統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討

1、上述理由所作出的規(guī)定。 第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關(guān)系，也 就不產(chǎn)生溯及既往的問題。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當(dāng)事人只按照合 同變更后的內(nèi)容履行，變更前已履行的部分則不再變動。而合同的解除將使合同關(guān)系消滅， 因此發(fā)生溯及既往的效力。 尤其應(yīng)該看到， 在一方違約的情況下， 另一方不僅有權(quán)解除合同， 而且有權(quán)要求賠償損失。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償問題。 從以上分析可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點，可以說個 性多于共性。因此，我國統(tǒng)一合同法不能因為考慮到兩者的共性，而將其作為相同的問題規(guī) 定在一起，而應(yīng)當(dāng)充分

2、考慮其各自的特點，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。這不僅有利 于完善變更和解除制度的內(nèi)容，保障合同當(dāng)事人正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵 交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。因為如果當(dāng)事人通過變更可以解決他們之 間的爭議，應(yīng)該鼓勵當(dāng)事人通過變更，而不必通過解除方式來解決他們之間的爭議。因為解 除要導(dǎo)致合同關(guān)系的消滅，因此，它畢竟是一種比較極端的方式。過多地運用解除的方法， 確實對增進交易不利，也會造成一些財產(chǎn)不必要的損失和浪費。 十一、關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn) 讓須經(jīng)義務(wù)人同意問題 合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn) 讓給第三人的行為。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利實際上是將合同債權(quán)作

3、為交易的標(biāo)的。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓既是 市場交易發(fā)展的結(jié)果，也必將極大地推動投資的自由轉(zhuǎn)讓和流動化，促進市場交易的迅速發(fā) 展。 一般來說， 合同的轉(zhuǎn)讓要涉及到兩種關(guān)系， 一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的原合同關(guān)系， 二是債權(quán)人和第三人（轉(zhuǎn)讓人與受讓人）之間的轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。盡管債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)乃是根 據(jù)其意志和利益處分其權(quán)利的行為，但此種處分通常又涉及到債務(wù)人的利益，這就產(chǎn)生了一 個法律上的權(quán)益沖突現(xiàn)象。即從保護和尊重權(quán)利人的權(quán)利、鼓勵交易出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人 在不違反法律和公共利益及合同的約定的前提下自由轉(zhuǎn)讓其權(quán)利； 但是從維護債務(wù)人的利益、 穩(wěn)定合同關(guān)系出發(fā)，又應(yīng)對權(quán)利轉(zhuǎn)讓作出適當(dāng)限制，即要求轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得債務(wù)人

4、同意。 統(tǒng) 一合同法在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度中，究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓人、受讓人、債務(wù)人之間的利益， 對此，我國學(xué)者存在三種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債務(wù)人的同 意才能生效。根據(jù)我國民法通則第 91 條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部 分轉(zhuǎn)讓給第三人的， 應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意， 并不得牟利?！币虼?， 統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)沿 用民法通則的規(guī)定。第二種觀點認(rèn)為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓純粹是債權(quán)人處分債權(quán)的行為， 因此，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不必征得債務(wù)人的同意，也不必通知債務(wù)人。第三種觀點認(rèn)為，債權(quán)人 轉(zhuǎn)讓債權(quán)，雖不必征得債務(wù)人的同意，但為了避免債務(wù)人因不了解債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實而遭受損 害的現(xiàn)象

5、，因此，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須將轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人。在我國司法實踐中，也有一些規(guī) 則體現(xiàn)了這一觀點。如 1991年 8月 13日最高人民法院印發(fā)的關(guān)于人民法院審理借貸案件 的若干意見 第 21 條中指出：“被執(zhí)行人無錢還債， 要求以債券， 股票等有價證券抵償債務(wù)， 申請執(zhí)行人同意的，應(yīng)予準(zhǔn)許；要求以其他債權(quán)抵償債務(wù)的，須經(jīng)申請執(zhí)行人同意并通知被 執(zhí)行人的債務(wù)人， 辦理相應(yīng)的債權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。 ” 比較上述各種觀點， 可以看出第二、 三種 觀點盡管存在著一定的區(qū)別，但都不主張債權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債務(wù)人的同意，而第一種觀點則主 張權(quán)利轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債務(wù)人的同意。統(tǒng)一合同法究竟應(yīng)當(dāng)采納哪一種觀點？我們認(rèn)為，各種意 見的分

