簡(jiǎn)述經(jīng)濟(jì)法與民法相關(guān)問(wèn)題研究

1、簡(jiǎn)述經(jīng)濟(jì)法與民法相關(guān)問(wèn)題研究.論文關(guān)鍵詞：新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)&nbsp；&nbsp；民法&nbsp； &nbsp； 互動(dòng)論文摘要：在轉(zhuǎn)軌時(shí)期，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)最近在我國(guó)越 來(lái)越受到重視，其理論越來(lái)越多地運(yùn)用于在我們的制度構(gòu)建 中。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)同樣對(duì)于包括經(jīng)濟(jì)司法在內(nèi)的法學(xué)研究具 有重要意義，筆者試圖通過(guò)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本觀點(diǎn)來(lái) 闡述經(jīng)濟(jì)法和民法之間的關(guān)系，一是交易費(fèi)用對(duì)兩者產(chǎn)生的 影響，一是對(duì)所謂利益本位之爭(zhēng)的另一種看法，從而證明經(jīng) 濟(jì)法是市場(chǎng)機(jī)制的保全與補(bǔ)充法，它與民法都是促進(jìn)和發(fā)展 社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的'法律合力”。一、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)概述由科斯及其追隨著創(chuàng)立的

2、理論體系，現(xiàn)在經(jīng)常被稱之 為“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)容雖然豐富，但其基 本邏輯的核心部分卻很簡(jiǎn)明的。我們可以用兩個(gè)詞來(lái)概括新 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。一個(gè)是“產(chǎn)權(quán)”，一個(gè)是“交易費(fèi)用”。廣義地 講，產(chǎn)權(quán)就是受制度保護(hù)的利益。它與傳統(tǒng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)學(xué) 中的物質(zhì)生產(chǎn)資料所有權(quán)不同，即包括有行資產(chǎn)，也包括無(wú) 形資產(chǎn)（如知識(shí)資產(chǎn)和商譽(yù)資產(chǎn)）。產(chǎn)權(quán)制度既涉及對(duì)產(chǎn)權(quán)的 界定，又涉及對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。交易費(fèi)用則是一個(gè)信息量更大 的概念。這里所謂交易，是指人與人之間的交互行動(dòng) (trans-action)；交易費(fèi)用則是這種交互行動(dòng)所引起的成 本。用一句通俗的話說(shuō)，交易就是人與人打交道的費(fèi)用。在 較為狹窄的意義上，交易

3、費(fèi)用則是指達(dá)成契約和保證契約執(zhí) 行的費(fèi)用。人的經(jīng)濟(jì)利益不僅要從與自然界打交道中獲得，而且 通過(guò)人與人之間的合作實(shí)現(xiàn)。要合作就會(huì)有利益分配的問(wèn)題; 解決這一問(wèn)題，才會(huì)實(shí)現(xiàn)合作。具體方式是通過(guò)談判達(dá)成契 約。談判和締約是要付出成本的，和約形式也是多種多樣的。 達(dá)成不同的和約形式會(huì)耗用不同量的交易費(fèi)用，也會(huì)產(chǎn)生不 同合作效果。例如人們即可以通過(guò)市場(chǎng)交易來(lái)實(shí)現(xiàn)合作又可 以通過(guò)企業(yè)形式實(shí)現(xiàn)合作，各自的交易費(fèi)用和效果是不同 的。那么采取什么樣的合約形式為好呢?科斯的回答是，當(dāng)合 作效果是相同的時(shí)候，采取費(fèi)用較低的形式。這是他的著名 論文企業(yè)的性質(zhì)所得出的結(jié)論。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，合約 形式也可以被理解為制度安

4、排，因?yàn)楹霞s就是人與人之間實(shí) 現(xiàn)合作時(shí)就利益分配問(wèn)題達(dá)成的協(xié)議。這正是制度安排的本 質(zhì)。根據(jù)定義，制度安排是在多人、多次重復(fù)的情景中的人 的行為規(guī)范，就是保證不侵犯他人利益的結(jié)束?？扑估碚摰牧硪粋€(gè)重要邏輯是，在交易費(fèi)用為正的情 況下，一種制度安排與另一種制度安排的資源配置效率是不 同的。這是在他的另一篇重要論文“社會(huì)成本問(wèn)題”中提出 來(lái)的。這個(gè)結(jié)論被諾斯教授更為簡(jiǎn)潔地概括為，當(dāng)交易費(fèi)用 為正時(shí)，制度是重要的。這句話道出了制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本觀念：制度結(jié)構(gòu)以及 制度變遷是影響經(jīng)濟(jì)效率以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。因此制 度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為。它對(duì)制度的研究是抓住了經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的核心。二、從交易費(fèi)用看經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生在交易

