離任帶走項目能否算貪污嗎探討與研究

1、離任帶走項目能否算貪污嗎?原水電局長在任時取得了水電站建設項目的批文，離任后私口帶走項目批文和和關資料，并將 其轉讓，所得資金據為己有。此案給反腐敗出了一道難題1、原水電局長將項口 “賣” 了 40萬2002年年初，甘肅省文縣水電局擬在該縣馬營鄉(xiāng)大佛溝修建一座小水電站，吋任文縣水電局 局長的譚某負責牽頭該水電站的項目報批工作。同年3月18日，文縣水電局、計委聯(lián)合給隴南地 區(qū)行署計劃處、水電處呈報了大佛溝水電站項目。同年8月6日，地區(qū)行署計劃處、水電處批復同 意立項，電站容量為2x800 t瓦，評估總投資為1100萬元。依據批文精神，譚某將文縣初級電氣 化專項資金（屈屮央、省上撥款）125546

2、元用丁項目前期費用。文縣水電局取得該項目后并無資金 承建也未積極引進業(yè)主資金，該項口及全部資料便由譚某直接控制。轉眼到了 2003年5月，譚某被免去文縣水電局局長職務，調任文縣國土資源局黨支部書記兼 副局長。此后的一年多時間里，譚某未將該水電站建設項目移交給文縣水電局。2004年6月18日， 經人介紹，在隴南市某賓館客房內，譚以其弟所有的民興水電公司的名義與建設銀行隴南市分行干 部李某的欣達水電開發(fā)有限公司簽訂了該項目的轉讓協(xié)議書，同時簽訂了聘任譚某為該水電站終身 員工、月薪2000元的附加合同。同年6月24日，在譚某的家中，李某付給譚某5萬元現(xiàn)金，譚某 以其妻的名義打了收條。5天后，李某將3

3、5萬元現(xiàn)金打入譚妻的銀行賬戶該水電站項口開工后，李某付給譚某兩個月工資4000元。譚某用40萬元轉讓費屮的25萬元 購買了二手住房一套，付給工程師夏某設計費5000元。至立案前7日，譚某返還了文縣水電局墊 支的該項目前期費用。2005年4月5 r,文縣檢察院以涉嫌貪污罪對譚某立案偵查，同年4月19日決定對其逮捕。 2005年10月11日，文縣檢察院將該案報送隴南市檢察院審查起訴。2006年1月9日,隴南市檢 察院以譚某的行為涉嫌貪污罪向隴南市中級法院提起公訴。到記者發(fā)稿時，此案還沒有開庭。據記者了解，盡管此案己提起公訴，但此類案件因在現(xiàn)實中并不多見，所以，在檢察環(huán)節(jié)，辦 案人員對“建設項廿”能

4、否成為貪污罪的犯罪對象、對“建設項目”的價值應如何確定，就存在著 不同的認識。譚某的行為如何定性?也許，我們只能等待法院的判決。2、“建設項目”能否成為貪污罪的犯罪對象譚某離任后，擅自將水電站建設項目批文和相關材料帶走并轉賣，所得資金據為己有，其行為 是否構成對“建設項目”的貪污?也就是說，“建設項目”能否成為貪污罪的犯罪對象？反對之聲：“建設項廿”不能成為貪污罪的犯罪對象，理由有三個：第一，建設項目盡管屬于財產，卻不是物質產品或財物，不能成為貪污罪的對象。建設項目雖 然有一定的物質表現(xiàn)形式（如項目審批書等），但這些物質形式只是財產內容的載體，絕不是財產內 容本身，因此不能說它是物質財產。由于

5、不是貪污罪犯罪對象所要求的物質財產，故建設項口不能 成為貪污罪的犯罪對象。第二，從行為的危害程度分析，貪污、盜竊等侵犯財產犯罪的社會危害程度一般以其犯罪對象 即財物價值的大小為主要標準，是可以準確計算出來的，h前司法解釋屮也已作出了較為詳細的規(guī) 定和要求。而利用職務侵占建設項目的行為，所侵害的并非僅僅是建設項目木身，還包括國家公職人員職務行為的廉潔性，這種行為的社會危害程度難以用簡單、客觀的方式予以計算，只能結合其 他多種市場因素加以綜合考量。因此，侵占建設項目行為的這個特征也不符合貪污罪的一般犯罪對 象的特點。第三，侵犯建設項口不能以傳統(tǒng)的侵犯財產罪定性處罰。這在當前有一定的法律依據，如19

6、97 年11月最高人民法院頒布的關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋第i二條第六款 規(guī)定：“盜竊技術成果等商業(yè)秘密的，按照刑法第二百一十九條的規(guī)定定罪處罰。”刑法第二 百一十九條規(guī)定的是侵犯商業(yè)秘密罪。這說明，該司法解釋已經認識到竊取技術成果、建設項目等 無形財產的行為與刑法所規(guī)定的盜竊、貪污等侵犯財產的犯罪是有區(qū)別的，技術成果、建設項目等 不屬于貪污等犯罪所規(guī)定的范圍和對象。贊同之聲：建設項口能夠成為貪污罪的犯罪對象，理由有九個：第一，從現(xiàn)代刑法理論看，刑法所保護的所有權對彖并不限于有形物，既包括有形物，也包括 無形物，既包括有形物的所有關系，也包括無形物的財產權利。貪污對象的界定標準

