論物權與知識產權的關系

1、論物權與知識產權的關系尹田 北京大學法學院 教授盡管物權法規(guī)范有形財產之歸屬關系，盡管物權的客體原則上為有體物，但在物權與債權相對而立的基本財產權體系之中，仍然存在一個“第三者”，這就是無形產權。而無形產權與物權的關系是如此之緊密，如果對之不予以適當的分析，則物權本身的地位也許尚難以達到真正的清晰。眾所周知，將財產劃分為有形財產與無形財產為羅馬法的傳統，但羅馬法上的無形財產(無體物)僅指某些財產權利，并不包括近代社會以來才出現的知識產權等。法國民法不僅繼承了羅馬法的這一傳統，而且還擴大了無形財產的范圍。在法國法中，無形財產是指不具有物質形態(tài)，只能通過思維的、抽象的方式認識其存在的財產，其可被分

2、為兩大部分：一是用益權、地役權等他物權以及由法國民法典直接加以規(guī)定的債權和股權等;二是無形產權。法國法中的無形產權的范圍比知識產權的范圍要大得多，它不僅包括版權以及發(fā)明專利、工業(yè)設計、商標權等工業(yè)產權，而且還包括主體就營業(yè)資產、客戶、營業(yè)所、商業(yè)名稱以及在現代社會具有重要價值的商業(yè)信息等所享有的權利。對于無形產權的地位以及將財產分為無形財產與有形財產這一作法，有些法國學者持否定觀點，認為根本不存在什么“有形財產”，因為一切財產都是無形的。他們指出：“物和權利具有完全不同的性質，將之放在一起進行比較和分類是毫無道理的。從邏輯上講，不應將物視為財產，因為具有經濟價值的是物所包含的財富因素而非物本身

3、，物權是權利的標的。無任何人享有權利的物根本就不是財產?！?注：Flour et Aubert,Les obligations,l,acte juridique,A.Colin,8e d,1991,no.4.)但其他法國學者則認為無形產權的存在是無可爭辯的一種現代社會現象，與兩類財產的區(qū)分并無直接關系。有形財產的概念闡明了所有人對物的直接控制支配的程度高于對無形財產的控制、支配，而無形財產則是一種更為理念化的權利，這種權利更易于自我分解、持續(xù)期較短并嚴格地決定于法律及情勢所構成的社會背景。與此同時，就無形產權是不是一種“所有權”的問題，法國學者也展開過爭論。很顯然，無形產權特別是知識產權涉及財

4、產(智力成果及其他利益)和財產的“歸屬”(具有支配性和排他性)，可通過合同而轉讓(具有可讓與性)并具有對抗一切人的絕對效力(為絕對權)?？梢哉f，除了權利客體非為有體物之外，無形產權在許多基本的方面與所有權并無不同。為此，有許多學者認為無形產權實質上就是一種所有權，甚至認為“所有權的硬概念已經被知識產權的軟概念所摧毀”。(注：M.A.Hermitte：非法律技術中的軟概念的意義：知識產權的典型，A.p.d.1985,331et s.)但是，更多的人根據以下理由否認無形產權是一種真正的所有權：(1)無形產權非以有體物為標的;(2)無形產權不能具有所有權的全部權能;(3)所有權一般有永久性，而無形產

5、權通常有時間性(誠然，某些無形產權的時間性形同虛設，如商標權因可無限“續(xù)展”其效力而事實上并無時間限制，商業(yè)名稱也如此，但時間的經過對之仍可發(fā)生影響，其表現為這些權利會因停止使用而喪失其效力);(4)法律對于所有權主體之身分一般無特別要求，但無形產權通常須依賴于其持有人的職業(yè)與身分;(5)無形產權的存在和實施均須嚴格依從法律規(guī)定。與所有權不同，所有權所包含的對物質資料的壟斷利用權(排他性)事實上更帶有一種“自然性”，而作為一種法律上的壟斷利用權，任何無形產權的產生通常需要法律的特別規(guī)定。同時，無形產權中知識產權的法律保護通常具有國際性，等等。而在其他國家的學者以及中國學者的相關論述中，除上述理

6、由之外，經常還被提及的是知識產權的“行政管理”問題。如德國著名學者Karl Larenz就指出，精神產品應由知識產權法規(guī)范而不由物權法規(guī)范，因為精神產品本身雖然表現為物，但其真正價值不一定能夠通過其物質載體本身而得以表現，而需要特別的機關依照知識產權法來予以判斷。雖然著作權、專利權以及商標權等知識產權的取得、行使和保護也須以物權法為基礎，但其同時也需要依靠專門的行政法規(guī)，而且有時行政法規(guī)對知識產權的取得和保護能夠發(fā)揮較之民法更為重要的作用。(注：轉引自孫憲忠：德國當代物權法，法律出版社1995年版，第4頁，第4頁。)故無形產權為一種“利用壟斷權”而非物權之一種，當屬無疑。但是，盡管關于“知識產

