試論無效合同

1、摘 要無效合同是相對有效合同而言的。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，無效合同絕對、自始、當(dāng)然無效。一般而言，對于許多被我們稱為無效的合同，由于其事關(guān)公共利益，是必須讓其絕對無效的。但事實(shí)上，通過對各種無效合同形態(tài)的考察，我們會發(fā)現(xiàn)，有些瑕疵只是事關(guān)私法自治原則，如果我們?nèi)匀粓?jiān)持認(rèn)為它們是確定、當(dāng)然、絕對的無效，那么，我們的法律所做的便與維護(hù)私法自治原則相反。關(guān)鍵詞： 無效合同 認(rèn)定 處理 ABSTRACTInvalid contract is relatively effective in terms of the contract. Traditional theory holds that the inva

2、lid contract absolutely, from the beginning, of course, invalid. In general, for many of us called invalid contract, due to being to the public interest, must be allowed to absolutely invalid. But in fact, investigated through a variety of invalid contract form, we will find, just some defects relat

3、ed to the autonomy of private law principles, if we still insist that they are ok, of course, absolutely invalid, then we made to the legalthey and maintenance of the autonomy of private law in principle to the contrary.Key word：Invalid contract Identified Deal with Perfect目 錄引言1一、無效合同的概述21、無效合同概念22

4、、無效合同特征2二、我國無效合同的認(rèn)定31、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同32、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同43、以合法形式掩蓋非法目的合同44、損害社會公共利益的合同4三、無效合同的處理51、主張主體52、確認(rèn)主體6四、我國合同無效認(rèn)識在實(shí)踐中所面臨的問題61、在以欠缺締約能力的無行為能力人訂立的合同72、與保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法目的不一致7五、完善我國無效合同制度的構(gòu)想81、完善無效合同判定與處理制度的指導(dǎo)思想82、無效合同判定標(biāo)準(zhǔn)之完善103、無效合同處理制度之完善12結(jié)論15參考文獻(xiàn)：16致謝17III引 言正如盧梭所言：人民遵守法律是為了確保自由。法

5、律必須保護(hù)人民的行為自由，尤其是民法更應(yīng)維護(hù)人的尊嚴(yán)，發(fā)展人的價(jià)值，確保人的自由。私法自治是民法的基本精神。民法為實(shí)現(xiàn)自治提供的重要工具就是法律行為制度。私法世界中，承認(rèn)這種私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，從而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷就是法律行為制度的宗旨。由于“此種法效果之所以得以發(fā)生，皆因行為人希翼其發(fā)生該意思”，人們通過法律行為創(chuàng)設(shè)私人間權(quán)利義務(wù)，也就達(dá)到行為自由。由此，法律行為成立并生效應(yīng)是常態(tài)，而無效僅應(yīng)是例外無效制度本應(yīng)是出于公共利益和公平正義的價(jià)值判斷的考慮。合同無效制度之于合同法，情況也同樣如此。但是問題在于，導(dǎo)致合同無效的原因多樣復(fù)雜，如果我們不分青紅皂白

6、，不采取具體問題具體分析的態(tài)度，將所有被我們現(xiàn)行法律納入無效合同范疇的各種各樣的具體合同一概認(rèn)定為確定的、當(dāng)然的無效，那么，我們有可能會背離我們所追求的目標(biāo)，甚至?xí)叩焦秸x的反面。試論無效合同Xxx 工商企業(yè)管理高起專2008春季87xxxxxxxx一、無效合同的概述1、無效合同概念要判定一個(gè)合同是否是絕對無效，通常首先應(yīng)對其概念作出界定。然而這一問題并非簡單，正如羅馬一位法學(xué)家曾說過的一樣，在法學(xué)上的任何定義都是非常危險(xiǎn)的，這一名言也同樣適用于定義無效合同。事實(shí)上，自合同無效的概念肇始于古羅馬法以來，一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的說法，無效合同的概念到底該如何表述，不同的國家或地區(qū)有著不同的看法。在

7、我國無效合同是指用嚴(yán)重欠缺有效條件而在法律上被確定為完全不發(fā)生法律效力的合同。2、無效合同特征（1）無效合同是已成立的合同。合同不成立則則談不上合同無效，只能發(fā)生不成立問題；不成立可以對成立要件補(bǔ)救而使合同有效成立。（2）無效合同不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期效力。無效合同不僅不具履行力，也不具保持、處分、私力實(shí)現(xiàn)等效力，當(dāng)事人不因無效合同而違約，已進(jìn)行的履行要回復(fù)原狀。無效行為“根本不生債之關(guān)系”，而與其他概念區(qū)別開來?？沙蜂N合同在被撤銷由前已經(jīng)生效。效力待定合同也已經(jīng)對部分當(dāng)事人生效。自然之債（類似的還有英美法上不可強(qiáng)執(zhí)的合同）只是不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但仍有其他效力：給付保持效力，處分效力，私力實(shí)現(xiàn)效