6、歧涉及到了合同法的價值沖突問題即效率與安全的矛盾問題。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不需經(jīng) 過債務(wù)人同意的觀點，確有利于鼓勵權(quán)利的讓與，考慮到權(quán)利的讓與乃是交易的一種形式， 因此，鼓勵權(quán)利讓與對促進交易、發(fā)展市場經(jīng)濟，提高經(jīng)濟效率都不無意義。而債權(quán)人轉(zhuǎn)讓 債權(quán)必須經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點雖然在一定程度上限制了合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，但有利于穩(wěn) 定合同關(guān)系，維護交易秩序，保護債務(wù)人利益。例如，甲乙之間訂立一份購買某種型號水泥 的合同，如果買受人可以在不必征得出賣人同意的情況下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，出賣 人即使接到了此種轉(zhuǎn)讓的通知，其利益也無法得到保障，因為他根本無法了解第三人是否有 足夠的支付能力和良好信譽。如果不

7、具有支付能力和良好信譽，則出賣人在交付以后則難以 得到對待履行。反過來說，如果出賣人可以在不必征得賣受人同意的前提下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn) 讓給第三人，則買受人即使接到權(quán)利轉(zhuǎn)讓的通知，則也可能因為第三人所生產(chǎn)或經(jīng)營的貨物 并不完全符合合同約定的質(zhì)量或者第三人不具有良好的信譽，這樣買受人的利益仍然難以得 到充分的保護。當(dāng)然，法律可以通過同時履行抗辯等制度來保護債務(wù)人的利益，但仍然難以 避免和減少一些不必要的糾紛。 在兩種法律價值發(fā)生矛盾和沖突的情況下，需要解決法 律價值的確定和向哪種法律價值傾斜的問題。我們認(rèn)為，效率盡管重要，但是在我國市場經(jīng) 濟發(fā)展初期，維護交易秩序和交易安全更為重要。一方面，由于目前

8、合同立法和執(zhí)法尚不完 善，許多合同當(dāng)事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴(yán)守，債務(wù)危機嚴(yán)重 存在，交易秩序并未真正形成。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關(guān)系，維護交易安全和秩序。另 一方面，良好的交易安全和秩序是產(chǎn)生經(jīng)濟效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易對當(dāng) 事人是有效率的，對整個社會而言，則仍然是低效率的。正是基于上述原因，我們認(rèn)為，對 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)作出適當(dāng)限制，要求其經(jīng)債務(wù)人同意才能轉(zhuǎn)讓是合理的、必要的。 要求 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)取得債務(wù)人的同意，應(yīng)當(dāng)對同意的含義作合理的理解。我們認(rèn)為，債務(wù)人 的同意是指債權(quán)人在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知債務(wù)人以后，如果債務(wù)人未表示同意，則此種轉(zhuǎn) 讓對債

9、務(wù)人不產(chǎn)生效力， 但債權(quán)人通知債務(wù)人以后， 債務(wù)人在合理期限內(nèi)不作出明確的答復(fù)， 則視為默認(rèn)，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓將對其發(fā)生效力。同時，債務(wù)人如對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓提出異議， 則應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由，如無正當(dāng)理由而提出異議，則債權(quán)人可請求法院確認(rèn)合同轉(zhuǎn)讓的效力。 十二、關(guān)于債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行 債務(wù)承擔(dān)是合同移轉(zhuǎn)的一種方式，是指基于債權(quán) 人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。如債務(wù)人與債權(quán)人約定由第 三人取代債務(wù)人的地位成為合同當(dāng)事人，而向債權(quán)人履行債務(wù)。債務(wù)移轉(zhuǎn)可以是全部移轉(zhuǎn)， 也可以是部分移轉(zhuǎn)，在債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來的合同關(guān)系，而由第 三人取代原債務(wù)人承擔(dān)原合同債

10、務(wù)。正是從這個意義上，學(xué)者通常將債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)稱為免 責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。在債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的情況下，原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債 的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此種方式也稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。 所 謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事 人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。在大多數(shù)情況下合同的履行都是由債務(wù)人親自實施 合同規(guī)定的行為來實現(xiàn)的。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護債權(quán)人利益出發(fā)，第三人替 代債務(wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費用， 這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。因為這種替代履行從根本上說