7、權是不是一種所有權”的討論如此形而上，以至于令人懷疑其是否具有實際價值;盡管條分縷析物權與知識產權的區(qū)別已經被許多人作成了洋洋灑灑的大文章，以至于繼續(xù)關注這一問題有可能被視為學問上的淺薄，但看起來如此相似的知識產權與物權真的具有本質區(qū)別嗎?擁有一幢房屋與擁有一項專利，如同購買一幢房屋與購買一項專利一樣，當然是有重大區(qū)別的。但是，為什么合同或者債權制度并不因為技術轉讓合同的標的與有體物買賣合同的標的不同及由此而導致的諸多“重大區(qū)別”而將其拒之于合同法或者債法的門外?學者所揭示出來的物權與知識產權的那些區(qū)別真的很重要嗎?我們不妨來試試反駁這些看起來很難反駁的理論：其一，物權必須以有體物為標的，而無

8、形產權非以有體物為標的，故其非物權之一種這是一項毫無道理、霸氣十足的邏輯推理。誰說物權必須以有體物為標的?為什么某些無形財產就不能成為所有權的標的?如果說德國人創(chuàng)設物權體系時根本未考慮到無形財產的歸屬和支配將成為以后社會最為重大的法律問題，由此而當然地確定了“法律意義上的物僅指有體物”的話，那么，打破或者適當打破德國人在100年前創(chuàng)設的這種完全封閉的物權體制，確定有體物之外的某些無形財產得成為物權之標的，完全有可能正是民法及物權法的一種進步。事實上，“物權之標的僅為有體物”的限制早已被突破。如瑞士民法典第137條規(guī)定：“性質上可移動的物及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產的標的物?！倍?/p>

9、本民法典雖明文規(guī)定“本法稱物者系指有體物”(第85條)，但在此原則基礎上，該法典實際上承認有不少的例外：如依該法典規(guī)定，在債權、股權等權利之上不得成立所有權及其他物權，但當權利變?yōu)樽C券時，其即被視為動產(第86條第3款);此外，自然力非為有體物，不能成為物權的客體，但是，依日本有關判例，當自然力被置于能夠為人力所控制的狀態(tài)下時，則按物處理(例如，在日本大審法院于昭和十二年即1937年6月29日作出的判決中，“電氣”被準用日本民法典第173條第1項中的“產物”進行處理)。至于我國民法理論和物權法立法實踐，也對作為物權客體的“物”作了擴張的解釋：不僅有體物之外的電、熱、聲、光等自然力應視為物，而且

10、連“空間”也得成為物。(注：梁慧星：民法總論，法律出版社1995年版，第8183頁。)既然如此，以無形財產非為有體物來否定其能夠成為物權之標的，不足為取。其二，無形產權不能具有所有權的全部權能，尤其權利人不能對權利標的實施“占有”，故物權法有關占有的保護以及有關取得時效的規(guī)定等，均不能適用于無形產權。此外，對無形產權的法律救濟方法也與物權的保護不同(如對于無形產權的侵犯不可能適用“返還原物”的方法)，此條理由殊難成立：所有權為完全物權，所有人得對物為最徹底的支配，但除所有權之外，尚有其他物權，而任何他物權均不具備所有權的全部權能，其中，抵押權便不具有對抵押物的占有權能。特別應注意的是，對于無形

11、財產的“占有”雖不能表現為對無形財產的實物控制而是表現為對智力成果或其他無形財產的“專有”(壟斷利用)，但這種“專有”于無形財產所達之觀念控制，與“占有”于有體物所達之物理控制僅有形態(tài)上的區(qū)別而無本質上的區(qū)別，況且傳統物權中，對于物的占有非表現為對物的物理控制或者根本不具有對物的實物控制之權能的他物權仍有存在，如地役權、空間利用權、權利質權等。所以，物權法有關占有的保護之規(guī)定，應當準用于知識產權等無形產權，如日本民法典第205條即規(guī)定，對于“精神創(chuàng)造物”，當事人得具有“準占有權”。至于取得時效之能否適用，并非衡量某一權利是否為物權的標志，例如非以占有為要件的抵押權等，不適用取得時效;又如經登記