8、力。無效合同是當(dāng)然無效，原則上是不得補(bǔ)救的。因?yàn)橐粋€(gè)無效的法律行為根據(jù)它的定義是不能進(jìn)行補(bǔ)救的，如果允許在某些情況下可以對法律行為進(jìn)行補(bǔ)救，那么它就不應(yīng)該屬于無效的概念了。因而，無效合同是自始、當(dāng)然、確定的無效。（3）已成立合同的應(yīng)有有效要件欠缺而違反強(qiáng)制性規(guī)定或公共利益。各國法律基于對相關(guān)利益的衡量，以及行為對法律、社會危害的程度，而對于不同要件的違反采取不同的法律評價(jià)，設(shè)立不同的救濟(jì)制度。合同欠缺有效要件并非都導(dǎo)致合同當(dāng)然無效。不同有效要件的違反，可能有不同法律評價(jià)結(jié)果，導(dǎo)致不同效果，產(chǎn)生了不同的合同效力形態(tài)，如無效合同、可撤銷可變更合同、效力待定合同以及英美法上的不可強(qiáng)制執(zhí)行合同等。因而

9、，無效合同只是不符合法定有效要件的合同之一種。各國法律確定無效合同的一般原則是其違反了強(qiáng)行法。無效原因可能是已成立合同的幾個(gè)有效要件違反強(qiáng)行法，也可能只是任一有效要件違反強(qiáng)行法，只要一個(gè)要件違反的程度符合法律設(shè)定的無效構(gòu)成，即構(gòu)成無效合同。不同要件違法而無效的條件是不同的，因而，考察無效合同最周延的方法是對每一個(gè)有效要件的違法性進(jìn)行審查。除此之外，應(yīng)予注意的是，法律因特殊需要而作出的某種特別規(guī)定，如格式條款的獨(dú)特規(guī)制，以及合同之部分無效的規(guī)則。二、我國無效合同的認(rèn)定 關(guān)于無效合同發(fā)生的原因，雖然我國民法通則規(guī)定七種情形下訂立的合同無效。但其規(guī)定與大陸法系民法差異甚大，無限擴(kuò)大了無效合同的范圍，

10、在實(shí)踐中產(chǎn)生了消極后果。我國現(xiàn)行民法中判定無效合同的標(biāo)準(zhǔn)主要集中在合同法第 52 條及一些司法解釋上。合同法第 52 條規(guī)定，有下列情形之一的合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定。合同法嚴(yán)格區(qū)分了無效、可撤銷和效力待定合同，縮小了無效合同的范圍，從而將確定合同效力的權(quán)利更多的賦予當(dāng)事人。該法規(guī)定與各國民法相差無幾?，F(xiàn)就這幾種情形簡要分析如下：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的合同 所謂“欺詐”是指一方當(dāng)事人故意欺騙他人而使他人陷入錯(cuò)誤而與之訂

11、立合同的行為。欺騙他人的方法包括故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，目的是為了使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示。而“脅迫”是指一方當(dāng)事人以將來要發(fā)生的損害或者以直接施加損害相威脅，使對方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼并與之訂立合同的行為。脅迫行為給對方當(dāng)事人施加的是一種威脅，這種威脅必須是非法的，如果一方當(dāng)事人有合法的理由向?qū)Ψ绞┘訅毫t不構(gòu)成威脅。這一款是由民法通則第 58條第三款演變而來，原來的內(nèi)容是：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的。按原來的規(guī)定，這類行為屬于無效行為，但合同法對之增加了限制條件，即只有該類行為損害國家利益時(shí)，才無效；如果損害的是非國家利益，則屬于

12、可撤銷合同。把以欺詐脅迫手段訂立的合同分為兩類是一大進(jìn)步，這樣規(guī)定縮小了無效合同的范圍，減輕了國家強(qiáng)行干預(yù)合同的強(qiáng)度。2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同這一款規(guī)定實(shí)際上規(guī)定了惡意串通的三種情形：惡意串通損害國家利益；惡意串通，損害集體利益；惡意串通損害第三人利益。所謂惡意串通是指合同當(dāng)事人或代理人在訂立合同過程中，為謀取不法利益與對方當(dāng)事人、代理人合謀實(shí)施的違法行為。確認(rèn)惡意串通的合同為無效合同一般具有以下三個(gè)基本特征：第一，雙方當(dāng)事人均出于故意；第二，合同當(dāng)事人有相互串通的行為；第三，損害了國家、集體或第三人的利益。3、以合法形式掩蓋非法目的合同所謂以合法的形式掩蓋非法目的的合

