一種非傳統(tǒng)意義上的自然法理論

1、一種非傳統(tǒng)意義上的自然法理論富勒自然法思想述評(píng)麻鳴· 2012-12-17 19:08:34來源：南京大學(xué)法律評(píng)論2012年春期摘要：富勒自覺將自己的理論歸入自然法的行列，其目的是糾正實(shí)證主義法律觀的片面性，并借此克服它帶給現(xiàn)代法治實(shí)踐的消極影響。但他的自然法理論并不支持任何一種傳統(tǒng)的自然法體系，也無意提出傳統(tǒng)意義上的自然法理論。富勒概念中的自然法不是那種絕對(duì)的、普遍有效的、超越實(shí)在法之上的自然法。他的自然法是開放的、動(dòng)態(tài)的，而他的程序自然法在某種程度上正是在動(dòng)態(tài)中確認(rèn)自然法的方法和原理。他一方面放棄了對(duì)“絕對(duì)”和“永恒”自然法的追求；另一方面又通過程序自然法將內(nèi)容可變的自然法與要求

2、內(nèi)容確定的實(shí)在法結(jié)合起來，從而在超越了傳統(tǒng)自然法與實(shí)證主義對(duì)立的同時(shí)，使法律權(quán)威與法律正當(dāng)性要求、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一成為可能。關(guān)鍵詞：自然法/程序自然法/實(shí)在法/實(shí)證主義富勒(Lon L. Fuller，1902-1978)是當(dāng)代美國(guó)最偉大的法學(xué)家之一?？的螤柎髮W(xué)教授薩默斯教授(Robert S. Summers)將他與霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)、龐德(Roscoe Pound)和盧埃林(Karl N.Llewellyn)并稱為“近百年來美國(guó)最重要的四位法律理論家”。富勒思想的重要并不僅僅因?yàn)樗恰袄斫舛兰o(jì)法哲學(xué)演變的關(guān)鍵”；而且還因?yàn)樗芯糠傻囊?/p>

3、角是“診斷性的、經(jīng)驗(yàn)的”。他對(duì)法治現(xiàn)實(shí)問題的思考，至今仍具有十分重要的實(shí)踐意義。重新發(fā)現(xiàn)富勒：隱含法與制度設(shè)計(jì)一書的主編之一Willem J. Witteveen這樣表述他們重新關(guān)注富勒的理由：“雖然希望更精確、更全面地理解富勒的理論是我們重新發(fā)現(xiàn)富勒工程的一個(gè)重要?jiǎng)訖C(jī)，然而使重新發(fā)現(xiàn)富勒變得必要是因?yàn)榇偈垢焕账伎嫉哪切┲卮髥栴}在當(dāng)代具有的意義?！备焕仗岢龅摹昂戏ㄐ栽瓌t”是其法律理論的核心內(nèi)容，他的這一思想經(jīng)拉茲(Joseph Raz)和菲尼斯(John Finns)這兩位現(xiàn)代新實(shí)證主義和新自然法理論的代表人物的吸收、借鑒而得到了更為廣泛的傳播，并在某種程度上已成為當(dāng)今討論法治原則不能不提及的

4、具有經(jīng)典性質(zhì)的思想。然而，令許多人不解的是富勒自愿把自己頗受學(xué)界贊許的理論歸入早已名聲不再的自然法理論的行列。這一在某種程度上“丑化”自己理論的反常舉動(dòng)到底意味著什么？他的理論在多大程度上承繼了自然法傳統(tǒng)？又在多大程度上偏離了自然法傳統(tǒng)？他的理論對(duì)當(dāng)今的法治實(shí)踐又有何現(xiàn)實(shí)意義？本文嘗試圍繞這幾個(gè)問題解開籠罩在富勒理論上的某些謎團(tuán)，以期為我國(guó)法治理論和實(shí)踐合理借鑒富勒的思想做點(diǎn)拋磚引玉的工作。一、富勒對(duì)自己理論立場(chǎng)的定位富勒的法律思想是在批判主張法律與道德分離的實(shí)證主義思想的過程中發(fā)展起來的，因此，他在闡明理論立場(chǎng)時(shí)始終將自己擺放在實(shí)證主義的對(duì)立面自然法理論。雖然他在一開始并沒有找到一個(gè)可以比較

5、恰當(dāng)?shù)孛枋鲎约鹤匀环ɡ碚摢?dú)特性區(qū)別于傳統(tǒng)的自然法理論的名稱，但他對(duì)自己理論的自然法性質(zhì)是十分明確的。早在1940年，他在法律尋求自己一書中就開始呼吁復(fù)興自然法，并在附于法理學(xué)問題書后秩序原理一文中對(duì)自己的自然法思想作了初步的闡述。1954年他在二十世紀(jì)中期美國(guó)法律哲學(xué)一文中，進(jìn)一步闡明了自己的自然法立場(chǎng)。他從目的的角度理解自然法，并提出了研究自然法的一個(gè)新視角作為“目的”的社會(huì)秩序。他認(rèn)為，“存在著社會(huì)秩序的自然法”，并把這種不同于傳統(tǒng)自然法理論的新自然法理論稱為“優(yōu)序?qū)W”(Eunomics)。這一思想在他1958年發(fā)表的人類目的和自然法一文中作了更進(jìn)一步的發(fā)揮，并強(qiáng)調(diào)在目的的框架中理解事實(shí)(

