PE中的投資條款總結(jié)

1、PE中的投資條款總結(jié) (2013-06-25 12:03:05)    PE投資作為專業(yè)的投資，涉及許多條款，其中有部分條款是PE投資所必須的，亦有部分條款是PE投資中獨(dú)具特色的條款，先就PE投資中的必備條款及特殊條款進(jìn)行了如下分類羅列： 一、投資前條款1、排他性條款排他性條款要求目標(biāo)企業(yè)在與PE進(jìn)行談判的過程中不得在與其他投資機(jī)構(gòu)進(jìn)行接觸，當(dāng)然，這種排他性條款一般有一個(gè)約定的鎖定期。一般為60-90天，并購類項(xiàng)目的鎖定時(shí)間更長一些。本條款可表述為：“公司同意，在簽訂本協(xié)議后的陸拾（60）天內(nèi)，公司及其股東、董事會成員、員工、親屬、關(guān)

2、聯(lián)公司和附屬公司在未獲得投資人書面同意的情況下，不得通過直接或間接方式向任何第三方尋求股權(quán)/債務(wù)融資或接受第三方提供的要約；不得向第三方提供任何有關(guān)股權(quán)/債務(wù)融資的信息或者參與有關(guān)股權(quán)/債務(wù)融資的談判和討論；且不得與第三方達(dá)成任何有關(guān)股權(quán)/債務(wù)融資的協(xié)議或安排。如公司為滿足本協(xié)議中股票購買協(xié)議部分所載明成交條件造成延期，本排他性條款有效期限自動(dòng)延展。盡管有上述規(guī)定，若公司或投資人均未在排他性條款有效期截止日五天之前發(fā)出希望終止談判的書面通知，則公司應(yīng)繼續(xù)與投資人進(jìn)行排他性談判直至公司或投資人發(fā)出書面終止談判通知。” 2、保密性條款當(dāng)PE看了企業(yè)的商業(yè)計(jì)劃書后，對企業(yè)產(chǎn)生興趣，并有意向

3、進(jìn)一步接觸時(shí)，就應(yīng)當(dāng)簽署保密協(xié)議，這種保密協(xié)議可以是單獨(dú)的一份協(xié)議。這里所說的保密性條款，是指投資協(xié)議中的一個(gè)保密條款，即便簽署了保密協(xié)議，投資協(xié)議還應(yīng)當(dāng)列上保密協(xié)議。對于PE而言，其所投目標(biāo)公司也屬于商業(yè)秘密，而對于目標(biāo)企業(yè)而言，企業(yè)的許多信息諸如知識產(chǎn)權(quán)等，都是市場競爭中的制勝法寶，因此保密條款有利于保護(hù)雙方的利益。如果是保密條款，可表述為：“有關(guān)本次投資的條款和細(xì)則（包括所有條款約定、框架協(xié)議的存在以及任何相關(guān)的投資文件、有關(guān)商業(yè)活動(dòng)不公開的項(xiàng)目資料、募資材料、合作方背景資料等信息）均屬保密信息，不得向任何第三方透露，除非另有規(guī)定。若根據(jù)法律必須透露信息，則需要透露信息的一方應(yīng)在透露或提

4、交信息之前的合理時(shí)間內(nèi)征求另一方有關(guān)信息披露和提交的意見。且如另一方要求，需要透露信息一方應(yīng)盡可能為所披露或提交的信息爭取保密待遇。應(yīng)法律法規(guī)或政府要求，在緊急情況下的信息披露，應(yīng)達(dá)到及時(shí)通知另一方。盡管有上述說明，但在本次投資完成之后，公司有權(quán)將投資的存在、投資人對公司的投資事項(xiàng)披露給公司投資者、投資銀行、貸款人、會計(jì)師、法律顧問、業(yè)務(wù)伙伴和誠信的潛在投資者、員工、貸款人和業(yè)務(wù)伙伴，但前提是，公司已要獲知信息的個(gè)人或者機(jī)構(gòu)承擔(dān)信息的保密義務(wù)?！?#160;3、管理費(fèi)條款管理費(fèi)是指在投資過程成產(chǎn)生的律師、會計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查的費(fèi)用，管理費(fèi)條款既是對這些費(fèi)用的承擔(dān)所做的一個(gè)規(guī)定。 