13、同是指合同當(dāng)事人利用一個(gè)合法的合同掩蓋一個(gè)非法的目的，其非法的目的隱藏于合法的形式之下，亦即“合同具有隱藏的非法的目的”。其顯著特征是：第一，并非直接違反禁止性規(guī)定，而是間接違反禁止性規(guī)定；第二，形式合法，否則成了一般違法行為。它包括兩種情況：一是指當(dāng)事人通過實(shí)施合法的行為來達(dá)到掩蓋其非法的目的；二是指當(dāng)事人從事的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上是非法的?，F(xiàn)實(shí)生活中，為逃避法院的強(qiáng)制執(zhí)行而訂立的假買賣合同、為避免稅收將房屋買賣合同訂立的房屋租賃合同、為規(guī)避房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)將買賣房屋的合同訂立為贈予合同以及名為聯(lián)營實(shí)為借貸的合同等都屬于這類合同。4、損害社會公共利益的合同按照我國民事立法的

14、慣例，損害社會公共利益相當(dāng)于國外民法的違反公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序和善良風(fēng)俗原則對于維護(hù)國家、社會一般利益及社會道德觀念具有重要價(jià)值，并被稱為現(xiàn)代民法至高無上的基本原則。按史尚寬先生的看法，“公共秩序，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序，而個(gè)人之言論、出版、信仰、營業(yè)之自由，乃至私有財(cái)產(chǎn)、繼承制度，皆屬于公共秩序。善良風(fēng)俗，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德，非指現(xiàn)在岡俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人民意識。”內(nèi)容或目的違反公共利益的合同大致可以歸納為以下十種：危害國家公序的行為（如以從事犯罪或幫助犯罪行為作為內(nèi)容的合同、規(guī)避課稅的合同）；危害家庭關(guān)系的行為（如約定斷絕

15、親子關(guān)系的合同）；違反性道德的合同（如對婚外同居人所作的贈與合同）；非法的射幸合同（如賭博合同）；違反人格和人格尊嚴(yán)的合同（如以債務(wù)人人身為抵押的約款，規(guī)定企業(yè)有權(quán)對顧客和雇員搜身檢查的格式合同條款）；限制經(jīng)濟(jì)自由的行為（如限制職業(yè)自由的條款）；違反公平競爭的行為（如拍賣或招標(biāo)中的串通行為）；違反消費(fèi)者保護(hù)的行為（如利用欺詐性的交易方法導(dǎo)致消費(fèi)者重大損害等）；違反勞動者保護(hù)的行為（如女雇員一旦結(jié)婚立即辭退的合同）；暴利行為。三、無效合同的處理1、主張主體就何人可以主張合同無效的問題，我國法律沒有專門的立法規(guī)定。理論上大致有以下幾種觀點(diǎn):（1）主體無限說。該說認(rèn)為“無效的法律行為任何人得主張其為

16、無效，亦得對任何人主張?！薄胺尚袨橹^對無效，即不獨(dú)對于當(dāng)事人，對于一切之人及為一切之人，皆為無效。故得由任何人對于任何人主張之?！绷夯坌墙淌谝舱J(rèn)為就無效合同任何人可主張其無效。（2）利害關(guān)系人說。該說認(rèn)為除合同當(dāng)事人外，僅與合同有利害關(guān)系的第三人得主張合同無效。否則，必將導(dǎo)致訴權(quán)的濫用。（3）多種主體說。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者從實(shí)踐中哪些人會提出合同無效的角度，認(rèn)為合同監(jiān)督機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)、人民法院、業(yè)務(wù)主管部門和金融機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人和第三人都可主張合同無效。上述主體無限說為德國和我國臺灣地區(qū)的通說。此說建立在兩個(gè)基礎(chǔ)之上其一是絕對無效合同與相對無效合同的嚴(yán)格區(qū)分。對于相對無效合同并不存在“任何人得主

17、張”。例如臺灣地區(qū)民法第87條規(guī)定的通謀虛偽表示性質(zhì)上無效，但不得以其無效對抗善意第三人。此種無效為相對無效，即無效不得向特定第三人主張。從這個(gè)角度看，德國、臺灣學(xué)者的“主體無限說”實(shí)際上指的是絕對無效合同在效果上的當(dāng)然性，即絕對無效合同在效果上對任何人都是無效的。該“主張”并非訴權(quán)意義上的“主張”。第二，從何人可以提起訴訟上看，即使在德國，當(dāng)事人若要向法院主張合同無效，也須舉證證明其起訴的利益。可見，主體無限說僅指無效合同的實(shí)體效果而言，而利害關(guān)系人說考察的是何人提起訴訟。二者僅角度不同，并無實(shí)質(zhì)的分歧。至于多種主體說，則兼具兩個(gè)角度，并未區(qū)分無效合同的實(shí)體效果和訴權(quán)的享有，似乎理論價(jià)值不大

