從醫(yī)療行為概念看醫(yī)療損害賠償法律性質(zhì)定位

1、從醫(yī)療行為概念看醫(yī)療損害賠償法律性質(zhì)定位一、醫(yī)療行為的概念界定醫(yī)療損害賠償咨詢題源于醫(yī)療行為，沒有醫(yī)療行為也就無所謂醫(yī)療損害賠償咨詢題。因此，有必要第一對醫(yī)療行為做一個概念的界定。目前我國法律體系中尚無醫(yī)療行為的概念。只有執(zhí)業(yè)醫(yī)師法中有一個所謂“醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”如此一個語焉不詳?shù)母拍?。該法將醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動界定為“防病、治病，救死扶傷” 。但咨詢題在因此否能將“醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”等同于“醫(yī)療行為”。是否凡是“防病、治病，救死扶傷”的活動均能夠認定為醫(yī)療行為。筆者對此難以茍同。這是因為，一些專門的醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動難以界定為醫(yī)療行為。隨著我國社會經(jīng)濟的進展，傳統(tǒng)概念下的治病救人的醫(yī)療概念已日益受到挑戰(zhàn)。醫(yī)師執(zhí)業(yè)

2、活動也不在限于醫(yī)院和診所。一些專門的醫(yī)療活動的顯現(xiàn)促使我們不得不重新凝視醫(yī)療行為的概念內(nèi)涵。筆者以為，下列一些行為是需要重新凝視的醫(yī)療活動：1、強制性醫(yī)療行為。2、非治療性醫(yī)療行為隨著醫(yī)療技術(shù)的進步和社會經(jīng)濟的進展，許多醫(yī)療項目已遠遠超越傳統(tǒng)的治病救人的目的。為滿足特定人群的軀體需要而進行的整容、隆胸、變性手術(shù)，其本身的醫(yī)療活動的客體并非人體存在的某種疾病，進行醫(yī)療活動的目的也不是治愈疾病，而在于通過醫(yī)療活動滿足某種專門需要。因此，這類醫(yī)療活動明顯不應(yīng)適用以治療疾病為目的的醫(yī)療活動所適用的法律規(guī)定。3、醫(yī)療實驗行為。4、后醫(yī)療侵害咨詢題。筆者以為，上述四種專門情形的醫(yī)療活動專門明顯同一樣意義的

3、醫(yī)療活動有所區(qū)不。因此，筆者在本文中將醫(yī)療行為界定為具有醫(yī)師資格的醫(yī)務(wù)工作者與患有一定疾病的患者之間基于自愿原則進行的以治療疾病為目的的診斷治療行為。上述四種專門醫(yī)療活動所造成的損害賠償咨詢題的法律性質(zhì)，本文暫不予涉及。二、兩大法系要緊國家關(guān)于醫(yī)療損害賠償咨詢題的法律性質(zhì)的定位在解決了醫(yī)療行為這一概念的內(nèi)涵咨詢題后，我們能夠發(fā)覺所謂醫(yī)療損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)只有在現(xiàn)在才僅限于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種情形。在那個咨詢題上，筆者以為我們應(yīng)在立足于我國國情的基礎(chǔ)上合理借鑒國外的先進體會，作出我們自己的選擇。那個地點筆者現(xiàn)介紹兩大法系要緊國家關(guān)于醫(yī)療損害賠償咨詢題的法律性質(zhì)的定位。在英美法系的美國早期將醫(yī)療

4、損害訴訟建立在違約責(zé)任的基礎(chǔ)上。但到了 19 世紀(jì)早期，當(dāng)過失侵權(quán)被作為一種獨立的侵權(quán)類型獲得了法院的明確確信以后，大夫擁有并運用適當(dāng)?shù)膶I(yè)技能及審慎注意的義務(wù)，就建立在大夫負有不能對病人有過失的侵權(quán)法義務(wù)的基礎(chǔ)上，大夫個人負有對病人盡適當(dāng)注意的義務(wù)?？傊?，在美國隨著過失侵權(quán)作為一項侵權(quán)之訴的基礎(chǔ)的進展，醫(yī)療損害的受害人享有兩個獨立的訴訟基礎(chǔ)，即默示合同責(zé)任與過失侵權(quán)責(zé)任，他們能夠從中加以選擇。在美國，現(xiàn)在幾乎所有的醫(yī)療損害糾紛案件都被認為是過失侵權(quán)，并以過失侵權(quán)作為訴因。而且，所有的法院也都將“過失”看作是醫(yī)療損害案件的要旨，全然不去考慮當(dāng)事人訴請中詞匯的準(zhǔn)確含義，即便過失侵權(quán)之訴與合同法有