11、是符合債權(quán)人的意志和利益 的。當(dāng)然，由第三人替代履行的債務(wù)是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務(wù)人親自履行的義務(wù)， 第三人向債權(quán)人作出履行與債務(wù)人的履行在效果上是相同的。 從表面上看，債務(wù)承擔(dān)與 第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務(wù)人承擔(dān)了債務(wù)。根據(jù)這一點，有 人認(rèn)為在統(tǒng)一合同法的制訂中，如果規(guī)定了合同的轉(zhuǎn)讓制度，就可以不必規(guī)定第三人代為履 行制度。因為，在債務(wù)承擔(dān)中可以包括第三人代為履行。我們認(rèn)為，這一觀點是不妥當(dāng)?shù)摹?因為，債務(wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)在： 第一，在債 務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人和債權(quán)人將與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第 三

12、人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效力。但是在第三人代替 債務(wù)人履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代其清償債 務(wù)的協(xié)議，而并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。也就是說，代替履行債務(wù)的表 示產(chǎn)生效力也不能對抗債權(quán)人， 債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。 從這個意義上講， 可以將承擔(dān)清償稱為“對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)” 。25第二，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人已經(jīng)成為合同 關(guān)系的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出 該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的情況下，第三 人只是履行主體而不是

13、債的當(dāng)事人。對于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助 人，而不能將其作為合同當(dāng)事人對待。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務(wù)人的意見輔助債務(wù)人 履行債務(wù)的人，其主要包括兩類：一是債務(wù)人的代理人；二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意 思事實上從事債務(wù)履行的人。 履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系， 但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)。 第 三，由于在債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，因此，如果他未能依照 合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可直接請求其履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人已完全代替 債務(wù)人的地位， 那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履

14、行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。 而在第三人代替履行時， 對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨椋瑐鶆?wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。債權(quán)人也只能向債務(wù) 人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任。 正如德國民法典第 329 條所規(guī)定的：“當(dāng)事人的一方在契約 中未承擔(dān)他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔(dān)向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，在發(fā)生疑問時，不得視 為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人請求清償?shù)臋?quán)利。 ” 正是因為債務(wù)承擔(dān)與第三人代替履行 存在著明顯的區(qū)別，因此，我們認(rèn)為這二是不可互相替代的。在法律上規(guī)定合同義務(wù)移轉(zhuǎn)的 同時，還應(yīng)對第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。 與上述問題相關(guān)的是，合同的變更與 轉(zhuǎn)讓的關(guān)系問題。許多學(xué)者認(rèn)為，合同的變更和移轉(zhuǎn)是不可分

15、割的，合同的變更既包括合同 的主體變更（合同的轉(zhuǎn)讓） ，也包括合同內(nèi)容的變更，因此統(tǒng)一合同法中對此不應(yīng)作出區(qū)分。 我們認(rèn)為，兩者存在著實質(zhì)性的區(qū)別。因為合同的轉(zhuǎn)讓一般要導(dǎo)致合同主體的變化，使第三 人代替原合同債權(quán)人或債務(wù)人，或者加入到合同關(guān)系之中作為當(dāng)事人一方存在。而合同主體 的變化常常導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關(guān)系。但是在合同變更的情況下，當(dāng)事 人只是對原合同內(nèi)容進行修改補充，合同關(guān)系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當(dāng)事人之 間，不涉及第三人。因此，我們認(rèn)為，合同變更和轉(zhuǎn)讓應(yīng)作為兩種制度在統(tǒng)一合同法中作出 規(guī)定。 十三、關(guān)于代位權(quán)制度 代位權(quán)制度是合同保全制度的重要內(nèi)容，合同保全的

16、 基本方式有兩種即債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三 人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代理 行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)作為法定的一種債權(quán)權(quán)能，無論當(dāng)事人之間是否存在著約定，都 應(yīng)有債權(quán)人享有。 我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權(quán)制度，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)對此作出 規(guī)定，值得探討。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中規(guī)定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方 面，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，債務(wù)糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務(wù)案件的審理難 度也越來越大， 這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了隱匿財產(chǎn)、 逃避債務(wù)， 故意不主張自己的債權(quán)， 甚至放棄自己的債權(quán)