18、。2、確認(rèn)主體對于無效合同的確認(rèn)主體，現(xiàn)行立法規(guī)定“人民法院”和“仲裁機(jī)構(gòu)”可以確認(rèn)合同無效，學(xué)界對此沒有爭議。在行政機(jī)關(guān)是否享有此項(xiàng)權(quán)力的問題上，雖然絕大部分學(xué)者都否認(rèn)行政機(jī)關(guān)享有此項(xiàng)權(quán)力，但也有學(xué)者提出相反的觀點(diǎn)。認(rèn)為訴訟或仲裁需被動啟動才能發(fā)揮作用，若沒有啟動程序，則司法權(quán)對無效合同就無能為力。此時(shí)行政機(jī)關(guān)就可以發(fā)揮作用，主動否定合同。還有觀點(diǎn)依據(jù)合同法第127條認(rèn)為“工商行政管理機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政主管部門在合同監(jiān)督管理中，行使具體職責(zé)時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)合同存在無效原因，則依各自職權(quán)確認(rèn)合同無效;如果依當(dāng)事人申請，則依當(dāng)事人的申請對合同進(jìn)行審查從而承認(rèn)或否認(rèn)它的效力?！毙姓C(jī)關(guān)參與無效合同認(rèn)定

19、，固然可以具有減少無效合同游離于法律之外之功效，但其負(fù)面作用則更為顯著。理由在于:首先，假定行政機(jī)關(guān)對某一合同經(jīng)審查認(rèn)為并非無效(例如接到舉報(bào)而審查的情形)，當(dāng)事人基于對行政機(jī)關(guān)的信任而為履行，后合同出現(xiàn)糾紛提起訴訟法院卻認(rèn)定合同無效。此時(shí)應(yīng)以法院的認(rèn)定為準(zhǔn)還是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為準(zhǔn)不宜解決。若最終以法院的認(rèn)定為準(zhǔn)，那么該行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)因履行該無效合同而產(chǎn)生的損失呢?其次，如本文前言所述，賦予行政機(jī)關(guān)以無效合同確認(rèn)權(quán)在實(shí)踐中也確實(shí)導(dǎo)致了不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無效合同范圍的不良后果，嚴(yán)重阻礙了正常的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)。再次，賦予行政機(jī)關(guān)無效合同確認(rèn)權(quán)，也混淆了司法權(quán)和行政權(quán)的職能。最后，行政機(jī)關(guān)對合同的監(jiān)督管理，主要

20、表現(xiàn)在對合同的履行監(jiān)督中。行政機(jī)關(guān)可以對可能無效的合同向當(dāng)事人提出建議，但主要是對觸犯有關(guān)法律的履行行為依法進(jìn)行處罰。此種“監(jiān)督管理”不能涉及對合同本身效力的認(rèn)定。四、我國合同無效認(rèn)識在實(shí)踐中所面臨的問題對于合同無效的認(rèn)識，無效合同在當(dāng)事人之間當(dāng)然無效，合同當(dāng)事人雙方均可主張或訴請法院確認(rèn)合同無效。無效合同因其確定無效，亦無法由當(dāng)事人通過事后的行為來消除瑕疵，而有補(bǔ)正之可能。但是，如果從它與可撤銷合同比較來看：可撤銷合同因撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)后，合同也是被視為自始無效，就撤銷后的法律效果而言，與無效合同并無不同。但是，法律對可撤銷合同撤銷權(quán)行使主體有明確規(guī)定，即視具體情況不同而賦予受法律保護(hù)的特

21、定一方當(dāng)事人，換言之，法律同時(shí)亦否認(rèn)其他利害關(guān)系人得主動撤銷合同的權(quán)利。此制度設(shè)計(jì)在撤銷權(quán)的賦予上考量了合同當(dāng)事人與合同瑕疵產(chǎn)生之間的聯(lián)系。然我國合同無效理論卻無視此種關(guān)聯(lián)而認(rèn)為合同雙方乃至第三方均可訴至法院主張合同無效，此點(diǎn)是否妥當(dāng)，應(yīng)值思考。再者，和效力待定合同比較看，在效力待定合同中有追認(rèn)權(quán)者追認(rèn)前，合同本質(zhì)上是無效的，但法律卻賦于合同當(dāng)事人或特定第三人以承認(rèn)權(quán)，使合同溯及既往發(fā)生效力。此充分說明當(dāng)事人的個(gè)人意志是合同效力的重要因素。由此，我國合同無效是終局確定無效、不可補(bǔ)正，似可探討。不斷變化發(fā)展的社會實(shí)踐，已經(jīng)反映了上述疑問。1、在以欠缺締約能力的無行為能力人訂立的合同依據(jù)民法通則第

22、 12 條第二款、第 58 條第一款和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第 6 條之規(guī)定，除非該合同對該無行為能力的合同當(dāng)事人來說是純獲益合同，否則該合同就是無效的，而且是絕對的無效。這意味著，即使該合同本質(zhì)上對無行為能力者并無不利，無行為能力人在限制行為能力的事項(xiàng)消失后自行或無行為能力人的法定代理人出于維護(hù)無行為能力人利益而欲承認(rèn)該合同有效，并請求合同相對人履行合同義務(wù)，這種選擇機(jī)會因?yàn)榍啡狈梢罁?jù)而得不到實(shí)現(xiàn)。合同相對人可以基于自身各種事實(shí)考慮而主張?jiān)摵贤瑹o效，進(jìn)行抗辯。如此結(jié)果，與無行為能力制度之保護(hù)無行為能力者利益的規(guī)范目的實(shí)難契合。同時(shí)，如果合同相對人從經(jīng)濟(jì)

