婚姻關(guān)系的契約分析與婚姻法的規(guī)范模式

1、婚姻關(guān)系的契約分析與婚姻法的規(guī)范模式“婚姻是為當(dāng)時(shí)社會(huì)制度所確認(rèn)的男女兩性的結(jié)合。此結(jié)合所形 成的特定的兩性關(guān)系即為夫妻關(guān)系，又稱(chēng)之為婚姻關(guān)系或配偶關(guān)系?！?這是 我國(guó)婚姻法學(xué)界對(duì)婚姻的最一般概括?；橐鲈谌祟?lèi)社會(huì)中廣泛存在，卻又極富 個(gè)性化色彩，使得古今學(xué)者在論及婚姻的本質(zhì)常有多種多樣的主張。即使只在 法學(xué)意義上講，我們也能聽(tīng)到許多不同的聲音：契約說(shuō)、婚姻倫理說(shuō)、信托關(guān) 系說(shuō)、制度說(shuō)、身份關(guān)系說(shuō)，其中身份關(guān)系說(shuō)是目前中國(guó)婚姻法學(xué)界的通說(shuō)。康德最早提出“婚姻是契約”的理論。他認(rèn)為“婚姻就是兩個(gè)不同性別的 人，為了終身互相占有對(duì)方的性官能而產(chǎn)生的結(jié)合體。它是依據(jù)人性法則 產(chǎn)生其必要性的一種契約?！?/p>

2、 康氏的理論著眼于夫妻之間性官能的結(jié)合，顯 得偏重婚姻關(guān)系的自然屬性而忽視其社會(huì)屬性；他又把夫妻之間的對(duì)人權(quán)加上 “物權(quán)性質(zhì)”，也許其本意只是要強(qiáng)調(diào)夫妻結(jié)合的排他性，但是終究與當(dāng)今的 社會(huì)理念和學(xué)術(shù)體系不合，所以早已被揚(yáng)棄。西歐中世紀(jì)教會(huì)法時(shí)期，視婚姻為類(lèi)似于基督與教會(huì)結(jié)合的一種契約，強(qiáng) 調(diào)“雙方合意為建立婚姻關(guān)系的必備條件”，雙方必須依法定方式明確表示 “自愿交付或接收對(duì)于身體的永久專(zhuān)權(quán)”， 由此提升了雙方當(dāng)事人的合意在 締結(jié)婚姻關(guān)系中的地位。但是濃厚的宗教色彩使得教會(huì)法上的婚姻永遠(yuǎn)不可離 異， 夫妻之間也是不平等的，“丈夫受托對(duì)他的妻子行使權(quán)力，這是教會(huì)的 法律，也是國(guó)家的法律，順從是妻子

3、的職責(zé)”。教會(huì)法在婚姻制度方面既有其進(jìn)步性，又有其局限性，但其規(guī)范都能在圣經(jīng)中找到根據(jù)，所以教 會(huì)法所稱(chēng)的婚姻契約是一種“宗教契約”。資產(chǎn)階級(jí)革命爆發(fā)以后， 1791年法國(guó)憲章第 7條確認(rèn)“法律僅承認(rèn)婚姻是 一種民事契約”，倡導(dǎo)平等、自由理念，自此這一提法就在資產(chǎn)階級(jí)革命后的 西方國(guó)家大為盛行。但到此為止，婚姻契約說(shuō)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到完整嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某潭龋?與其說(shuō)是一種理論，不如說(shuō)是一種理念，同時(shí)實(shí)證法對(duì)這一理念的貫徹也是極 其緩慢的，一小步一小步地往前推進(jìn)。目前我國(guó)學(xué)者對(duì)婚姻是否為一種契約尚不能達(dá)成共識(shí)，甚至對(duì)這一學(xué)說(shuō)本 身的理解也不盡一致。臺(tái)灣學(xué)者陳棋炎認(rèn)為，西方學(xué)者主張的“婚姻契約學(xué) 說(shuō)”是“以結(jié)婚

