對(duì)較小，信息收到地管轄實(shí)際上偏向于中國(guó)法院的管轄。 （2）當(dāng)事人的身份和處所。在某一具體網(wǎng)上商務(wù)糾紛中，盡管交易的履行地難以確定，但假如我們能夠知道當(dāng)事人的身份和處所，管轄權(quán)的問(wèn)題也將迎刃而解。我們可以根據(jù)屬人管轄權(quán)原則來(lái)確定糾紛的管轄法院。但實(shí)際情況是，要求上網(wǎng)者表明自己的真正身份是不現(xiàn)實(shí)的，這恰恰違反了許多網(wǎng)絡(luò)愛(ài)好者的初衷。而且，網(wǎng)絡(luò)本身也為當(dāng)事人隱藏自己的身份提供了諸多技術(shù)幫助。但出于交易順利的考慮，表明當(dāng)事人身份的措施應(yīng)得到鼓勵(lì)。關(guān)于處所問(wèn)題，如果合同當(dāng)事人說(shuō)明了他們的慣常居所或營(yíng)業(yè)所所在地，則不僅可以促使當(dāng)事人互相依靠對(duì)方當(dāng)事人的表述誠(chéng)實(shí)信用地來(lái)履行合同，國(guó)際私法上的問(wèn)題也能得到

18、解決。但這種主張也不太現(xiàn)實(shí)，一方面網(wǎng)上的當(dāng)事人無(wú)義務(wù)向?qū)Ψ教峁┢渌幍牡乩硖幩?，另一方面，?dāng)事人隨意提供的處所，可能與該交易并無(wú)實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。 電子商務(wù)目前尚處于起步階段，許多國(guó)家為鼓勵(lì)本國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展，都主張中性原則，避免對(duì)其進(jìn)行過(guò)多的干預(yù)以至于造成人為的阻礙。因此，上述兩種措施雖然要求不高，但實(shí)施起來(lái)卻存在一些困難?？紤]到電子商務(wù)的現(xiàn)狀和發(fā)展，特別是各國(guó)普遍主張的中性原則，我們主張暫時(shí)不就“網(wǎng)上履行”制定新的管轄權(quán)規(guī)則。目前，“網(wǎng)上履行”的各種關(guān)系不甚成熟，人們的認(rèn)識(shí)也有待加深，在這種情況下制定新的管轄權(quán)規(guī)則未必適合網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和當(dāng)事人的需求。如結(jié)果與之相反，則只能是立法資源的徒然浪費(fèi)。利用

19、公約草案第三條所規(guī)定的被告慣常居所地管轄和第四條所規(guī)定的雙方當(dāng)事人選擇管轄法院亦可暫時(shí)解決電子合同的管轄權(quán)問(wèn)題，公約草案第六條目前只限于有實(shí)際履行地點(diǎn)（real-worldperformance）的合同。等到條件成熟時(shí)，再制定新的管轄權(quán)規(guī)則。 二、消費(fèi)者合同 關(guān)于電子形式的消費(fèi)者合同的管轄權(quán)問(wèn)題，實(shí)際上是各利益集團(tuán)在保護(hù)消費(fèi)者和保護(hù)法人兩種價(jià)值取向上的不同主張所致。在前述渥太華會(huì)議上，法、德、丹麥、歐洲消費(fèi)者聯(lián)盟等主張保持公約所規(guī)定的由消費(fèi)者慣常居所地法院管轄、而英、美、日等國(guó)則從電子商務(wù)給公司經(jīng)營(yíng)帶來(lái)若干新沖擊的角度出發(fā)，主張應(yīng)適當(dāng)照顧公司利益，認(rèn)為與包括電話在內(nèi)的傳統(tǒng)手段和方式相比，遍布全