23、效果角度考慮而予以履行，但無行為能力者的法定代理人事后又由于其它事實(shí)計(jì)算在接受履行后又主張合同無效，要求利益返還，依據(jù)通說該合同自始、當(dāng)然無效，此項(xiàng)主張亦于法有據(jù)，且不受時(shí)間限制。如此，于此事實(shí)上建立的其它法律關(guān)系亦難免遭到破壞，交易安全得不到保護(hù)，而該規(guī)范又有被濫用之嫌。2、與保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法目的不一致現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中交易形態(tài)日趨復(fù)雜，國家為維護(hù)特別交易秩序的公平合理，制定特別民事立法對相關(guān)交易類型進(jìn)行規(guī)制，如保險(xiǎn)法、海商法、票據(jù)法等。由于交易形態(tài)性質(zhì)有異，因而各法立法旨意有所側(cè)重，功能有別。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為宗旨，故在第二條定有商家與消費(fèi)者締結(jié)合同應(yīng)符合誠實(shí)信用、公平

24、、平等原則的要求，并于第二十四條對消費(fèi)合同內(nèi)容進(jìn)行直接控制，規(guī)定減輕或免除商家責(zé)任、損害消費(fèi)者合法權(quán)益的合同內(nèi)容無效。如果商家以寄送訂貨單形式發(fā)出要約，其中含有前揭條項(xiàng)規(guī)定的不當(dāng)內(nèi)容，消費(fèi)者如已承諾，當(dāng)然得主張?jiān)摵贤瑹o效。至于商家或企業(yè)經(jīng)營者，如果依據(jù)通說，也可以基于其他動機(jī)或事實(shí)上利害關(guān)系的計(jì)算，為逃避合同中自己基于競爭需要而提出的過于苛刻的許諾的拘束，主動地質(zhì)疑、否認(rèn)該格式合同的效力，此結(jié)果也難謂與保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法目的相一致綜上，我國大陸對無效合同無效性的認(rèn)識過于絕對化，導(dǎo)致法律實(shí)踐中產(chǎn)生若干問題。究其根本乃在于“民法針對無效法律行為有兩種基本相互抵觸之制度設(shè)計(jì)”。民法中，意思自治原則

25、是最基本的原則，五、完善我國無效合同制度的構(gòu)想 結(jié)合我國實(shí)際情況，對我國無效合同制度可作如下完善:1、完善無效合同判定與處理制度的指導(dǎo)思想古往今來，無論人們對合同的概念做出過怎樣不同的界說，大家都不會否認(rèn)這樣一個(gè)近乎常識的公理:合同法以合同實(shí)現(xiàn)為基本目的。那么，建立合同無效制度的意義何在?這是因?yàn)椋凑绽硇苑▌t，法律不應(yīng)該不加區(qū)別地對各種各樣的交易一概加以承認(rèn)和保護(hù)。各國合同法都傾向于采用列舉的方式指明合同無效的種種原因，對于這些合同無效的原因，各國合同法的學(xué)說和判例都給出了盡可能明確的界定，其意圖仍在于保障合同實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)交易開展。所以合同法以合同實(shí)現(xiàn)為目的，要盡可能地避免合同無效，從而使合同

26、的目的實(shí)現(xiàn)。合同法的指導(dǎo)思想是意思自治。意思自治，即當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意志創(chuàng)設(shè)相互間的權(quán)利義務(wù)，這是合同法的一項(xiàng)基本原則。它意味著，具備必要資格的當(dāng)事人能夠按照自己的意愿，不受他人強(qiáng)迫地決定合同的訂立與不訂立，決定合同的內(nèi)容、形式、效力發(fā)生和爭議仲裁。所以合同法應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，盡量保障合同自由，對合同進(jìn)行保護(hù)，減少行政與司法干預(yù)。人們的合同行為，屬于私法行為，更多地涉及當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，較少直接對社會公共利益發(fā)生重大的不利影響。減少國家對私法領(lǐng)域的干預(yù)，賦予當(dāng)事人更多的行為自由，縮小無效合同的范圍，應(yīng)當(dāng)成為一種指導(dǎo)思想。為了更好地理解這一指導(dǎo)思想，我們應(yīng)正確認(rèn)識合同自由與合同

27、正義的關(guān)系。市場經(jīng)濟(jì)條件下的交易活動，在強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人自主自愿的同時(shí)還需要交易應(yīng)公平競爭，誠實(shí)信用，杜絕欺詐、乘人之危，即自由、公平是保障交易活動正常進(jìn)行不可缺少的要素。合同法作為規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)活動的法則，自然要以基本原則方式將合同自由與合同正義作為適用其領(lǐng)域的基本準(zhǔn)則。合同自由原則是加強(qiáng)市場主體的“個(gè)體利益”的原則，合同正義則是強(qiáng)調(diào)“整體利益”的原則。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為:法律行為的首要形式是合同行為，而意思自治原則的核心則是合同自由。按照傳統(tǒng)民法學(xué)者的解釋，合同自由原則意味著“個(gè)人意思行動應(yīng)絕對自由。締結(jié)契約時(shí)，就其內(nèi)容、方式以及相對人之選擇，皆應(yīng)屬當(dāng)事人之自由，國家不能加以干涉”;意味著“依法