4、行為為契約之見(jiàn)解”， 而大陸的教科書(shū)則徑直認(rèn)為這種學(xué)說(shuō) 是主張“婚姻為契約”，并不區(qū)分婚姻的成立與存續(xù)。此外，即使在我國(guó)廣泛借鑒西方法律制度、學(xué)習(xí)西方法律理論的潮流中，學(xué)者對(duì)婚姻契約說(shuō)的探討 也多是“師心自用”、獨(dú)立思考，未嘗見(jiàn)對(duì)此學(xué)說(shuō)發(fā)展歷程的綜述，其原因不 得而知，也許西方本來(lái)就沒(méi)有多少深入論述婚姻契約說(shuō)的系統(tǒng)理論，也許是因 為我們的視野還不夠廣闊。目前筆者所能見(jiàn)到的對(duì)這一理論比較完整的表達(dá) （僅僅是對(duì)理論本身的表達(dá)而非論證）是這樣的：從法律的觀(guān)點(diǎn)看，婚姻是一 男一女為了共同的利益而自愿終身結(jié)合、互為伴侶、彼此提供性的滿(mǎn)足和經(jīng)濟(jì)上的幫助以及生男育女的契約實(shí)際上，婚姻的本質(zhì)是什么，大家盡可以

5、慢慢思索，并不一定要在法學(xué)領(lǐng) 域找到答案，換言之，這個(gè)問(wèn)題并非一定要由法學(xué)家來(lái)解決，法學(xué)家需要面對(duì) 的其實(shí)是另一個(gè)命題：法律應(yīng)該怎樣看待、怎樣處理婚姻？這個(gè)命題看起來(lái)平 淡無(wú)奇，卻至少對(duì)我們提出了兩方面的要求：一是對(duì)婚姻的特性有所認(rèn)識(shí)，二 是對(duì)法律本身在規(guī)制婚姻關(guān)系上的有效性和有限性有所認(rèn)識(shí)。該命題的提出有 這樣一個(gè)歷史背景： 2001 年我國(guó)婚姻法修訂的過(guò)程中，論爭(zhēng)最多、最激烈的就 是，在婚姻領(lǐng)域到底賦予法律多大的權(quán)威？眾多社會(huì)學(xué)者都很擔(dān)憂(yōu)法律會(huì)濫用 權(quán)威，過(guò)多地、不恰當(dāng)?shù)馗深A(yù)婚姻關(guān)系，以致侵犯?jìng)€(gè)人的隱私權(quán)并對(duì)社會(huì)秩序 造成負(fù)面影響，因此提出了“警惕倒退” “把道德的東西還給道德” 的強(qiáng) 勁

6、口號(hào)?；橐龇ǖ男抻喸缫褖m埃落定，但對(duì)法律規(guī)制的有效性和有限性問(wèn)題以 及法律與道德之間的關(guān)系的思考并沒(méi)有終止，也不應(yīng)終止。只有對(duì)法律這種控 制手段的有效性和有限性有足夠的認(rèn)識(shí)和了解，才能夠自如地、恰到好處地運(yùn) 用它。正是出于這兩個(gè)方面的考慮，我認(rèn)為：雖然婚姻的本質(zhì)難以下定論，但婚 姻本身確實(shí)具有契約的外觀(guān)和某些屬性，從法律規(guī)制的角度來(lái)說(shuō)，婚姻可視為 平等的異性主體之間就共同生活締結(jié)契約從而形成的法律關(guān)系。這種處理將有 利于明確婚姻法的角色定位，有利于劃定婚姻生活中的個(gè)人空間與法律有權(quán)和 能夠干預(yù)的事項(xiàng)之間的界限。如果要把這一論點(diǎn)與前述學(xué)者對(duì)契約說(shuō)的表達(dá)相比較，我以為，兩者形相 似而神不盡相似。相