7、側重于其有無 經濟價值、能否移動或能否被人們所支配和控制。建設項冃是特定的人耗費一定的人力、物力甚至 承擔失敗風險而取得的勞動成果，建設項目一旦用于社會生活就能帶來可觀的經濟效益，而且在使 用過程中可以為所有人創(chuàng)造更大的價值。因此，建設項目具有一般財物的基本特征，可以成為貪污 罪的對象。第二，1992年“兩高”關于辦理盜竊案件具休應用法律的若干問題的解釋明確規(guī)定，重 要技術成果可以成為盜竊罪的犯罪對象。如此，屬于無形財產的建設項目也可以成為侵犯財產罪的 貪污罪的犯罪對象。1994年6月，最高人民檢察院、國家科學技術委員會聯(lián)合發(fā)布的關于辦理 科技活動中經濟犯罪案件的意見第三條規(guī)定：“國家工作人員

8、、集體經濟組織工作人員或者其他 經手、管理公共財物的人員，非法占有職務技術成果或者職務技術成果轉讓受益的，以貪污罪論 處?！庇纱丝梢钥闯觯夹g等無形財產是可以作為貪污罪的犯罪對象的。第三，在市場經濟條件下，建設項口是可以成為交換對象的商品。利用職務z便非法占有建設 項目如按一般的侵犯商業(yè)秘密行為處理，不能反映其行為瀆職性的一面。第四，建設項目與物質產品一樣，是人辛勤勞動的成果，具有使用價值和價値，因而它是一種 商品，具有經濟價值，同其他具有經濟價值的物品一樣，能作為商品交換。從這個意義上講，建設 項目與物質財物二者形雖不同，但同質，一旦被運用于社會生產，能帶來很大的經濟效益。建設項 目具有能夠

9、為人類所控制、支配、可移動的特征，因而屬于財產或財物，能夠成為貪污罪的犯罪對 象。第五，建設項廿雖然不是傳統(tǒng)刑法意義上的財產，但卻是財產所冇權、使用權、經營權的法律 依據。通過對其所冇權、使用權、經營權的行使，可以獲取一定的物質財富，即通過它可以轉化為 有形財產，況且其木身就是由有形財產凝聚而成，具有可用貨幣衡量的價值。第六，行為人利用職務便利，非法占有所在單位具有財產性的權利憑證（本案小是建設項口資 料），是取得某一財產的經營權、管理權、使用權或所有權的憑證。有此憑證，就可證明某一公司、 企業(yè)、單位擁有某種財產或可以取得某項財產的使用、管理、經營的權利。這些憑證具有經濟價值, 不過這種經濟價

10、值的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)形式不同而已。因此，這種財產性權利憑證也可成為貪污罪的 對象。本案中，建設項目本身即使不能成為貪污罪的對象，但作為其載體的資料卻可以成為貪污罪 的犯罪對彖。第七，建設項目一旦被他人掌握，對項目所有人帶來的經濟損失不言而喻，況且，行為人可以 通過對建設項目的非法占有轉化為對有形財產的山有，這實際上就使建設項目所有人對原本屬于自 己的財產失去控制。國家工作人員利用職務z便對無形財產的占有一方而侵犯了國家工作人員職務 的廉潔性，同時也侵害了財產所有人的財產權，完全符合我國刑法規(guī)定的貪污罪的犯罪構成要件。第八，從我國有關的法律、司法解釋來看，無形財產（包括建設項h）可以成為貪污罪的犯

11、罪對 象。我國刑法第二方一十九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪就承認了商業(yè)秘密等技術成果是一種無形 財產。因為它能為權利人帶來經濟利益，具有實用性。國家工作人員通過職務便利對技術成果、建 設項目等無形財產的占有已經完成了對其所有人的侵害，至于他把這種無形財產轉化為實際的有形 財產，屬于刑法上不可罰的事后行為，不影響對行為人貪污罪的認定。第九，公共財物中的無形財產一般是國家、集體投入一定的資金、人力、物力加以開發(fā)和生產 的，或者是憑借其創(chuàng)造有形價值的物質，這種物質具有商品的兩重性，即使用價值和價值。其被非 法侵害所造成的危害后果絲毫不亞丁有形財物被非法侵害的后果。并且，刑法規(guī)定國家工作人 員利用職務便利侵

12、吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪，并未規(guī)定無形 財物被非法占有不作為貪污罪處罰的司法解釋，則應當理解為公共財物中的無形財物也屬于貪污罪 的犯罪對象。3、對“建設項目”的價值應如何確定對“建設項目”的價值應如何確定，同樣存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，建設項口的價值應以轉讓價格為準。理由是：建設項口具有使用價值，在建設 項目使用價值的吸引下，產生相互交換的需求和市場;建設項目也存在幣場價格，它在交換中被賦 予了真實的價值。根據取得建設項目的難易程度和勞動代價，建設項目的價格也不同。并且，根據 最高人民法院頒布的關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋第五條第七款規(guī)定，

13、銷贓 數額高丁按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算。據此，若被告人盜竊后銷贓的, 在無形財產價值無法確定的情況下，只能按銷贓額計算犯罪金額。由此可推斷得岀，建設項h的價 值可以以轉讓價格為準。木案中，該水電站建設項目的價格為譚某的轉賣價格40萬元。另一種觀點認為，建設項n的價值應以獲得該項n所投入的成本價格為準。理由是：按現(xiàn)行司 法程序中的證據認定規(guī)則和方法，對于獲取該建設項目過程中投入的時間、腦力、體力以及其他因 素（包括權力、關系等）的價值，均無法舉證和估算。能夠舉證并通過估價計算的只有費用，即為獲 取該建設項目所投入的直接物質成本。它們雖然不能反映出建設項目的全部價值，但能作為其必須 支付的最少對價，在量刑吋可以確定為建設項目的價值。本案中，該水電站建設項目的價格為前期 投入的125546元。本案屮的建設項目如果無法確定其屬性與價值，將無法適用刑法中侵犯