28、成立的契約，在締約當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”。合同自由原則是合同法的核心，是私法自治的最重要內(nèi)容，也是私法的最基本原則。合同自由原則是指當(dāng)事人可以依照自己的意愿自由地訂立合同。這一原則體現(xiàn)的核心內(nèi)容就是意思自治，承認(rèn)合同權(quán)利為自治權(quán)。合同自由原則最早起源于羅馬法，這一原則在法律上的出現(xiàn)則始于近代民法。資本主義市場經(jīng)濟(jì)得到充分發(fā)展以后，為契約自由觀念提供了生長的土壤。各國立法都相繼在法律中確認(rèn)了契約自由原則。1804年的法國民法典第1134條明文規(guī)定:“依法成立的合同，在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。這種合同，只得根據(jù)當(dāng)事人相互間的同意或法律規(guī)定的原因撤銷之。”瑞士債務(wù)法第19條第1

29、款規(guī)定:“契約的內(nèi)容，在法律限制內(nèi)可以自由訂立。”德國魏瑪憲法第巧2條第1款規(guī)定:“在經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，依法實(shí)行契約自由原則?！彪S著我國經(jīng)濟(jì)體制改革和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，合同自由原則逐漸在我國合同法中被確認(rèn)，主要表現(xiàn)在:在盡量限制合同法的強(qiáng)制性規(guī)范的同時(shí)，努力擴(kuò)大任意性規(guī)范。在合同效力的認(rèn)定方面體現(xiàn)在，充分尊重了當(dāng)事人享有的合同自由，盡量減少了政府不必要的行政干預(yù)。應(yīng)當(dāng)指出的是，合同自由是一種相對的自由，而非絕對的自由。作為真正的合同自由還應(yīng)包含著一個(gè)自我限制的內(nèi)容。合同自由不可能是絕對的、無限制的自由，“不可能是當(dāng)事人的態(tài)意妄為”。合同自由原則的目的是維持自由競爭，在交易活動中，隨著經(jīng)濟(jì)地位差異和經(jīng)濟(jì)

30、生活的變化，保證自由競爭的“平等性”和“互換性”難免會受到?jīng)_擊。合同正義是克服合同自由的流弊，補(bǔ)充合同自由不足的原則。所謂合同正義，是指如何使合同的內(nèi)容體現(xiàn)公平、正義的要求，是人們倫理觀念在法律上的反映，體現(xiàn)了人們所追求的一種理想和目標(biāo)。合同正義就是指合同法應(yīng)保障訂約當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上訂約與履行，并使合同的內(nèi)容符合法律要求，體現(xiàn)公平、公正和誠實(shí)信用的要求。由此可見，合同正義強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訂約過程中的法律地位的平等和在訂約過程中的意志自由，以及通過合同實(shí)現(xiàn)等價(jià)交換，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人應(yīng)以公平、正義的觀念導(dǎo)自己的行為，并在合同的訂立和履行中尊重他人和社會的利益。整個(gè)法律和正義的哲學(xué)就是以自由觀念為核心

31、而構(gòu)建起來的。約翰。洛克宣稱，“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！币虼?，在規(guī)定合同自由原則的同時(shí)，應(yīng)將自由限制在法律的范圍內(nèi)，以公平、公正、誠實(shí)信用的方式保護(hù)合同交易主體的群體利益，使個(gè)體利益與整體利益融合，通過法律效力使合同實(shí)現(xiàn)真正的自由。2、無效合同判定標(biāo)準(zhǔn)之完善如前所述，我國合同法上關(guān)于判定無效合同的標(biāo)準(zhǔn)有不少瑕疵，需要完善。修改判定無效合同的標(biāo)準(zhǔn)(合同法第52條)時(shí)可作如下考慮:（1）去掉第一項(xiàng)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的”，將一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同歸入違反公序良俗的合同加以規(guī)制，其他以欺詐、脅迫手段訂立的合同應(yīng)屬于可撤銷

32、合同，由合同法第54條加以調(diào)整。這樣既可避免由于國家利益這一概念的抽象性導(dǎo)致的可操作性不強(qiáng)，又與各國立法一致。（2）去掉第二項(xiàng)“惡意串通，損害國家、集體、第三人利益的”，將惡意串通，損害國家利益的合同歸入違反公序良俗的合同加以規(guī)制;將惡意串通，損害集體利益的合同分為兩類，如果侵害的是抽象的“集體的利益，則歸入違反公序良俗的合同加以調(diào)整，如果侵害的是特定的集體組織的利益則歸入可撤銷合同，由合同法第54條加以調(diào)整;將惡意串通損害第三人利益的合同也分為兩類。如果侵害的是不特定的第三人的利益，歸入違反公序良俗的合同加以調(diào)整，如果侵害的是特定的第三人的利益，則歸入侵權(quán)法加以調(diào)整。這樣，即可使之與民事主體