6、包括法律事實(shí))的重要性。后來他在計(jì)劃寫作、但最終未能完成的法理學(xué)問題新卷本的一個(gè)導(dǎo)言(手段與目的)中，(11)將他準(zhǔn)備作更具體闡述的自然法理論命名為“技術(shù)的自然法”(technical natural law)。(12)富勒在其代表作法律的道德性一書中所闡述的“合法性原理”是他自然法思想的具體體現(xiàn)，并在書中將自己的自然法思想命名為“程序自然法”(procedural natural law)。(13)合法性原理作為內(nèi)在于法律過程中確保法律有效運(yùn)行的方法上或技術(shù)上的要求，是任何國(guó)家的立法和司法活動(dòng)必須予以尊重的(如果建立公正、合理的法律秩序是他們所追求的目標(biāo))。在這個(gè)意義上，合法性原理是內(nèi)在于法

7、律過程的自然法。依照富勒的程序自然法立場(chǎng)，“法律權(quán)威是滿足了與法律秩序安排形式(forms of legal ordering)相關(guān)聯(lián)的某些內(nèi)在要求的結(jié)果”，(14)但他的自然法立場(chǎng)并不否認(rèn)實(shí)在法的權(quán)威。對(duì)富勒而言，實(shí)在法是法官作出判決時(shí)必須尊重的既有制度事實(shí)?！叭绻f成功群體生活的種種條件決定了我們應(yīng)適用于群體的規(guī)則，那么，已被適用的規(guī)則部分地決定了那些條件。人類的本性部分地由造就人類本身的東西構(gòu)成，因此自然法要求我們必須在某些限制內(nèi)尊重已建立的實(shí)在法。”(15)富勒所提出的合法性原則與其說是檢驗(yàn)實(shí)在法效力的終極標(biāo)準(zhǔn)，還不如說是進(jìn)一步發(fā)展和完善實(shí)在法的自然法依據(jù)和理想。因此，富勒自然法的立場(chǎng)

8、與拉茲所提出的“淵源命題”法律規(guī)范其存在和內(nèi)容是不需要訴諸道德論證就能確立的命題實(shí)際上是相容的。正因?yàn)槿绱?，富勒被質(zhì)疑其作為自然法理論家的依憑，并被稱為“實(shí)證主義時(shí)代的繼子”。(16)然而，富勒對(duì)實(shí)在法的尊重并不表示他就是實(shí)證主義者。如果實(shí)證主義的基本立場(chǎng)是實(shí)在法之外沒有法律，或者說唯有實(shí)在法才是法律，那么他顯然不是實(shí)證主義者。因?yàn)椋_信自然法是每一位斷案法官不可回避的現(xiàn)實(shí)，只是他所指的“自然法”并不是“至上的、孕育萬物的普遍存在”，(17)而是一個(gè)“確實(shí)的、俗世的實(shí)在”(a hard and earthy reality)，并且對(duì)它的掌握需要付出最大的智識(shí)努力。(18)為此，富勒對(duì)自然法思

9、想的倡導(dǎo)并不是要支持任何一種傳統(tǒng)的自然法體系，(19)也無意提出一種傳統(tǒng)意義上的自然法理論。(20)不過，這并不意味著富勒的思想實(shí)際上拋棄了自然法的傳統(tǒng)。(21)他對(duì)自然法傳統(tǒng)的價(jià)值無疑是肯定的，而且認(rèn)為“只有我們對(duì)自然法學(xué)派的根本目標(biāo)已經(jīng)獲得某種程度的同情”才能繼續(xù)“前輩在分析和討論可以稱之為社會(huì)秩序形式(forms of social order)中所投入的工作”(也即程序自然法方面的研究工作)。(22)總之，要認(rèn)識(shí)和理解富勒的自然法理論，關(guān)鍵是要了解他在多大程度上承繼了自然法的傳統(tǒng)，又在多大程度上又超越了傳統(tǒng)自然法。二、富勒對(duì)傳統(tǒng)自然法思想的繼承對(duì)實(shí)證主義的批判是富勒思想發(fā)展的主線，而這