17、，這樣不僅使債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行，而且給社會經(jīng)濟秩序和商 業(yè)道德都構(gòu)成了極大的危害。另一方面，如果沒有代位權(quán)制度，則在債務(wù)人為逃避債務(wù)故意 不行使債權(quán)時，債權(quán)人的利益難以得到保障。如果債權(quán)人請求宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，則債務(wù)人可 能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過于極端，不能盡快解決債權(quán)人所要解決的問題。所 以盡快建立代位權(quán)制度， 允許債權(quán)人代為債務(wù)人行使債權(quán)， 十分必要。 關(guān)于代位權(quán)制度， 有如下疑難問題需要探討。 1. 關(guān)于代位權(quán)行使的范圍。一般認(rèn)為，代位權(quán)行使的范圍應(yīng) 以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)， 這就是說， 一方面，只有在債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險時， 才能行使代位權(quán)。如果債務(wù)人的財產(chǎn)

18、足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請法院強制執(zhí)行債 務(wù)人的財產(chǎn)，即可以實現(xiàn)其債權(quán)，則債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要。另一方面，如果債權(quán)人行 使債務(wù)人的一項權(quán)利，已經(jīng)足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。 還要看到，債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。 債權(quán)人行使權(quán)利并不包括對權(quán)利的處分 （如轉(zhuǎn)讓權(quán)利、 使權(quán)利消滅等） 。債權(quán)人在行使代位權(quán) 過程中必須盡到善良管理人的注意，如果未盡到該注意義務(wù)，而給債務(wù)人造成損失，則應(yīng)負(fù) 損害賠償責(zé)任。只有在統(tǒng)一合同法中明確規(guī)定行使代位權(quán)以保全債權(quán)為限度，且規(guī)定該權(quán)利 的行使方式，才能防止債權(quán)因行使代位權(quán)而給債務(wù)人及第

19、三人造成損害。 2. 關(guān)于代位權(quán) 與合同相對性的關(guān)系。一般認(rèn)為，代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權(quán)的情況下，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系 的第三人。我們認(rèn)為，代位權(quán)的行使確實使合同產(chǎn)生了對第三人的效力，此種效力是由法律 特別規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的約定，債權(quán)對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。 相反，在代位權(quán)行使中，債權(quán)人仍然必須遵循合同相對性規(guī)則。這就是說，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù) 人行使權(quán)利所獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人也不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自 己履行義務(wù)， 因為債務(wù)人的債務(wù)人與債權(quán)人之間并無債的關(guān)系， 他也不對債權(quán)人負(fù)

20、給付義務(wù)， 債權(quán)人也無受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)。如果由債權(quán)人直接受領(lǐng)給付，不僅破壞了合同的相對性規(guī)則， 而且在債務(wù)人也對他人負(fù)有債務(wù)的情況下， 將損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。 值 得探討的是， 債權(quán)人行使代位權(quán)以后， 是否可以就通過行使代位權(quán)所得到的給付而優(yōu)先受償， 甚至在債務(wù)人的債務(wù)人自愿向債權(quán)人作出給付的情況下，債權(quán)人能否優(yōu)先受償？我們認(rèn)為， 代位權(quán)行使的目的旨在保持債務(wù)人的財產(chǎn)，而債務(wù)人的財產(chǎn)則是所有債權(quán)人的債權(quán)的共同擔(dān) 保，各個債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財產(chǎn)平等受 償，如果允許行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則既不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會損害其他債權(quán)人 的利益

21、。 3. 關(guān)于代位權(quán)的行使是否必須通過訴訟方式，對此國外立法采取了兩種方式： 即裁判方式和逕行行使的方式，債權(quán)人可通過這兩種方式而加以行使。在我國，也有些學(xué)者 主張允許債權(quán)人采取逕行行使的方式。 26我們認(rèn)為， 鑒于目前我國許多交易當(dāng)事人尚缺乏 濃厚的法律意識和合同觀念，嚴(yán)重存在的債務(wù)危機對交易秩序構(gòu)成了極大的威脅，在此情況 下，允許債權(quán)人逕行行使代位權(quán)，有可能出現(xiàn)爭搶財產(chǎn)，隨意處分債務(wù)人的財產(chǎn)以充抵自己 的債權(quán)等問題。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些問題，也能夠有效地防止債權(quán)人 與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生的各 種不必要的糾紛，尤其是能夠