7、似的地方是兩種觀(guān)點(diǎn)都限定在法學(xué)領(lǐng)域談婚姻是契約，不 同的是前述表達(dá)側(cè)重于總結(jié)婚姻的具體功能，但其進(jìn)路是單一的，即僅由婚姻 方面而論，而我的觀(guān)點(diǎn)則像是由兩根麻線(xiàn)絞成的繩子，一根是婚姻的特性，另 一根是法律的特性，兩者結(jié)合才形成了婚姻契約觀(guān)。順便說(shuō)一下，題目中“婚 姻關(guān)系”是涵蓋了婚姻的締結(jié)、存續(xù)和解除各階段的，意在將婚姻作為一個(gè)統(tǒng) 一體進(jìn)行分析，即將婚姻的各階段分別視為契約的締結(jié)、契約的履行和契約的 解除，而不認(rèn)為婚姻在三個(gè)階段會(huì)分別出現(xiàn)不同的性質(zhì)。現(xiàn)代之婚姻與契約：外觀(guān)相似，理念相通現(xiàn)代契約的精神來(lái)自于羅馬法。羅馬法規(guī)定：“契約是由于雙方意思一致 而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定。”在羅馬法初期

8、，“協(xié)議”或合意僅是契 約的一個(gè)必要條件，比“協(xié)議”更重要的是儀式，“使法律執(zhí)有制裁武器的， 不是一個(gè)允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約”。 但是繁文縟節(jié)漸漸地被省 略了，而“心頭的約定遲緩地但是非常顯著地分離出來(lái)，并且逐漸地成為 法學(xué)專(zhuān)家興趣集中的唯一要素”。 這樣，契約就逐漸與儀式相分離，“協(xié) 議”也就是合意成為契約的核心要素，形式只在有助于判斷合意的真實(shí)性時(shí)才 予以保留。梅因這樣總結(jié)這一過(guò)程：“一個(gè)契約的觀(guān)念是完全地發(fā)展了， 或者，用羅馬人的用語(yǔ)來(lái)說(shuō)，契約是吸收在合約中了?！彪m然如此， 12世紀(jì)的羅馬法學(xué)家和教會(huì)法學(xué)家都認(rèn)為除了合意之外，契約 還需要有作為基礎(chǔ)的原因。資產(chǎn)階級(jí)革命以后，以理

9、性為中心的近代契約法體 系形成。大陸法系國(guó)家以原因理論支撐契約的效力，英美法系國(guó)家則以約因理 論限制單純由合意達(dá)成的契約的效力，我國(guó)學(xué)者對(duì)此加以分析，總結(jié)出“物化 的意志”理論，認(rèn)為契約的法律效力不僅源自合意，還源自合意背后當(dāng)事人對(duì) 交換利益的期待。由此，我國(guó)的經(jīng)典教科書(shū)把契約定義為：“所謂契約，是交 易當(dāng)事人自愿達(dá)成的關(guān)于交換的合意。”從這一定義中，我們可以把契約的核 心涵義界定為兩大要素，即合意與交換。婚姻本身也存在合意和交換。在教會(huì)婚姻法與契約法之間，關(guān)于自由合意 及與之相關(guān)的一系列規(guī)范是相互影響而確立的，并奠定了現(xiàn)代民法的相關(guān)體 系。教會(huì)婚姻法中有關(guān)自由意志的概念以及與之相關(guān)的錯(cuò)誤、脅

10、迫以及詐欺的 概念不僅僅是近代婚姻法的基礎(chǔ)，而且也是近代契約法的基礎(chǔ)。不僅如此，教 會(huì)法學(xué)家在解決契約法中有關(guān)錯(cuò)誤的問(wèn)題時(shí)，直接適用了處理存在著某種事實(shí) 錯(cuò)誤的情況下所締結(jié)婚姻的案件的規(guī)則，即，如果發(fā)生錯(cuò)誤的此方或彼方當(dāng)事 人事先知道真實(shí)情況仍會(huì)締結(jié)該婚姻契約，那么該錯(cuò)誤便不是實(shí)體性的，契約 也不必宣布無(wú)效。更不可懷疑的是，現(xiàn)代婚姻關(guān)系始于平等主體之間的合意，提倡夫妻自主協(xié)商和約定婚姻內(nèi)事務(wù)，并承認(rèn)夫妻合意離婚的法律效力。 所以就“合意”這一要素來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代婚姻與契約之間并無(wú)實(shí)質(zhì)性的不同。又因 為婚姻本身兼具自然屬性與社會(huì)屬性，生理基礎(chǔ)和社會(huì)風(fēng)俗尤其是現(xiàn)代法律都 足以使當(dāng)事人明了結(jié)婚的意義，大致