20、球的互聯(lián)網(wǎng)使公司經(jīng)營(yíng)的地理范圍前所未有地?cái)U(kuò)大化，如仍規(guī)定消費(fèi)者慣常居住地管轄原則，公司將面臨在全球任何地方被訴的危險(xiǎn)，對(duì)公司而言缺乏可預(yù)見性和公正性，并預(yù)言此種情況可能會(huì)阻礙電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。 事實(shí)上，美、日、英都是電子商務(wù)大國(guó)，其電子商務(wù)市場(chǎng)起步較早，比較成熟，處于信息輸出者地位，而且他們國(guó)內(nèi)許多大公司分別經(jīng)營(yíng)有自己的網(wǎng)站，以銷售自己的產(chǎn)品。他們從本國(guó)的整體利益出發(fā)，主張公約的制定要注重公司的利益。而歐洲大陸國(guó)家的電子商務(wù)市場(chǎng)起步要晚于美、日、英等國(guó)家，在電子商務(wù)領(lǐng)域相對(duì)處于劣勢(shì)，主要處于信息輸入者-即消費(fèi)者的角度。因此，他們?yōu)楸Ｗo(hù)本國(guó)的利益，主張新的公約應(yīng)保持保護(hù)消費(fèi)者的價(jià)值取向。 中

21、國(guó)等許多發(fā)展中國(guó)家還沒(méi)有形成真正的電子商務(wù)市場(chǎng)，更缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范。從全球范圍來(lái)看，大都處于輸入信息和技術(shù)的地位。因此，對(duì)發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)消費(fèi)者的價(jià)值取向。再者，即使是使用電子形式訂立合同，不管是網(wǎng)上履行合同，還是非網(wǎng)上履行合同，與作為賣方的公司相比，消費(fèi)者個(gè)人仍處于相對(duì)弱勢(shì)，故公約草案第七條所確立的保護(hù)弱者利益的基本原則仍應(yīng)適用。但這并不是說(shuō)，在電子商務(wù)的情況下，公約草案就不存在著問(wèn)題。 首先，公約草案第七條第一款第二項(xiàng)所規(guī)定的“消費(fèi)者已經(jīng)采取了在該國(guó)（慣常居住國(guó)）簽訂合同的必要步驟”，在電子商務(wù)的框架下不甚合理。如前所述，電子合同的雙方當(dāng)事人很難知道對(duì)方的確切地理位置和

22、身份，一個(gè)人只要擁有一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)，他就可隨時(shí)在世界各地簽訂合同。在網(wǎng)絡(luò)背景下，合同的簽訂地變幻莫測(cè)，難以確定。因此，要確定消費(fèi)者是否已經(jīng)采取了在其慣常居住地國(guó)簽訂合同的必要步驟，在很多情況下是不可能的，這也給審理法院徒然增加負(fù)擔(dān)。 其次，就效力而言，網(wǎng)上協(xié)議選擇管轄法院可能會(huì)遇到一些障礙，這是因?yàn)樵S多國(guó)家，特別是發(fā)展中國(guó)家在其合同立法中，尚沒(méi)有接受電子合同這一形式。因此，當(dāng)事人在網(wǎng)上協(xié)議選擇管轄法院的合意就不會(huì)被這些國(guó)家承認(rèn)。公約是在各國(guó)簽訂、批準(zhǔn)之后才對(duì)各締約國(guó)具有法律效力，在締約國(guó)沒(méi)有立法或規(guī)定相反的情況下，讓締約國(guó)違反自己國(guó)內(nèi)法的規(guī)定來(lái)認(rèn)可、接受公約條款的效力是不可能的。一個(gè)在消費(fèi)者慣

23、常居住地國(guó)認(rèn)為無(wú)效的合同，即使將來(lái)由當(dāng)事人選擇的法院作出判決，也很難得到消費(fèi)者慣常居住地國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行。因此，我們認(rèn)為公約草案應(yīng)增加一項(xiàng)規(guī)定，即“（三）消費(fèi)者簽訂的合同在其慣常居住地國(guó)是有效的”。該項(xiàng)規(guī)定不僅避免了上述不足，也體現(xiàn)了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的原則。 三、個(gè)人雇傭合同 個(gè)人雇傭合同在公約草案中的立法價(jià)值取向偏重于保護(hù)受雇人的利益。公約草案第八條在電子商務(wù)的情況下所遇到的問(wèn)題與消費(fèi)者合同極為相似，條款內(nèi)容亦如公約草案第七條的變動(dòng)相似，此處不在贅述。 值得注意的是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，家庭作業(yè)也將不斷，雇主可以利用網(wǎng)絡(luò)裝備提高在線工作，并組織工人在他們各自的居住地國(guó)進(jìn)行工作，然后通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)匯