10、種批判的最終目的是實(shí)現(xiàn)對(duì)自然法傳統(tǒng)的某種維護(hù)。他確信在那些被歸類到自然法學(xué)派并因此受到普遍拋棄的思想家的著作中存在對(duì)今天具有重要價(jià)值的東西，并認(rèn)為對(duì)這批重要而有益著作的忽視是至今仍然流行的實(shí)證主義所產(chǎn)生的最為不幸的后果之一。(23)富勒對(duì)那些具有重要價(jià)值的自然法思想的肯定貫穿于他的整個(gè)法律思想。(一)對(duì)作為本性之法的自然法的認(rèn)同自然法傳統(tǒng)一直致力于確立一種有客觀意義的本性之法?！叭祟惥哂凶匀粌A向的所有事物，一個(gè)人的理性自然地將之理解為善(因此是應(yīng)予追求的)且它們的相對(duì)者為惡(因此是應(yīng)予避免的)?！?24)富勒也繼承了自然法作為本性之法的觀念，并認(rèn)同亞里士多德從事物的形式和目的的角度對(duì)事物本性(

11、“自然”)所作的理解。富勒從復(fù)雜的、相互作用的人類目的去理解人的本性和實(shí)體自然法；而從法律在組織社會(huì)生活以實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)的過程中所承擔(dān)的社會(huì)功能中去確定法律的目的并以此去理解法律的本性，進(jìn)而又從法律目的得以實(shí)現(xiàn)的條件中去確定內(nèi)含于法律過程中的自然法要求，即作為程序自然法要求的合法性原則(principles of regality)。(25)富勒認(rèn)識(shí)到源于人的本性的實(shí)體自然法本身處于不斷的成長(zhǎng)和發(fā)展過程之中，因此，他不再試圖為內(nèi)容可變的實(shí)體自然法贏得一種明確的、固定的表達(dá)，也不直接將基于人的本性的實(shí)體自然法作為法律的實(shí)質(zhì)要求，而是試圖為內(nèi)容可變的實(shí)體自然法與要求內(nèi)容明確的實(shí)證法之間提供一個(gè)程序自

12、然法的橋梁，從而將兩者結(jié)合進(jìn)一個(gè)統(tǒng)一的法律體系?；诟焕諏?duì)“本性”理解的多重性他所理解的事物本性，除了宇宙的本性、人的本性，還有法律的本性，他的自然法思想被認(rèn)為是多元的。(26)盡管富勒自己并沒有明確闡述過實(shí)體自然法的內(nèi)容，但他的程序自然法是以承認(rèn)某種實(shí)體自然法的存在為前提的。(二)對(duì)法律作為人類善的肯定“法律有助于促進(jìn)人類的道德行為”是自然法思想家對(duì)法律抱有的樸素信念。亞里士多德將法律看作“促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的永久制度”(27)，而在阿奎那看來，法律是對(duì)人的道德完備的一種引導(dǎo)，是“為人們享受和平的、有德行的生活所必須的?！?28)富勒在這一點(diǎn)上也繼承了自然法傳統(tǒng)，將法律視為人類追

13、求善的一種方式。在富勒看來，法律是設(shè)立在人們追求各自實(shí)質(zhì)目標(biāo)過程中的路標(biāo)，是人類實(shí)現(xiàn)善、追求善的制度保障。同時(shí)，法律也是人類實(shí)現(xiàn)道德生活的基本條件，因?yàn)椤暗赖略瓌t不可能在一個(gè)社會(huì)真空或一切人對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)中發(fā)揮作用”；法律對(duì)道德的影響并非只限于“通過某種文化調(diào)節(jié)，確立已久的法律規(guī)則傾向于被認(rèn)為具有道德上的正確性”，而是具有積極的促進(jìn)作用。法律對(duì)善的促進(jìn)使它本身成為一種善，成為一項(xiàng)人類有目的的事業(yè)。在這一點(diǎn)上，富勒與實(shí)證主義分道揚(yáng)鑣：對(duì)富勒而言，法律的存在是基于一種共同的需求，因而它本身就是人類社會(huì)的一種善；對(duì)實(shí)證主義者而言，“站在道德的角度，法律的存在與否是一個(gè)不值得關(guān)心的問題”(哈特反對(duì)將合

14、法性原則稱為法律的道德性也是基于這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)前提)。(29)而產(chǎn)生這一理論分歧的主要原因是實(shí)證主義只從“主權(quán)者的命令”的角度理解法律，而富勒則從法律頒布者與法律遵從者的相互作用的角度去理解法律。(三)對(duì)法律理性的肯定“法律是理性的”是自然法傳統(tǒng)的一個(gè)基本立場(chǎng)。自然法思想家對(duì)自然法的尋求就是想為法律的創(chuàng)設(shè)提供一個(gè)理想法律的模型，以此確保法律的理性特質(zhì)。而富勒自愿加入早已名聲不再的自然法行列也是為了重新確立理性在法律過程中的地位，從而使立法和司法過程中的可能出現(xiàn)的權(quán)力恣意得到理性的規(guī)范和約束。對(duì)富勒而言，“法律主要的就是將理性適用于人類關(guān)系”，(30)因而“所有形式的法律都是把理性帶進(jìn)人類事務(wù)的自