33、理論相一致，又可避免法條之間不一致的情況。（3）去掉第三項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的的”，將以合法形式掩蓋非法目的的合同歸入違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定一項(xiàng)中加以調(diào)整。這樣，就可避免該項(xiàng)與“違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定”不一致的情況，使之邏輯上更為嚴(yán)謹(jǐn)。（4）將“損害社會公共利益”修改為“違反公序良俗”。如前所述，“社會公共利益”這一概念太過模糊，不易界定，又沒經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，如還原為“公序良俗”，既與各國一致，又可吸收其司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。（5）增加例外規(guī)定，使之具有彈性，適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。綜上，合同法第52條可以修改為:“違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定和公序良俗的合同無效。但法律或行政法規(guī)

34、并不以之為無效的例外。”同時(shí)，如果只憑法律條文中含有“不得”、“禁止”的規(guī)定就對一個(gè)合同作出無效判定的話，則由于法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)范過于龐大，必然會產(chǎn)生大量的合同被不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為無效。因此，在判定合同無效時(shí)，有必要在禁止性規(guī)范中區(qū)分取締規(guī)范和效力規(guī)范。只有違反合同效力性規(guī)范的合同才確認(rèn)為無效，至于違反取締性規(guī)范的合同，則不應(yīng)否定其私法上的效力。至于其中哪些是效力性規(guī)范哪些是取締性規(guī)范可通過法律解釋或司法解釋的形式加以明確:首先，如合同違反的禁止性規(guī)定只針對一方當(dāng)事人，則該禁止性規(guī)定屬于取締性規(guī)范;如果合同違反的禁止規(guī)定是針對雙方當(dāng)事人的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)范。通常情況下，禁止單方的規(guī)范是

35、作為對該方當(dāng)事人的“紀(jì)律條款”來規(guī)定的，違反規(guī)定一方應(yīng)負(fù)該法律規(guī)范上的行政法責(zé)任，另一方當(dāng)事人則既不須負(fù)行政法責(zé)任，也不須承擔(dān)民事責(zé)任。如房地產(chǎn)法第39條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府審批。但未經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的，該法規(guī)定，責(zé)令出讓方繳納土地出讓金，沒收違法所得并可處以罰款，轉(zhuǎn)讓合同效力不受影響。而投標(biāo)招標(biāo)法第48條規(guī)定，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。該條規(guī)定的不得轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目是禁止非法的轉(zhuǎn)讓人和受讓人雙方的，因此該規(guī)定屬于效力性規(guī)定，違反該規(guī)定的合同無效。其次，如果某合同違反的禁止規(guī)定的

36、禁止重心是行為手段或行為方式，依其他手段也發(fā)生同一效果時(shí)，則該禁止性規(guī)定為取締性規(guī)定;如果不問手段如何，合同行為均為禁止時(shí)，則為效力性規(guī)范，合同應(yīng)為無效。例如，野生動物保護(hù)法第22條規(guī)定，禁止出售國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，該規(guī)定旨在禁止買賣重點(diǎn)野生動物，因此該規(guī)定屬于效力性規(guī)定，違反該規(guī)定者無效。但是，國務(wù)院頒布的無照經(jīng)營查處取締辦法的立法目的是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、規(guī)范經(jīng)營活動，禁止的對象則是無照經(jīng)營行為，而非直接禁止無照經(jīng)營者與他人之間的買賣合同，該買賣合同仍應(yīng)有效。再次，如果合同違反的禁止性規(guī)定是旨在禁止合同標(biāo)的，則該合同無效;如果合同違反的禁止性規(guī)定旨在限制當(dāng)事人的從業(yè)資格，則該合同仍然有

37、效。例如，建筑法第65條規(guī)定:“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款;有違法所得的，子以沒收?！北緱l規(guī)定同時(shí)規(guī)定禁止無資質(zhì)和超越資質(zhì)承包工程，但禁止的程度明顯不同。禁止無資質(zhì)企業(yè)和個(gè)人承包工程，屬于效力性規(guī)范，但對于禁止低資質(zhì)企業(yè)承包高資質(zhì)工程，實(shí)際上是管理性的。因?yàn)橘Y質(zhì)本身是在變化之中，所以低資質(zhì)承包高資質(zhì)工程應(yīng)當(dāng)有效，但行政責(zé)任并不免除