22、保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，對超出保全債權(quán)的 利益不宜予以保全。所以，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，應(yīng)通過強制執(zhí)行程序才能 滿足其債權(quán)。 十四、關(guān)于履行不能制度 履行不能的概念，在德國合同法和受德國法 影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。這一概念通?？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不 能，自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。這兩個問題是合同中的 兩大基本問題。 正如臺灣學(xué)者王澤鑒指出： “給付不能是契約法上核心問題之一。 ” 27然而， 我國統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)采納履行不能制度，在學(xué)者中存有兩種截然不同的觀點。我們的 基本觀點是，我國統(tǒng)一合同法不應(yīng)該借鑒這一制度

23、，下面，我們從履行不能制度的兩項內(nèi)容 進行分析：1. 自始履行不能與合同無效自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家杰爾蘇 ( Cel-sus )曾提出過“給付不能的債無效 ( impossibiliumnullaobligatioest)的論斷。這一觀點對德國法產(chǎn)生了一定的影響。德國學(xué)者麥蒙森( Mommse)n 于 1853 年在其 有關(guān)著述中強調(diào)： 若合同在訂立時就已形成履行不能， 則該合同應(yīng)被宣告無效。 該觀點被 德 國民法典第 306 條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定： “以不能的給付為標(biāo)的的契約，無效” 。我國 臺灣民法第 246 條仿效德國法規(guī)定： “以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契

24、約無效” 。 合同 因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則 繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要， 因此應(yīng)宣告合同無效。 然而實際情況并非如此， 德國民法 典第 306 條的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無效的原因，一概將自 始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結(jié)果可能會使無過錯的合同當(dāng)事人承擔(dān) 合同無效的不利后果。因為無過錯的當(dāng)事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后， 可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴?yán)?益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是

25、簡 單地宣告其無效，從而使無過錯的當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當(dāng)事人更 為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能 力、經(jīng)濟陷于困境等，均屬經(jīng)濟上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān) 系的當(dāng)事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行 的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未 必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。 從我國現(xiàn)行立法和司法實踐來看，已較好地解 決了因各種原因所引起的自始

26、履行不能問題。 根據(jù)我國民法通則 第59 條、61條的規(guī)定： 行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當(dāng)事人 應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果雙方錯誤地認(rèn)為標(biāo)的物存在而事實上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實 上不存在該種類型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷權(quán)的當(dāng) 事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問 題。如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多 按欺詐處理。 28如果一方因自己的過錯使標(biāo)的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。總之，既然我國現(xiàn)行立

27、法和司法實踐已較好地解決合同自始履行 不能問題，沒有必要引進德國法關(guān)于自始履行不能的概念， 人為地造成法律規(guī)定的不合理性。 2. 嗣后不能與違約形態(tài) 給付不能的另一項重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行 及違約問題。根據(jù)德國法，債務(wù)人應(yīng)對可歸責(zé)于自己的給付不能負(fù)責(zé)。德國法將給付不能與 給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對 違約形態(tài)的“二分法”制度。 我們認(rèn)為，履行不能不能作為一種獨立的違約形態(tài)存在， 而只不過是一種客觀的事實狀態(tài)。因為在任何一種違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能問題，尤 其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發(fā)生履行不能的情況。如果

28、將履行不能作為 一種獨立的違約形態(tài)對待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。當(dāng)然，履行不能的發(fā) 生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從 而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實際履行而發(fā)揮作用。但這并不是履行不能作為獨立違約形態(tài)的根據(jù)。 履行不能只是一種事實狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并 不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。因為引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不 能使債務(wù)不能履行，也不能表明債務(wù)人具有過錯且已構(gòu)成違約。 由于履行不能的概念只 是一種事實狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術(shù)語來概括 違約形態(tài)，

29、而應(yīng)當(dāng)從中國的實際出發(fā)， 構(gòu)建我國合同法的違約行為體系， 并針對不同的違約， 確定不同的構(gòu)成要件和救濟方式，從而使合同責(zé)任制度在維護當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護正當(dāng) 的交易秩序等方面發(fā)揮其應(yīng)有的作用。注釋： 1有關(guān)統(tǒng)一合同法的制定問題，請參見張廣興：中華人民共和國合同法的起草 ，載法學(xué)研究 1995 年第 5 期；梁慧星： 中 國合同法起草過程中的爭議點 ，載法學(xué) 1996 年第 2 期。2佟柔主編： 民法原理第 259頁，法律出版社， 1986 年版。 3 4梁恝星：民法學(xué)說判例與立法研究第 244 頁，中國政法大學(xué)出版社 1993 年版。 5合同在英文中稱為“ Contract ”，法文為“ Con