11、推定彼此在婚姻關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，所以 從寬泛的意義來(lái)講，婚姻關(guān)系中存在身份利益、情感利益的交換。據(jù)此，婚姻 符合契約概念的核心涵義，可以在法律上作為契約進(jìn)行處理。但我國(guó)民法學(xué)界多傾向于將契約概念限制在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中使用，避免將其使 用于人身關(guān)系中，認(rèn)為只有發(fā)生債的關(guān)系的合意才是契約。其實(shí)，西方自資產(chǎn) 階級(jí)革命后，提出“婚姻為民事契約”的命題，以張揚(yáng)平等、自由等理念，研 究羅馬法的學(xué)者亦以羅馬時(shí)代的婚姻與后世的婚姻作比較，稱(chēng)現(xiàn)今婚姻關(guān)系由 起始合意建立，可以認(rèn)為是一種契約。因此，在西方契約概念是突破了財(cái)產(chǎn)領(lǐng) 域的。無(wú)獨(dú)有偶，我國(guó)學(xué)者整理古代契約文書(shū)時(shí)發(fā)現(xiàn)，契約在我國(guó)古代包容了 大量的身份關(guān)系。雖然都

12、可以適用于身份關(guān)系領(lǐng)域，但是，西方近代的契約與 我國(guó)古代的契約顯然是不同的，甚至可以說(shuō)是完全對(duì)立的，一個(gè)是張揚(yáng)平等、 自由理念，另一個(gè)卻恰恰否定了婦女或兒童的獨(dú)立人格。但是有一點(diǎn)是肯定 的：契約概念并非拘泥于財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，必要時(shí)可以擴(kuò)展其適用范圍?，F(xiàn)代經(jīng) 濟(jì)學(xué)將契約概念大大擴(kuò)充，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法探討各種社會(huì)現(xiàn)象，包括公司組 織，亦包括家庭生活，由此對(duì)法律產(chǎn)生巨大影響，契約法逐步超越了商品關(guān)系 的領(lǐng)域，進(jìn)入了明顯的非商業(yè)環(huán)境之中，例如調(diào)整慈善募捐、婚約、轉(zhuǎn)讓家庭 農(nóng)場(chǎng)（假如孩子答應(yīng)贍養(yǎng)老人的話(huà)）等等。由此，民法中的契約出現(xiàn)了泛化的 趨勢(shì)，并非不能越財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域一步?，F(xiàn)代契約的理念可以用“自由、平等

13、、正義”來(lái)進(jìn)行概括。自由可以說(shuō)是 契約概念自發(fā)端時(shí)就蘊(yùn)涵的理念。而之所以在資產(chǎn)階級(jí)革命之后才形成“以理 性為中心的契約法體系”，是因?yàn)榻跫s法是以當(dāng)事人雙方人格平等為基礎(chǔ) 的，契約自由原則只有在人格平等的前提下才獲得了完備的形式和強(qiáng)有力的保 障。但并非自由就是一切。藏在“自由”口號(hào)背后的是對(duì)“正義”的追求。契 約自由原則之所以能夠受到極高的推崇，乃是因?yàn)榉▽W(xué)家（或也是哲學(xué)家）推 定，人的理性足以為自己的利益作最好的打算，因此雙方當(dāng)事人在自由基礎(chǔ)上 訂立的契約就是各方當(dāng)事人最大利益的表現(xiàn)。對(duì)此理念最經(jīng)典的闡述應(yīng)推康德 在法律理論中說(shuō)的：“當(dāng)某人就他人的事務(wù)作出決定時(shí)，可能存在某種不 公正，但他