38、。此外，對于公序良俗原則的適用，也可通過法律解釋或司法解釋使之具體化類型化，盡量減少其模糊性，增強(qiáng)可操作性。3、無效合同處理制度之完善如前所述，我國合同法對于無效合同的處理之規(guī)定主要有兩個(gè)瑕疵:一是不應(yīng)該在合同法中規(guī)定實(shí)質(zhì)性的行政法或刑法上的懲罰措施;二是不應(yīng)該把無效合同與可撤銷合同、效力未定合同的法律后果混為一談，不加區(qū)別。要避免這兩個(gè)瑕疵，對之可作如下完善:（1）取消追繳財(cái)產(chǎn)的措施。如前所述，追繳財(cái)產(chǎn)屬于行政法、刑法上的實(shí)質(zhì)性懲罰措施，不應(yīng)在民事法律中直接規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以修改為:需要追繳財(cái)產(chǎn)的，由有關(guān)機(jī)關(guān)按照行政法、刑法的規(guī)定執(zhí)行。把這一具有行政性質(zhì)、刑事性質(zhì)的懲罰措施還原由行政法律規(guī)

39、范和刑事法律規(guī)范規(guī)定。這樣，既避免了民刑不分、民事行政不分的嫌疑，又使嚴(yán)重民事違法行為者受到應(yīng)有的懲罰。（2）建立不法原因給付處理機(jī)制。如前所述，我國民法通則和合同法對無效合同引起的法律后果之規(guī)定極不合理，也不符合公平與正義。也就是說，統(tǒng)一采取收歸國有的處理方式，是一種簡單卻又粗暴的方式，是對私有財(cái)產(chǎn)的不尊重，并且這種一刀切的制裁方式會引發(fā)法律體系的沖突。因此，我國合同法在規(guī)定返還財(cái)產(chǎn)時(shí)，也應(yīng)視合同無效的具體原因而區(qū)別對待，讓那些作惡的人自作自受，否則他們會認(rèn)為違法沒什么，大不了白干一場。不法原因給付制度或相似的不法約定制度就己把無效合同的法律后果與可撤銷合同、效力未定合同的法律后果區(qū)別開來。

40、這一制度起源于羅馬法，它規(guī)定:“當(dāng)實(shí)行給付或允諾是為了他人不實(shí)施不道德的和不合法的行為時(shí)，可提起因訛詐的要求返還之訴。如果該債務(wù)的可恥性不僅與接受給付方有關(guān)，而且同給付方也有關(guān)，則不能提起這種要求給付之訴。在這種情況下，被給付的標(biāo)的占有者獲勝?！逼浜螅▏?、德國、瑞士、日本以及意大利等國都繼承并發(fā)展了這一制度。法國民法關(guān)于不法原因給付處理機(jī)制沒有明文規(guī)定，但其學(xué)說及判例均依法諺:“不容任何人援用其自己可恥之行為，而有所請求”，不法原因之給付，不得請求返還。德國民法典第817條和第762條均規(guī)定不法原因給付的原則上不予返還。瑞士債務(wù)法第66條規(guī)定:以產(chǎn)生違法或者違反善良風(fēng)俗的后果的目的的交付，不

41、得返還。其第513條規(guī)定:博戲或賭博不發(fā)生請求權(quán)。日本民法典第708條規(guī)定:因不法原因?qū)嵭薪o付者，不得請求返還。但是，不法原因僅存在于受益一方時(shí)，不在此限。意大利民法典第2035條規(guī)定:為了某種目的而實(shí)施給付的人，同樣構(gòu)成對善良風(fēng)俗的違背，不得索取其給付的金額。我國臺灣地區(qū)民法典第180條規(guī)定:因不法之原因而為給付者不得請求返還。但不法原因僅于受領(lǐng)人一方存在時(shí)，不在此限。英美法上雖然沒有不法原因的概念，但有相類似的不法約定制度。它們認(rèn)為，不法約定之契約無效，不得強(qiáng)制執(zhí)行，已移轉(zhuǎn)之金錢、動產(chǎn)與不動產(chǎn)不得恢復(fù)原狀。這一制度從其誕生起就不斷有人反對，但它不但沒有被取締，而且在反對聲中不斷修正、發(fā)展，

42、至今仍然煥發(fā)出勃勃的生機(jī)，其原因是什么呢?根據(jù)學(xué)者們的歸納，主要有以下幾點(diǎn):第一，不法原因給付人在為該給付行為時(shí)，自己便置身于法律秩序之外，因而不能期待該行為能受到法律秩序的保護(hù);第二，提高了不法給付者的預(yù)期成本。在不法原因給付中，先履行合同的一方當(dāng)事人將被置于相對方當(dāng)事人的任意擺布之下，相對方將有可能既不交付約定的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)又保有其己經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)。很明顯，這種風(fēng)險(xiǎn)雙方當(dāng)事人都不愿意承擔(dān)。因此，該制度有助于預(yù)防當(dāng)事人訂立違反道德的合同，也有助于阻止當(dāng)事人已經(jīng)訂立的違反道德的合同;第三，它是一種消極的制裁方式，可以在一定程度上懲罰給付人。這是因?yàn)?，不法原因給付者不能請求返還，他將遭受經(jīng)濟(jì)上的損失，法律不支持其返還的訴訟請求，即為一種制裁。第四，它有利于降低司法成本，有利于法院節(jié)省審