5、費(fèi)用為零的條件下，市場(chǎng)的運(yùn)行能夠依靠其自 身的力量實(shí)現(xiàn)資源配置的"帕累托最優(yōu)”狀態(tài)，國(guó)家（主要通 過(guò)政府）對(duì)市場(chǎng)所進(jìn)行的任何形式的干預(yù)都顯得多余市場(chǎng)在 “看不見(jiàn)的手”的作用下能夠?qū)崿F(xiàn)資源配置最優(yōu)的結(jié)果，國(guó) 家只是市場(chǎng)的“守夜人”，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系只需要依靠反映市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的民商法規(guī)加以調(diào)整就足夠了，因?yàn)榇藭r(shí)民商法 所強(qiáng)調(diào)的私法自治規(guī)則能夠使市場(chǎng)主體通過(guò)自由自愿的談 判達(dá)成交易，而民商法規(guī)則（如主體制度，財(cái)權(quán)制度，契約自 由和責(zé)任規(guī)則）只不過(guò)是市場(chǎng)交易規(guī)則的法律表現(xiàn)形式而 已。在這種條件下，體現(xiàn)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法的經(jīng)濟(jì)法是無(wú)效 率的。然而，就像物體之間無(wú)摩擦一樣，經(jīng)濟(jì)交往中不存在交 易費(fèi)用

6、只是一種邏輯上的假設(shè)，在現(xiàn)實(shí)生活中不可能存在, 因此從科斯定理中對(duì)交易費(fèi)用的理解衍生出法律制度只能 使交易成本最小而不是消除之的結(jié)論來(lái)。按照這一思路，法 律制度有可能通過(guò)潤(rùn)滑交易行為來(lái)實(shí)現(xiàn)交易費(fèi)用最小的市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，所以，在正交易費(fèi)用條件下，理想的法律制度是 那些使交易成本最小化而效益最大化的市場(chǎng)規(guī)則，從這一意 義上說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度亦是“社會(huì)選擇”的結(jié)果。據(jù)此, 在交易費(fèi)用為正的情況下，民商法愛(ài)調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)對(duì) 過(guò)巨的交易成本無(wú)能為力而迫切需要市場(chǎng)外外部的力量一 政府通過(guò)法律手段來(lái)調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系以實(shí)現(xiàn)降低交易 成本，提高資源利用效率，從而"重復(fù)和復(fù)制”自由，自主的 市場(chǎng)交

7、易，維護(hù)社會(huì)公正和促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的目標(biāo)。從這一點(diǎn) 來(lái)講，經(jīng)濟(jì)法是建立在民商法則基礎(chǔ)之上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則， 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法秩序是以民法，商法規(guī)則基礎(chǔ)的，但民法，商法 在建立和維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制秩序中留下了 “法律空白”， 民法、商法、經(jīng)濟(jì)法共同調(diào)整著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。政府為了降 低市場(chǎng)交易費(fèi)用而對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)按因政府固有的缺點(diǎn) 使政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)時(shí)也會(huì)產(chǎn)生交易費(fèi)用，該交易費(fèi)用同樣會(huì)增 加自由，自主交易的障礙，使政府干預(yù)失靈。因此有必要通過(guò) 設(shè)立政府干預(yù)市場(chǎng)的規(guī)則來(lái)規(guī)范政府的干預(yù)行為，將因經(jīng)濟(jì) 法調(diào)整市場(chǎng)關(guān)系所產(chǎn)生的交易費(fèi)用降到最低。由于交易費(fèi)用 的現(xiàn)實(shí)存在甚至過(guò)高而導(dǎo)致市場(chǎng)在資源配置中的低效率或 無(wú)效率客觀

8、要求政府通過(guò)法律手段運(yùn)用其經(jīng)濟(jì)權(quán)利降低交 易費(fèi)用，同時(shí)政府干預(yù)如果不能降低導(dǎo)致"市場(chǎng)失靈”的交 易費(fèi)用，反而增加了交易費(fèi)用，就會(huì)產(chǎn)生政府干預(yù)失靈的現(xiàn) 象。對(duì)此。除了依靠法制和憲政來(lái)限制政府權(quán)利之外，還要 運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法手段規(guī)范政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。所以，有交易 費(fèi)用理論而得出經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是市場(chǎng)失靈的領(lǐng)域和政 府在干預(yù)市場(chǎng)失靈的領(lǐng)域兩部分。&nbsp；由此可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)朝著健康方向發(fā)展的基 本的制度環(huán)境，是市場(chǎng)機(jī)制的保全與補(bǔ)充法，其作用主要是 降低交易費(fèi)用，提高資源配置效率，維護(hù)社會(huì)公正，促進(jìn)社會(huì) 進(jìn)步。三、個(gè)人利益本位與社會(huì)利益本位是否分別為民法與 經(jīng)濟(jì)法所擁有，且彼