15、覺努力”。(31)他對(duì)習(xí)慣法的法律地位的肯定以及對(duì)司法裁判作為一種法律形成和發(fā)展方法的重視，都是為了強(qiáng)調(diào)法律在內(nèi)容上的理性一面。事實(shí)上，依照富勒的觀點(diǎn)，“在相當(dāng)大的范圍內(nèi)存在人類關(guān)系的正確安排”。(32)習(xí)慣法就是這樣一種“正確安排”，而裁判法則是對(duì)這樣一種“正確安排”的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)。盡管富勒并沒有像近代理性主義者那樣宣稱理性可以發(fā)現(xiàn)人類所有的法律，但他確實(shí)主張，在大量的法律規(guī)則中理性的內(nèi)容是最主要的。根據(jù)他的理解，人類社會(huì)創(chuàng)造的法律是“一個(gè)無限趨近自然法的實(shí)證法體系”。他所使用“自然法”術(shù)語描述的是這樣一個(gè)事實(shí)：“我們的法官將相信(且這種確信是正當(dāng)?shù)?：我們可以在成功的群體生活所要求的種種條件

16、中發(fā)現(xiàn)外在準(zhǔn)則的存在，它們?yōu)榕袛喾ü倥袥Q的正確性提供了某些標(biāo)準(zhǔn)?！?33)而程序自然法就是這樣一種使實(shí)證法不斷趨近自然法的法律技術(shù)。富勒用來評(píng)價(jià)卡多佐的一句話“法律從其局限性講是法令，從其理想愿望來講是理性”(34)應(yīng)該是他自己法律觀的最好寫照。(四)對(duì)自明性法律的肯定在自然法傳統(tǒng)里，自然法一直被視為“自明的不成文法”。(35)自然法是存于人的心中、合于人的天性的是非原則，每一個(gè)天性未曾泯滅的人必然知曉它。既然人人知曉，就無需以成文法的形式明示。自然法的自明性應(yīng)該有以下兩方面的含義：1.它是一些“簡(jiǎn)單而明顯的事實(shí)”。根據(jù)菲尼斯的研究，阿奎那討論了三類不同層次的自然法原則。第一類是表明人類善的基

17、本形式的原則，這是可以為每一個(gè)達(dá)到理性年齡且有充分經(jīng)驗(yàn)去領(lǐng)會(huì)它們意指什么的人所確認(rèn)的，并且在這個(gè)意義上它們是不能從人類心中抹去的一般原則；第二類是其基本的道德意義可以很容易地被確認(rèn)的首要原則，其道德意義對(duì)于特定的人們以及整個(gè)文化可能由于偏見、疏忽、慣例、對(duì)特定滿足感的渴求的搖擺不定等而被遮蔽或歪曲；第三類是其涉及的道德問題只有那些睿智的、深入思考這些問題的人才能正確回答的原則。顯然，對(duì)于每一個(gè)具有理性的人第一類自然法原則是一些自然而明顯的事實(shí)。(36)近代自然法思想家對(duì)自然法的自明性特征的認(rèn)識(shí)要比阿奎那要徹底得多，對(duì)他們而言，自然法是簡(jiǎn)單而無可爭(zhēng)議的原理，“只要你留心加以辨識(shí)，無不是本身就已昭

18、然若揭的。”(37)2.它是無法證實(shí)也無須證明的自明之理。登特列夫認(rèn)為，人們?yōu)槭裁磿?huì)以“自然法”一詞同時(shí)指他們的行為準(zhǔn)則和外在世界規(guī)律，就是為了將某些行為準(zhǔn)則和生活模式置于無須證明或不待討論的地位。(38)菲尼斯所提出的“自存起因”(an uncaused causing)也應(yīng)該是這一意義上的自然法它無法證實(shí)也無須證明，但它能為人類的實(shí)踐理性所把握和理解。(39)富勒對(duì)隱含法(implicit law)的強(qiáng)調(diào)表明他在一定程度上也確信存在某種自明的法律。在他看來，習(xí)慣法就是一種默認(rèn)的、隱含的法律，對(duì)它們的發(fā)現(xiàn)或確認(rèn)雖然也需要投入智識(shí)的努力，但一旦被確認(rèn)，人們往往能夠理解和接受它。而且，他歸之于法