24、總。如果根據(jù)公約草案第八條的規(guī)定，將可能使雇主分別隸屬于每個(gè)工人慣常居住地國(guó)法院管轄，對(duì)于雇主來(lái)說(shuō)，將使其遭受嚴(yán)重的煩擾和麻煩。當(dāng)然，此種問(wèn)題目前可能性還較小，電子商務(wù)發(fā)達(dá)國(guó)家必將首先考慮和關(guān)注這一問(wèn)題，發(fā)展中國(guó)家倒不必在目前公約草案提出這一問(wèn)題。 四、分支機(jī)構(gòu)及經(jīng)常性商業(yè)活動(dòng) 分支機(jī)構(gòu)是由一個(gè)公司設(shè)立的，直接從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的派出機(jī)構(gòu)。但近年來(lái)，其概念逐漸趨于彈性化。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織范本和聯(lián)合國(guó)范本都引入如下判定要素，即對(duì)非居民在一國(guó)內(nèi)利用代理人從事活動(dòng)，而該代理人又代表非居民經(jīng)常簽訂合同、授受訂單，就可以由此認(rèn)定該非居民在該國(guó)設(shè)有常設(shè)機(jī)構(gòu)（包括分支機(jī)構(gòu)）4（第245頁(yè)）。在電子商務(wù)方式進(jìn)行的

25、貿(mào)易活動(dòng)中，傳統(tǒng)的分支機(jī)構(gòu)等基本概念變得模糊不清。Internet的出現(xiàn)，使得電子商務(wù)在國(guó)際范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展，借助于Internet，企業(yè)無(wú)需在國(guó)外建立常設(shè)機(jī)構(gòu)，便能在國(guó)際市場(chǎng)上進(jìn)行交易。企業(yè)如果建立自己的網(wǎng)站，Internet的全球系統(tǒng)，能使它在世界各個(gè)角落都可以被訪問(wèn)，并達(dá)成各種交易。許多人在本國(guó)通過(guò)Internet查看對(duì)方的網(wǎng)頁(yè)，并通過(guò)網(wǎng)址購(gòu)買外國(guó)的商品和服務(wù)。雖然外國(guó)銷售商和服務(wù)商并沒(méi)有在該國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，但網(wǎng)址卻在一定程度上起到了分支機(jī)構(gòu)的功能，可它又不符合傳統(tǒng)的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)是一個(gè)“物質(zhì)”的場(chǎng)所（physicalpremise）的要求。公司可以通過(guò)自己的網(wǎng)址經(jīng)常進(jìn)行大量的商業(yè)活動(dòng)。由于網(wǎng)

26、址存在于網(wǎng)絡(luò)空間，訪問(wèn)者如果連續(xù)訪問(wèn)該網(wǎng)址，該網(wǎng)址就會(huì)連續(xù)出現(xiàn)在該被訪問(wèn)者所在的國(guó)家，現(xiàn)代許多大公司都有自己的網(wǎng)址，那么網(wǎng)址能否成為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)呢？ 我們認(rèn)為，公約草案不宜把網(wǎng)址確定為管轄權(quán)基礎(chǔ)。首先，Internet用戶一般對(duì)信息在網(wǎng)上運(yùn)行的路徑不十分清楚，作為用戶身份證實(shí)的注冊(cè)要求只是最低的要求，Internet上安排一個(gè)不可追究的網(wǎng)點(diǎn)易如反掌，這就使得Internet網(wǎng)址與供貨履行或消費(fèi)活動(dòng)實(shí)際發(fā)生的位置之間的聯(lián)系相當(dāng)微妙。雖然網(wǎng)址可以使你知道誰(shuí)在負(fù)責(zé)養(yǎng)護(hù)那個(gè)網(wǎng)點(diǎn)，但它決不會(huì)讓你知道任何有關(guān)連接在Internet網(wǎng)址上的那臺(tái)計(jì)算機(jī)的情況，甚至也不會(huì)知道那個(gè)機(jī)器所處的位置。而且，現(xiàn)代連接