5、某種聯(lián)系也是如此。因此過失侵權(quán)差不多居于現(xiàn)代美國醫(yī)療損害訴訟的核心地位。在醫(yī)療損害的訴訟實踐中，當(dāng)事人之因此大都依據(jù)“過失侵權(quán)責(zé)任”對大夫提起訴訟，其緣故要緊有： 1、過失侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在賠償范疇上存在的兩點差異，一是在美國大多數(shù)州，違約責(zé)任之訴不能要求懲處性損害賠償，而在過失侵權(quán)責(zé)任中則能夠要求懲處性損害賠償，二是違約損害是將受害人置于如果合同得到完全的履行時的境地，而補償性侵權(quán)損害賠償則力圖補償受害人因加害人的侵權(quán)行為遭受的全部缺失，如此在過失侵權(quán)之訴中受害人能夠要求加害人就自己遭受的痛楚、傷痛等精神損害予以補償。 2、侵權(quán)的訴訟時效期間的起算點比違約的起算點晚，違約責(zé)任訴訟時效的起算

6、點是違約行為發(fā)生之時，而侵權(quán)的起算點是損害發(fā)生之時。不管基于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在訴訟的實際成效上存在多大的差異，它們在要求大夫負有的注意義務(wù)上差不多上相同的，即大夫負有運用合理的技能以及盡審慎注意的義務(wù)。美國法院在處理醫(yī)療損害民事責(zé)任案件時，專門注意的是大夫與患者之間的關(guān)系，而非大夫與患者之間有無合同關(guān)系，因為不管是合同責(zé)任抑或過失侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任產(chǎn)生的前提差不多上大夫違反了具有合理的技能以及盡到審慎注意的義務(wù)，而這種義務(wù)是從大夫與患者之間的關(guān)系中進展出來的。不管在針對大夫的合同之訴依舊侵權(quán)之訴中，明確大夫所負有的合理技能與適當(dāng)注意義務(wù)的性質(zhì)及其程度才是咨詢題的關(guān)鍵所在。在德國法上，同樣存在美國

7、法上的情形，即醫(yī)療損害的受害人考慮到自己訴訟的實際情形，在發(fā)生以人身損害為中心的大夫與有契約關(guān)系的患者之間的損害賠償責(zé)任咨詢題時，大半依據(jù)侵權(quán)行為責(zé)任處理。3三、我國醫(yī)療損害賠償咨詢題法律性質(zhì)的定位通過考察國外兩大法系要緊國家的規(guī)定，我們不難發(fā)覺現(xiàn)代醫(yī)療損害賠償咨詢題法律性質(zhì)的定位的主流是定位為民事侵權(quán)責(zé)任糾紛。筆者以為，我國對醫(yī)療損害賠償咨詢題法律性質(zhì)的定位亦應(yīng)定位為民事侵權(quán)責(zé)任糾紛。理由如下：（二）醫(yī)療損害賠償糾紛符合侵權(quán)責(zé)任的特點。所謂民事侵權(quán)責(zé)任的定義和構(gòu)成要件不是本文要講明的重點，醫(yī)療損害賠償糾紛具民事侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，作為公認的事實，筆者亦不想重復(fù)。那個地點筆者力圖從責(zé)任后果、舉證責(zé)任、時效三方面具體講明將醫(yī)療損害賠償糾紛定位為民事侵權(quán)責(zé)任較之定位為合同責(zé)任更為準(zhǔn)確。綜合以上分析，筆者以為，廣義的醫(yī)療損害賠償咨詢題十分復(fù)雜，只有在對醫(yī)療行為作出一個準(zhǔn)確定義之后才能針對不同醫(yī)療活動的法律性質(zhì)作出認定，從而解決關(guān)于責(zé)任性質(zhì)、適用法律、賠償范疇、歸則原則等咨詢題。關(guān)