19、律的內(nèi)在目的以及由此推衍出合法性原理也具有習(xí)慣法的性質(zhì)，它們也都是自明且重要的平常之理(self-evident and important truism)。(40)這些以隱含法方式在法律體系中發(fā)揮自身獨(dú)特作用的習(xí)慣法，它們的效力無須借助任何權(quán)威的確認(rèn)或支持；相反，它們卻構(gòu)成了法律權(quán)威的基礎(chǔ)。三、富勒對(duì)傳統(tǒng)自然法理論的超越富勒在看到傳統(tǒng)自然法思想的價(jià)值的同時(shí)，也看到了傳統(tǒng)自然法理論在方法上的局限。在他看來，傳統(tǒng)自然法理論家對(duì)人類共享目的和價(jià)值的探求是笨拙的，他們對(duì)人類理性的夸大使得他們對(duì)人類共享目的表達(dá)顯得武斷和絕對(duì)。(41)這一點(diǎn)在近代自然權(quán)利理論中表現(xiàn)得尤為明顯。傳統(tǒng)自然法理論自身所存在的

20、局限從根本上導(dǎo)致了18、19世紀(jì)歐洲思想界和理論界對(duì)它的猛烈批判，這場(chǎng)批判不僅徹底動(dòng)搖了它的理論地位，還幾乎使其處于毀滅的邊緣。因此，富勒復(fù)興自然法的努力，必然致力于超越傳統(tǒng)自然法理論的局限。他的自然法理論至少在以下兩個(gè)方面超越了傳統(tǒng)自然法：(一)從目的和手段的互動(dòng)中確定社會(huì)目的傳統(tǒng)自然法理論專注于從社會(huì)目的中尋求自然法。為了賦予自然法某種客觀的、絕對(duì)的意義，他們將為某一特定時(shí)期的人們所追求的社會(huì)目標(biāo)絕對(duì)化為具有終極意義的社會(huì)目的，從而使自然法原理脫離始終處于發(fā)展變化之中社會(huì)生活而陷于僵化。在富勒看來，目的的確定只有在同時(shí)考慮了賴以實(shí)現(xiàn)目的的手段之后才是可能的。在沒有首先考慮“允許合適的人去接

21、受安樂死”這項(xiàng)任務(wù)的社會(huì)可管理性之前，我們無法決定安樂死是否應(yīng)該被合法化；在沒有解決“人力資源的配置在工資差異的激勵(lì)被消除后將如何可能”這個(gè)問題之前，我們就不能考慮將“收入平等”作為社會(huì)目標(biāo)。(42)盡管富勒與傳統(tǒng)自然法理論家一樣，也致力于探求構(gòu)成良好秩序的社會(huì)原理，但他并不是以割斷目的與手段關(guān)系的方式孤立地探求人類社會(huì)的最高善或終極目標(biāo)，而是將社會(huì)目的的確定納入目的與手段之間的互動(dòng)關(guān)系之中進(jìn)行考慮。處于目的與手段互動(dòng)關(guān)系之中的手段并非始終由目的決定的被動(dòng)地位，手段在很多時(shí)候也反過來決定著目的的選擇。“任何一個(gè)特定的經(jīng)濟(jì)制度并不只是滿足先前的需求，同時(shí)還產(chǎn)生它特有的人類需求模式。”(43)社會(huì)

22、秩序形式是實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的(包括個(gè)人目的和集體目的)的手段，但在以下兩個(gè)緊密聯(lián)系的意義上也是目的：首先，“盡管我們創(chuàng)造了它們，但它們卻促成了我們成為我們自己，人類在成為他自己時(shí)依賴于社會(huì)?！?44)也就是說，社會(huì)秩序形式作為投射在構(gòu)成我們?nèi)祟惐拘缘母鞣N目的中的社會(huì)手段本身就是社會(huì)目的的構(gòu)成部分。其次，“任何社會(huì)秩序形式可以說在某種程度上都具有它自己的內(nèi)在道德”；(45)也就是說，那些作為實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的手段的社會(huì)秩序形式本身都包含有某些制度的必然性。通過研究社會(huì)秩序形式所包含的制度必然性，我們就可以在很大程度上確定哪些社會(huì)目的具有實(shí)現(xiàn)的可能性。因此，程序自然法探求社會(huì)目的的方式是：首先考慮人類在安排他

23、們相互關(guān)系以實(shí)現(xiàn)他們個(gè)人和集體目的時(shí)有那些可選擇的方式，然后才認(rèn)真考慮這樣的問題所尋求的目的是否應(yīng)該被實(shí)現(xiàn)的目的。以這種方式確定的社會(huì)目的不具有終極或絕對(duì)的意義。在這里，他與“任何試圖預(yù)先確立一部永恒的、不變的自然法典的理論”傳統(tǒng)自然法立場(chǎng)相對(duì)立。(46)對(duì)他而言，并不存在可以作為人類終極目標(biāo)以及衡量人類一切事務(wù)的終極標(biāo)準(zhǔn)的普遍和絕對(duì)的自然法?！叭绻粋€(gè)絕對(duì)意味著一個(gè)道德必然，由它能產(chǎn)生出在所有情形下都明確的決定原則”，那么，他并不知道任何“絕對(duì)”。(47)如果存在那種可以用“大寫自然法”表示的無可爭(zhēng)議的核心原則，那么，它們只能是“保持人性中有創(chuàng)造力、能選擇和有目的一面”(48)和“開辟、維持