27、技術(shù)的發(fā)展可以在自己的網(wǎng)站上進(jìn)入其他網(wǎng)站的內(nèi)容，這就使通過(guò)網(wǎng)址進(jìn)行交易的活動(dòng)者更增添了幾分神秘性和不真實(shí)性。網(wǎng)址可能只是利用的一個(gè)工具，與真正的網(wǎng)址擁有人沒(méi)有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。 其次，Internet訪問(wèn)可以使同一網(wǎng)址在同一時(shí)刻出現(xiàn)在不同的國(guó)家，使網(wǎng)址擁有人受制于他從未到過(guò)的區(qū)域的司法管轄不甚合理。在傳統(tǒng)管轄基礎(chǔ)中，普通法系國(guó)家所采用的“被告人的出現(xiàn)”僅針對(duì)物理空間而言，盡管網(wǎng)絡(luò)空間中的“訪問(wèn)”網(wǎng)址可以與其相類比，但兩者的差異是顯而易見的，因?yàn)橐粋€(gè)自然人在同一時(shí)刻只能出現(xiàn)于一個(gè)特定地點(diǎn)，而一個(gè)網(wǎng)址擁有者在同一時(shí)刻卻可能訪問(wèn)許多人或被許多人訪問(wèn)，從而“出現(xiàn)”在不同區(qū)域。這樣，網(wǎng)址的確定性和關(guān)聯(lián)性就大打

28、折扣，其作為管轄根據(jù)的理由不夠充分。 再次，如果承認(rèn)消極接觸構(gòu)成充分關(guān)聯(lián)，則每一個(gè)網(wǎng)址擁有者在邏輯上就會(huì)不確定地受制于世界上任何有Internet服務(wù)的國(guó)家的司法管轄權(quán)。但是，Internet協(xié)議本身是不允許對(duì)來(lái)訪內(nèi)容進(jìn)行區(qū)域限制的，Internet使用者也必須積極搜索才能得以瀏覽某一網(wǎng)址上的信息。如果忽略了這些事實(shí)，勢(shì)必造成過(guò)多的國(guó)際管轄權(quán)沖突5（第272-273頁(yè)），而不符合制定公約以解決法律沖突的目的。 五、侵權(quán) 對(duì)傳統(tǒng)的侵權(quán)行為的管轄權(quán)，一般是以損害行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地作為管轄權(quán)基礎(chǔ)。在物理空間中，當(dāng)事人的國(guó)籍、住所、損害行為發(fā)生地和損害結(jié)果發(fā)生地都是容易確定的。但在網(wǎng)絡(luò)空間里的

29、侵權(quán)行為出現(xiàn)了一些新的變化。一般說(shuō)來(lái)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要有兩種，一種是與Internet的使用方法和規(guī)則有關(guān)的，如關(guān)于使用者是否受與其交流信息的系統(tǒng)的規(guī)則的約束，使用者可否傳遞信息、可否私自闖入他人網(wǎng)點(diǎn)發(fā)布和改寫信息的性質(zhì)等，這屬于Internet內(nèi)部的技術(shù)規(guī)范問(wèn)題；另一種是與Internet使用者發(fā)送信息的內(nèi)容有關(guān)，如關(guān)于利用網(wǎng)點(diǎn)做廣告侵犯了他人的肖像權(quán)與商標(biāo)權(quán)，通過(guò)電子郵件所訂合同的約束力等，這時(shí)Internet是作為一種工具起作用的5（第121頁(yè)）。由于Internet是一種全球性系統(tǒng)，某人在某一網(wǎng)站上發(fā)布的信息，可以在全球進(jìn)行傳播，受害人受到的損害程度可能會(huì)更大。 更為重要的是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使侵權(quán)行為地很難確定，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為管轄權(quán)基礎(chǔ)將面臨巨大挑戰(zhàn)。某人可以隱藏姓名或利用假姓