12、的不動產所有權，不適用取得時效。此外，權利保護方法之差異固然可以反映權利性質之差異，但某些法律救濟方法的不同，不等于權利性質必然不同。而物權法所規(guī)定的物權保護方法并非均可普遍適用于一切物權，亦即并非所有權的保護方法均可適用于其他物權。如返還原物之保護方法就不適用于抵押權、地役權等。其三，知識產權具有地域性、時間性，其產生須法律的特別規(guī)定，其保護通常具有國際性，其享有通常與特定人的職業(yè)、身分相聯系，此外，知識產權涉及更多的行政管理權力的介入，等等;而所有權無地域性且一般具有永久性，所有權沒有國際保護問題，法律對所有權主體之身分一般無特別要求。上述知識產權與所有權的區(qū)別當然是存在的，但問題是，這些

13、區(qū)別對于揭示二者之本質差異有何意義?就權利設定而言，任何權利的產生均須以法律規(guī)定為依據，至于權利設定之程序上的要求，于權利的性質毫無影響。同理，權利效力之存續(xù)為階段性的抑或為永久性的，權利效力之地域范圍為有限制的抑或無限制的，均不涉及權利本身的性質如何。由此，不能不令人思索：知識產權與物權的區(qū)別究竟是本質的還是非本質的?將規(guī)范有形財產與無形財產之同類性質的關系(歸屬與支配)的法律截然加以區(qū)分，究竟是基于一種現實的考慮，還是出于一種純粹的歷史慣性?當對物的占有和控制被認為越來越不重要之時，當“財產”的概念被認為越來越“非物質化”之時，當物權的社會管制被認為越來越強化之時，為什么還要維持以所有權(

14、財產之歸屬)為核心而建立起來的傳統物權制度在體系上的所謂“完整性”呢?君不見，由于物權與債權“二分民法財產權制度之天下”的傳統，由于作為民法財產權之理論基礎之既有的全部知識幾乎都是為物權與債權“服務”的，或許再加上某些民法學者對于超出自己理解能力之外的知識產權所自然具有的排斥心理，以及某些知識產權法學者由于對民法基礎理論的欠缺而發(fā)生的逃離心理，至少在祖國大陸學術界，民法學者和專攻知識產權法的學者之間，基本上難以建立真正的溝通和交流：但凡自稱為民法學者的學者，通常以不研究知識產權為特征;而凡自稱為知識產權法學者的學者，則大都不會同時認為自己是民法學者。在這種情況下，知識產權完全有可能被放逐于民法

15、之財產法體系之外，不僅壓根兒從未實際發(fā)生過(為很多學者在其著作中許諾發(fā)生的)物權、債權和知識產權“三分天下”的盛況，而且連將知識產權究竟置于民法之財產法體系中的何種地位這一問題，也難以達成共識。為此，在討論物權與知識產權的關系時，過分強調二者的“區(qū)別”，不適當地夸張其區(qū)別的意義，甚至通過強調知識產權的所謂“人身權屬性”以及國家對之進行的較強的行政管理來否定知識產權的財產權性質乃至其“私權”性質，此于民法理論的建設與實踐均有害無益。因此，基于歷史的和現實的原因，無論有理無理，將無形產權納入物權法體系都是不可能的，也是沒有必要的。但是，必須承認，作為規(guī)范無形財產之支配、利用關系的法律，知識產權法和

16、其他無形產權法與規(guī)范有形財產歸屬關系的物權法并無本質區(qū)別，故無形產權應當作為與物權相關或相聯系的一種財產權利而存在，物權法的基本原則，對于無形產權應當具有直接的指導作用。對此，德國學者顯然表現出一種更為寬闊的胸懷，在德國民法上，雖然法律明文規(guī)定“物權的客體僅得為物”，但其理論上存在另一種其層次比物權更高的權利即“對物權”。所謂“對物權”，為特定的人對“廣義的物”(包括有體物、無體物以及其他有財產意義的物如著作權的客體“作品”等)的排他的直接支配權。物權僅為“對物權”之一種類型而已，在財產法的其他領域如知識產權領域，也存在各種“對物權”。不僅如此，德國民法學的著述常常有將物權認同于“對物權”的觀點，也有許多人把物權法的原理應用于工業(yè)產權法的解釋和實踐，因為“物權和對物權、工業(yè)產權確實也有許多相同的性質”。而對于物權與知識產權的關系問題，如前所述，Karl Larenz盡管有關于“有時行政法規(guī)對知識產權的取得和保護能夠發(fā)揮較之民法更為重要的作用”的觀點，但同一學者所講的另一番話卻于我們應當很有啟迪。他指出，知識產權與一般的物權相比，個性更為突出，這和它們的標的為精神產品這種無體物有很大的關系。因此，物權法上的物一般情況下不應該包括精神產品這種無體物。但是，“因為物權法為一切財產法的基礎，故上述規(guī)