24、和保護(hù)溝流渠道的完整性”。(49)因?yàn)椋鼈優(yōu)槿祟愖杂商剿骱蛯?shí)踐各種實(shí)質(zhì)目標(biāo)提供了必要的前提。依據(jù)富勒的理解，“目的性”(purposiveness)或“自由為”(free to do)不只是關(guān)于人的本性的一個(gè)事實(shí)，它還是一個(gè)一般的社會(huì)目標(biāo)，“沒有它所有其他的目標(biāo)都失去了意義”；(50)而“溝通是一個(gè)相互豐富的過程；借助它人類目的的實(shí)現(xiàn)和完成在人們之間傳遞，并代代相傳”(51)。因此，富勒的自然法是開放的、動(dòng)態(tài)的。正因?yàn)樽匀环ㄔ趦?nèi)容上是不確定的、可變的，對(duì)人類目的在其中得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)秩序形式的研究變得必要。社會(huì)秩序形式是實(shí)現(xiàn)人類目的的手段，但它自身也包含有某些制度的必然性；通過探求這些具有必然

25、性的制度要求(也即程序自然法要求)，可以為人類社會(huì)在某些公認(rèn)的共同需求的基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論和確定“可欲的社會(huì)目的”提供理性依據(jù)。富勒一方面放棄了對(duì)“絕對(duì)”和“永恒”自然法的追求；另一方面又通過程序自然法將內(nèi)容可變的自然法與要求內(nèi)容確定的實(shí)在法結(jié)合起來，從而超越了傳統(tǒng)自然法理論將自然法與實(shí)在法相對(duì)立的局限。(二)重新定位理性在法律中的角色自然法傳統(tǒng)致力于將法律納入理性的軌道，并相信理性可以完全認(rèn)識(shí)正確的法。自然法傳統(tǒng)對(duì)理性在法律中的作用的不恰當(dāng)夸大，在法律實(shí)踐中產(chǎn)生了兩方面的消極影響：一方面，正確法的觀念很容易在實(shí)踐中瓦解實(shí)在法的權(quán)威；另一方面，實(shí)在法在穿上理性的外衣后很容易逃避道德的評(píng)判。(52

26、)而且，“理性法”思想本身也存在容易遭受反對(duì)者攻擊的弱點(diǎn)，因?yàn)椋诂F(xiàn)實(shí)社會(huì)中，沒有任何特定的法律規(guī)則是完全基于理性的?！肮餐枨髸?huì)一般地要求我們加強(qiáng)阻止謀殺的相關(guān)措施，但它不能精確地告訴我們加強(qiáng)措施的確切形式和程度。在一般要求與具體的貫徹之間總是存在某些自由裁斷的因素?！?53)因此，富勒在強(qiáng)調(diào)理性對(duì)法律的重要性的同時(shí)，“并不認(rèn)為理性統(tǒng)治一切或應(yīng)該統(tǒng)治一切?！?54)在他看來，如果自然法理論的優(yōu)點(diǎn)在于使人類對(duì)理性能力的信念得以保持，那么它的缺點(diǎn)在于夸大了理性在人類事務(wù)中的作用。理性可以構(gòu)成一個(gè)法律體系的基本結(jié)構(gòu)，但它不能為人類事務(wù)的每一個(gè)細(xì)節(jié)都提供法律。富勒認(rèn)為，任何一個(gè)法律概念、一條法律規(guī)則

27、都包含有理性和法令這對(duì)立的兩方面。譬如“所有權(quán)”這個(gè)概念，從表面上看，它是引起救濟(jì)的東西，即物主及其他處于相似位置的人，在其權(quán)利受侵害時(shí)將被給予法律救濟(jì)；然而，對(duì)“相似位置”的理解和確認(rèn)不可避免地要涉及潛在于私人財(cái)產(chǎn)制度背后的種種理由。(55)再如，像“無人應(yīng)從他自己的錯(cuò)誤中獲利”這樣一個(gè)具有自明性的法律原理，在實(shí)際適用中“只有被固定在一個(gè)包含著許多明顯任意因素的財(cái)產(chǎn)和義務(wù)關(guān)系的既有體系中才能獲得具體的意義。”(56)同樣，即使是最為任意的法律規(guī)則，如果它是由合適的權(quán)威(如以正當(dāng)方式形成的立法機(jī)構(gòu))發(fā)布的，都具有最低限度的理性支持，這使得對(duì)已確立的及權(quán)威的法淵源的尊重具有合理性。(57)“政府