9、此涇渭分明？對(duì)這個(gè)問(wèn)題學(xué)界爭(zhēng)議頗多，筆者認(rèn)為，解決這個(gè)問(wèn)題 就可以從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)切入。在弄清這個(gè)問(wèn)題之前，首先應(yīng) 弄清以下兩個(gè)問(wèn)題：其一，個(gè)人本位是否指具體的個(gè)人本位? 其二，社會(huì)利益是否為經(jīng)濟(jì)法的本位？對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，民法中的個(gè)人本位并非單個(gè)自然人 的個(gè)人本位，其核心是每個(gè)個(gè)人在人格平等的前提下獲得平 等的機(jī)會(huì)利益，這種機(jī)會(huì)利益不等于結(jié)果利益。民法從未主 張過(guò)個(gè)人利益可以凌駕于社會(huì)利益之上，更不追求個(gè)人利益 結(jié)果的等同，而是給予平等的權(quán)利資格。如果說(shuō)這種近代民 法所確立的個(gè)人本位原則是形式平等。因?yàn)?，?shí)質(zhì)平等是不 可能的，只能是理想，只能存在于原始社會(huì)與共產(chǎn)主義社會(huì)。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，就法律本

10、身的作用和本質(zhì)而言，任 何一個(gè)部門法都不應(yīng)該只是強(qiáng)調(diào)某一個(gè)方面的利益?，F(xiàn)代的 法律在功能上已經(jīng)是越來(lái)越體現(xiàn)為各種利益的協(xié)調(diào)和平衡, 僅僅以某種利益作為本位不應(yīng)該成為某種法律的本質(zhì)所在。 近代以來(lái)，以保護(hù)個(gè)人私權(quán)利為根本任務(wù)的民法對(duì)自身的一 些基本原則作出修正，確立一系列以保障社會(huì)公平為目的的 原則，例如對(duì)契約自由的限制，對(duì)私有權(quán)絕對(duì)神圣的現(xiàn)在，無(wú) 過(guò)失責(zé)任等。而以保障國(guó)家權(quán)力運(yùn)行為目標(biāo)的行政法則越來(lái) 越多地體現(xiàn)對(duì)個(gè)人權(quán)利和自由的尊重，體現(xiàn)以人為本的思 想。社會(huì)利益這個(gè)概念本身具有模糊性，這種模糊的概念 不應(yīng)該成為經(jīng)濟(jì)法本位。事實(shí)上，利益的劃分是相對(duì)的，不同 的利益之間可能發(fā)生轉(zhuǎn)化，甚至同一種主

11、張可以用不同的名 義提出。舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，某個(gè)消費(fèi)者在商店買到了不合格產(chǎn) 品受到損失，他可以直接向商店主張自己的權(quán)利，1要求退貨或者賠償，他的主張是以維護(hù)個(gè)人利益的名義 提出的，但這種主張又可以被認(rèn)為是與保障個(gè)人權(quán)利的社會(huì) 利益相一致的，當(dāng)該消費(fèi)者向消費(fèi)者協(xié)會(huì)和工商行政管理投 訴，使公共機(jī)構(gòu)介入調(diào)查和處罰時(shí)，該消費(fèi)者的主張就是以 保障社會(huì)利益提出的。龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)是典型的以重視社 會(huì)利益為特征的社會(huì)本位主義法哲學(xué)。這種法學(xué)理論的核心 就在于社會(huì)利益說(shuō)。把法律的本質(zhì)和作用歸結(jié)為承認(rèn)；協(xié)調(diào) 和調(diào)整各部門的本質(zhì)顯然是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@種說(shuō)法并不能 把經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)和其他部門法的本質(zhì)相區(qū)別開(kāi)來(lái)。因此，從規(guī)

12、制的方向看，民法與經(jīng)濟(jì)法是一致的，都是 為了維護(hù)市民社會(huì)中的個(gè)人利益和社會(huì)利益。可以說(shuō)，民法 的這種對(duì)絕對(duì)的私法自治和私權(quán)優(yōu)先的保護(hù)，本來(lái)也是為著 節(jié)約交易費(fèi)用而產(chǎn)生的一種有效制度安排，但到了近代，由 于其追求形式公正而忽視了結(jié)果的合理性，也產(chǎn)生了它的負(fù) 面影響：加劇了社會(huì)兩極分化和不公平結(jié)果等“市場(chǎng)失敗” 現(xiàn)象的發(fā)生，面對(duì)這種現(xiàn)象，民法疏于或無(wú)力矯正，針對(duì)“（民） 法失敗”，經(jīng)濟(jì)法對(duì)其進(jìn)行了補(bǔ)充和矯正，在民法的基礎(chǔ)上， 更大地節(jié)約了交易費(fèi)用，從而使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)朝著健康的方向發(fā) 展。例如在許多國(guó)家，其社會(huì)保障費(fèi)用的來(lái)源之一是由雇主 交納，從表面看有點(diǎn)“劫富濟(jì)貧”之味，似乎對(duì)富人不利，但 從其發(fā)展歷