14、就自己的事務(wù)作出決定時(shí)，則決不可能存在任何不公正?！?因此 就有了著名的格言 - “契約即公正”。但是到了現(xiàn)代，法學(xué)家漸漸發(fā)現(xiàn)自由也有 背叛正義之虞，因?yàn)槭澜缟线€存在壟斷、存在弱肉強(qiáng)食，當(dāng)事人無(wú)法脫離自己 的實(shí)際情況真正隨心所欲地享受“契約自由”，因此看似自由的協(xié)商所達(dá)成的 契約可能未必實(shí)現(xiàn)了正義。因此，久已存在的契約自由原則需要以契約正義原 則來(lái)匡正，正是基于這一理念，二戰(zhàn)后民法領(lǐng)域確立了誠(chéng)實(shí)信用原則，契約法 中增加了強(qiáng)制性規(guī)范，由法律對(duì)某些設(shè)計(jì)公眾利益的契約進(jìn)行一定的管制和制 約，以在契約自由的基礎(chǔ)上真正實(shí)現(xiàn)契約正義。由此，我們可以把現(xiàn)代契約法 的理念概括為“平等”、“自由”、“正義” -

15、 雖然這些詞早已不能令人耳目一 新，但卻代表了人類(lèi)永不休止的精神追求。在西方，雖然資產(chǎn)階級(jí)很早就確認(rèn)“婚姻是一種契約”，并將其納入民法 體系，但真正將平等、自由和正義的理念貫徹到婚姻法律規(guī)范中，也有一個(gè)漫 長(zhǎng)的歷史過(guò)程。在法律上，“婚姻契約觀(guān)”的發(fā)展主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其 一，逐漸廢除法律中男女不平等的規(guī)定，真正使婚姻擺脫男性中心主義，確保 婚姻關(guān)系主體的獨(dú)立、平等地位，從而為貫徹契約精神提供了強(qiáng)有力的保障， 這方面尤以法國(guó)、德國(guó)和瑞士為代表。其二，將婚姻自由推向新的層面，當(dāng)事 人的合意作為締結(jié)婚姻的必要條件越來(lái)越獨(dú)立于其他人的意志，甚至越過(guò)國(guó)家 的婚姻管理程序使婚姻關(guān)系取得法律效力，體現(xiàn)出結(jié)

16、婚自由；離婚制度的發(fā)展 趨向于更加自由和寬松，普遍承認(rèn)合意離婚，而且在確定離婚扶養(yǎng)金時(shí)更加注 意保障扶養(yǎng)方重新開(kāi)始生活的能力，這就更進(jìn)一步深化了離婚自由；不僅如 此，在美國(guó)，有些地方立法鼓勵(lì)婚姻當(dāng)事人在婚姻的任何階段就廣泛的各種事 務(wù)訂立協(xié)議，學(xué)者也呼吁，撕去千篇一律的由法律規(guī)定的婚姻權(quán)利義務(wù)標(biāo)簽， 由當(dāng)事人自己協(xié)商確定婚姻關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，這應(yīng)該說(shuō)是在嘗試和爭(zhēng)取婚內(nèi) 自由。可見(jiàn)，現(xiàn)代婚姻關(guān)系亦以“平等、自由和正義”為其理念，這與契約的精 神是完全一致的。二、婚姻契約觀(guān)關(guān)乎婚姻法的定位由于現(xiàn)代婚姻關(guān)系具有契約的外觀(guān)和屬性，所以在法律上將婚姻視為契約 是可能的。但對(duì)一種理論的接受總是產(chǎn)生于一定的需要。現(xiàn)在基本能夠達(dá)成共 識(shí)的是，婚姻契約觀(guān)有助于推動(dòng)婚姻中的平等、自由和正義理念。但在我國(guó)， 還有一個(gè)特定的背景使得對(duì)婚姻契約的認(rèn)識(shí)尤其重要，那就是婚姻法學(xué)界