28、的權(quán)力補(bǔ)充了理性的缺限，反過來，除非它為某些理性原則所支持，否則它是沒有力量的?！?58)在富勒看來，自然法與實(shí)證主義都只看到了法律的一個(gè)方面，因而都試圖只從其中一面來界定法律：前者將整個(gè)法律看作“是或至少能夠是理性的表達(dá)”；后者則“將整個(gè)法律都看作法令”?！叭绻皇菑亩x和權(quán)威淵源，而是從問題和功能的方面看待法律，我們就必然發(fā)現(xiàn)法律是由理性和法令、發(fā)現(xiàn)的秩序和強(qiáng)加的秩序混合而成的，而試圖消除其中任何一方面都將使法律變質(zhì)和扭曲?！?59)富勒用有限理性的概念超越了傳統(tǒng)自然法與實(shí)證主義的對(duì)立，調(diào)和了尊重理性與尊重實(shí)在法權(quán)威之間的矛盾，從而也使自然法與實(shí)在法在同一法律體系中和諧共處，并因此使得在法

29、律實(shí)踐中兼顧對(duì)良法的追求與對(duì)法律確定性的需求成為可能。結(jié)語從富勒對(duì)自然法傳統(tǒng)的繼承中，我們看到了富勒試圖以自然法思想克服實(shí)證主義不足的努力；從他對(duì)傳統(tǒng)自然法理論的越超中，我們看到了試圖富勒協(xié)調(diào)自然法與實(shí)在法、在實(shí)在法框架內(nèi)完善法律的努力。富勒概念中的自然法不是與實(shí)在法相對(duì)立、隨時(shí)準(zhǔn)備取消實(shí)在法效力的“高級(jí)法”，而是作為實(shí)在法基礎(chǔ)、與實(shí)在法相互補(bǔ)充并共同構(gòu)成統(tǒng)一法律體系的隱含法；富勒概念中的自然法也不是那種絕對(duì)的、普遍有效的自然法，而是隨環(huán)境變化而內(nèi)容可變的人類共同需求。程序自然法作為法律秩序形式的制度必然性為結(jié)合內(nèi)容可變的自然法與要求內(nèi)容明確的實(shí)在法提供了可操作的方法，從而使實(shí)在法在其形成和發(fā)

30、展過程中不斷接近自然法，并使法律的理性內(nèi)涵得到不斷擴(kuò)大。以自然法為基礎(chǔ)的實(shí)在法，它不再只是權(quán)威的法令，而是同時(shí)由理性為其提供正當(dāng)性支持的法律，從而使法律的權(quán)威與法律的正當(dāng)性要求得到有機(jī)的統(tǒng)一；而程序自然法使得形式化的法律回應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求成為可能，從而也使現(xiàn)代法治實(shí)踐兼顧法律的穩(wěn)定性和靈活性、形式正義與實(shí)質(zhì)正義成為可能。美國(guó)法哲學(xué)家教授戈?duì)柖?duì)富勒作為自然法理論家的依憑作出了非常精確的歸納：“使富勒屬于自然法傳統(tǒng)的是兩個(gè)相關(guān)論題，一個(gè)是他有興趣于發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序的原則，如果立法者要想成功地完成其任務(wù)就必須考慮這些原則；另一個(gè)是他強(qiáng)調(diào)理性在立法過程中的作用。”(60)注釋：See Robert S.

31、 Summers, Lon L. Fuller, Stanford University Press, p. 1(1984).Jr. William Powers, "Book Review"(on Lon L. Fuller by Summers), Duke Law Journal(1985),pp. 221-222.Philip Selznick, "Preface to Rediscovering Fuller", in Rediscovering Fuller: Essays on Implicit Law and Institutional

32、Design, p. 10.Willem J. Witteveen, "Rediscovering Fuller: An Introduction", in Rediscovering Fuller: Essays on Implicit Law and Institutional Design, p. 22.富勒的著述除法律的道德性一書外都還沒有中譯文本。法律尋求自己的英文名是：The Law In Quest of Itself(The Foundation Press，INC.1940)，此處的中譯名沿用了沈宗靈先生在現(xiàn)代西方法理學(xué)(北京大學(xué)出版社1992年版，第54

33、頁(yè))一書中的譯法。Fuller, "The Principles of order", in The Problems of Jurisprudence(temporary edition), The Foundation Press(1949), pp. 693-743.Fuller, "American Legal Philosophy at Mid-CenturyA Review of Edwin W. Patterson's Jurisprudence, Men and Ideas of the Law," Journal Legal E

34、ducation. Vol. 6(1953-1954).Fuller, "American Legal Philosophy at Mid-Century", pp. 473,477.Fuller, "Human Purpose and Natural Law", 3 Natural Law Forum, 1958.富勒的這個(gè)寫作計(jì)劃源自他早年寫成的秩序原理一文。起初，他只是打算將這個(gè)短文改成一章社會(huì)秩序原理：試論優(yōu)序?qū)W作為法理學(xué)問題的最后一章，最后他希望將它寫成單獨(dú)的一卷(See Kenneth I. Winston, "Editor'