13、程看，正是這一制度，使社會(huì)得以安全，雇主所需 的勞動(dòng)力資源得以充分供給，因而，對(duì)雇主有利；又例如，消 費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，產(chǎn)品質(zhì)量法，廣告法，也是靠他們傳遞的信 息（例如消費(fèi)者之所以認(rèn)為某商品的廣告宣傳是真實(shí)的，是 基于對(duì)法律的信賴，而不僅僅是基于對(duì)生產(chǎn)者的信賴），節(jié)約 了消費(fèi)者搜尋交易對(duì)象及其有關(guān)交易信息的費(fèi)用，如果沒(méi)有 這些法律保障，靠每個(gè)消費(fèi)者就各自消費(fèi)的萬(wàn)千商品區(qū)搜尋 交易信息，那么成本將非常昂貴，故將指使許多交易無(wú)法進(jìn) 行。因此，經(jīng)濟(jì)法從一定角度講本身就是節(jié)約交易費(fèi)用的結(jié) 果，同時(shí)有的是專為節(jié)約交易費(fèi)用而創(chuàng)設(shè)的。四、經(jīng)濟(jì)法與民法的互動(dòng)交融法律部門的劃分可以追溯至古羅馬時(shí)期。古羅馬法學(xué) 家

14、烏爾比安把法律分為公法與私法。法國(guó)繼承了古羅馬法的 傳統(tǒng)，在拿破侖執(zhí)政時(shí)期，從立法上實(shí)踐了法律部門的劃分 理論，先后制定了民法典，刑法典，商法典，訴訟法典，憲法典, 為以后的法律部門劃分奠定了基礎(chǔ)。法律部門的劃分無(wú)疑是 法學(xué)研究路徑，我們又感到其陷入孤立和靜止的研究問(wèn)題的 泥潭，其中體現(xiàn)最為明顯的是對(duì)經(jīng)濟(jì)法，民法等的關(guān)系的研 究中，出現(xiàn)了 '你想包容（或吃掉）我，我想包容（或吃掉）你的 探索路徑。但是在現(xiàn)實(shí)中，內(nèi)涵的區(qū)別往往會(huì)為外延的交叉 所抵消，從而重新帶來(lái)混亂理解。這實(shí)際上是立法傳統(tǒng)與理 論傳統(tǒng)的不完全契合性所造成的混亂。立法遵從的傳統(tǒng)的是: 根據(jù)社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域立法，這樣在同一立法中

15、往往會(huì)并存著幾 種不同主體之間的社會(huì)關(guān)系，而法學(xué)理論的傳統(tǒng)卻往往將這 些不同主體之間的關(guān)系歸為不同部門法的調(diào)整對(duì)象，兩者的 矛盾與不和諧由此而生。比如證券法是關(guān)于證券活動(dòng)的法， 其中包括券商，上市公司，投資者之間的證券發(fā)行與交易關(guān) 系以及券商的內(nèi)部組織關(guān)系，這些法律規(guī)范年應(yīng)屬于商法中 的商行為法和商組織法，但是由于證券市場(chǎng)涉及國(guó)民經(jīng)濟(jì)宏 觀大局，因此這些商行為和商組織往往又處于國(guó)家的嚴(yán)密監(jiān) 管之下，顯然這些法律規(guī)范應(yīng)歸屬經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，這樣同一部 法律中就包含了不同部門法的內(nèi)容，這就是一種交叉。法部 門之間的亞部門法層次甚至在法律規(guī)范層次上的交叉是一 正正?，F(xiàn)象，是現(xiàn)代社會(huì)生活豐富多彩，各種主體利益交叉 和暨越，也允許將部門法的外延邊緣作模糊化處理。&nbsp；因此，任何法律部門的劃分都是相對(duì)的，不全面的和 形式上的。一個(gè)國(guó)家的法律體系，實(shí)際上是由許多個(gè)法律部 門組成的有機(jī)整體。在整個(gè)法治系統(tǒng)中，法律體系框架內(nèi)任 何一個(gè)獨(dú)立的部門法都是它的子系統(tǒng)，分別發(fā)揮和承擔(dān)著某 方面的功能與作用，并通過(guò)互相的運(yùn)動(dòng)和制衡共同支持整個(gè) 法治系統(tǒng)的運(yùn)行。它們的重要性是一樣的。正如上面所述經(jīng) 濟(jì)法是針對(duì)“私（民）法失敗”，對(duì)其進(jìn)行了補(bǔ)充和矯正，在民 法的基礎(chǔ)上，更大地節(jié)約了交易費(fèi)用，從而使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“法 律合力”。我們?cè)诳吹絻煞ǖ莫?dú)立性