35、;s Note", in Kenneth I. Winston(ed.), The Principles of Social Order, p. 63)。(11)在這個(gè)導(dǎo)言中，他對(duì)“社會(huì)程序原理”這一研究的旨趣及其背后的理論假設(shè)作了澄清(Fuller, Lon. L. "Means and ends", in Kenneth I. Winston(ed.), The Principles of Social Order, Hart Publishing, 2001, pp. 61-78.)。(12)Fuller, "Means and ends"

36、;, p. 63.(13)這里的“程序”應(yīng)該兼有“過程”和“方法”的意思。(14)Daniel E. Wueste, "Fuller's Processual Philosophy of Law", in Cornell Law Review 71(1985-86),p. 1212.(15)Fuller, "Reason and fiat in case law", in Harvard Law Review 59(1945-1946),pp. 379-80.(16)Daniel E. Wueste, "Fuller's Pro

37、cessual Philosophy of Law", p. 1206.(17)富勒：法律的道德性，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第113頁(yè)。(18)Fuller, Reason and fiat in case law, p. 379.(19)Lon L. Fuller, The Law In Quest of Itself, p. 101.(20)Lon L. Fuller, "Human Purpose and Natural Law", p. 68.(21)國(guó)內(nèi)富勒研究者鄒立君博士似乎認(rèn)為富勒自己否認(rèn)對(duì)自然法傳統(tǒng)的繼承(“不心甘情愿地承認(rèn)自己繼承了自然法

38、傳統(tǒng)”(鄒立君：良好秩序觀的建構(gòu)：朗·富勒法律理論的研究，法律出版社2007年版，第13頁(yè))，可能基于這樣的考慮使她在闡述富勒的秩序原理時(shí)，只是籠統(tǒng)地將它稱為“秩序觀”。然而，當(dāng)富勒的秩序理論被從他極力主張的自然法立場(chǎng)中抽取出來，便將無法理解這一理論的出發(fā)點(diǎn)及主旨，因?yàn)楦焕照菑摹爸刃蛐问奖旧硪彩悄康?，也存在自然法”這一立場(chǎng)出發(fā)來展開自己的論述。(22)Lon L. Fuller, "Human Purpose and Natural Law", pp. 75-76.(23)Fuller, The Law In Quest of Itself, The Found

39、ation Press, INC. 1940,p. 101.(24)S. T. I-II，q.94，a.2c.轉(zhuǎn)引自美約翰·菲尼斯：自然法與自然權(quán)利，董嬌嬌、楊奕、梁曉暉譯，蘇苗罕、張卓明統(tǒng)校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第317頁(yè)。(25)他已嘗試著從中確認(rèn)了八個(gè)原則，興許還存在其他未被確認(rèn)的原則。(26)Douglas Sturm認(rèn)為富勒的自然法概念包含“很多相對(duì)不同但不是沒有聯(lián)系的規(guī)范現(xiàn)實(shí)的各個(gè)維度”：實(shí)體自然法、程序自然法，而實(shí)體自然法又具有“與人的本性相關(guān)的實(shí)體自然法”、“與人類的個(gè)體性相關(guān)的實(shí)體自然法多個(gè)層次”及“與人類的團(tuán)體性相關(guān)的實(shí)體自然法”(See Dougla

40、s Sturm, "Lon Fuller's Multidimensional Natural Law Theory", in Stanford Law Review 18(1965-66)。(27)亞里士多德：政治學(xué)，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第138頁(yè)。(28)阿奎那政治著作選，馬清槐譯，商務(wù)印書館1963年版，第116頁(yè)。(29)富勒：法律與道德，第237頁(yè)。(30)Summers, Lon L. Fuller, p. 66.(31)Kenneth I. Winston, "Editor's Note", in Kennet

41、h I. Winston(ed.), The Principles of Social Order, p. 101.(32)Summers, Lon L. Fuller, p. 68.(33)Fuller, Reason and fiat in case law, p. 379.(34)Fuller, Reason and fiat in case law, p. 377.(35)“不成文法”的概念早在蘇格拉底時(shí)就已提出，他把法律區(qū)分為“成文法”和“不成文法”：“成文法”為國(guó)家的法律；“不成文法”為人心的法律(詳見劉素民：阿奎那的自然法作為本性之律的人學(xué)內(nèi)蘊(yùn)，載哲學(xué)研究2006年第6期，第80

42、頁(yè))。(36)See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 1980,p. 30.(37)轉(zhuǎn)引自登特列夫：自然法法律哲學(xué)導(dǎo)論，第51頁(yè)。(38)參閱登特列夫：自然法法律哲學(xué)導(dǎo)論，第5頁(yè)。(39)See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp. 385-87.(40)Fuller, The Morality of Law, pp. 146-47.(41)Fuller, "Human Purpose and Natural Law", 3 Natural Law Forum 76,1958, pp. 68,73.(42)Fuller, "American Legal Philosophy at Mid-Century", p. 479.(43)Fuller, "Human Purpose and Natural L