5、4、保護(hù)性條款保護(hù)性條款是指PE為保護(hù)自己利益而設(shè)置的要求目標(biāo)企業(yè)在執(zhí)行某些可能潛在損害投資人利益的行為時(shí)，要獲得投資人的同意的條款。實(shí)際上賦予了PE對于一些特定事項(xiàng)的一票否決權(quán)。一般而言，保護(hù)性條款可表述為“下列事項(xiàng)，必須經(jīng)過優(yōu)先股股東【】%以上通過方可執(zhí)行：（1）變更法定普通股或優(yōu)先股股本；（2）批準(zhǔn)公司的清算或解散；等等?！?#160;二、投資工具條款投資工具條款是PE投資的基礎(chǔ)條款，因?yàn)樗麤Q定了PE進(jìn)入目標(biāo)企業(yè)的方式。一般而言，投資方式分為兩種：股權(quán)投資和債權(quán)投資。國外PE的股權(quán)投資主要是可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股，債權(quán)投資則是可轉(zhuǎn)換公司債券。 1、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股票是指其持有者可

6、以在一定時(shí)期內(nèi)按一定比例或價(jià)格將優(yōu)先股票轉(zhuǎn)換成一定數(shù)量的本公司普通股票的優(yōu)先股票。假如公司盈利能力好，持有者可以轉(zhuǎn)化成普通股股票，假如公司盈利能力不好，則優(yōu)先股股東有權(quán)利在普通股東之前，先把投入的錢拿回來?？赊D(zhuǎn)換優(yōu)先股條款通常應(yīng)包含如下內(nèi)容：（1）可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價(jià)格、轉(zhuǎn)換比例。（2）優(yōu)先股自動(dòng)轉(zhuǎn)換的條件。例如約定當(dāng)企業(yè)首次公開發(fā)行時(shí)，可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股就自動(dòng)轉(zhuǎn)換為普通股，附帶的限制性條款也隨之消除；或是在被投資企業(yè)達(dá)到一定業(yè)績要求后，也可以自動(dòng)轉(zhuǎn)換。（3）附帶的限制性條款。雖然優(yōu)先股股東通常沒有表決權(quán)，但PE通常以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股的形式要求表決權(quán)，以求盡量控制企業(yè)董事會。這一機(jī)制可以為增減創(chuàng)業(yè)企業(yè)家

7、的報(bào)酬、分發(fā)紅利、調(diào)整優(yōu)先股可轉(zhuǎn)換比例等補(bǔ)救措施提供有效的保證。 2、可轉(zhuǎn)換債券可轉(zhuǎn)換債券是一種公司債券，其持有人在發(fā)債后一定時(shí)間內(nèi)有權(quán)依約定的條件將持有的債券轉(zhuǎn)換為普通股票或優(yōu)先股票。換言之，可轉(zhuǎn)換公司債券持有人可以選擇持有至債券到期，要求公司還本付息；也可選擇在約定的時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)換成股票，享受股利分配或資本增值，兼具債券和股票期權(quán)的性質(zhì)?？赊D(zhuǎn)換債券與可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股有本質(zhì)的區(qū)別。前者是債券，固定所得是債息，破產(chǎn)清算時(shí)優(yōu)先于任何股東受償。后者是股票，固定所得是股票紅利，其價(jià)格隨著公司權(quán)益價(jià)值的增加而增加，并隨著紅利派現(xiàn)而下跌，且破產(chǎn)清算時(shí)對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的索賠權(quán)劣于債權(quán)人。因此，可轉(zhuǎn)換債券較可轉(zhuǎn)

8、換優(yōu)先股對于PE具有更強(qiáng)的保險(xiǎn)系數(shù)，在公司初創(chuàng)時(shí)期，債券持有人可比優(yōu)先股東獲得更為穩(wěn)定的利息收入和回收投資的可能性，而在公司進(jìn)入盈利期、經(jīng)營日益穩(wěn)固的時(shí)期，又可將債券換為股票以獲取比利息更多的股利。但是，國內(nèi)未上市企業(yè)，一般不能發(fā)行可轉(zhuǎn)債，所以，這種投資方式在國內(nèi)未必可取。 三、投資條款1、估值條款PE在投資前首先需要解決的問題就是對被投資企業(yè)進(jìn)行估值。投資估值條款最終決定PE獲得的股權(quán)比例。PE常用的估值方法有以下三種：（1）市盈率定價(jià)法（PE）：PE×PE，P是價(jià)格，E是凈利潤，PE是市盈率倍數(shù)，PE決定價(jià)值。這是目前常用的方法（2）凈資產(chǎn)定價(jià)法（PB）：PBV

9、5;PB，BV是帳面凈資產(chǎn)，PB是市凈率倍數(shù)估值時(shí)的一個(gè)參照指標(biāo)，尤其是針對重資產(chǎn)型的公司。（3）現(xiàn)金流折現(xiàn)法（DCF）：預(yù)測公司未來自由現(xiàn)金流、資本成本，對公司未來自由現(xiàn)金流進(jìn)行貼現(xiàn)，公司價(jià)值即為未來現(xiàn)金流的現(xiàn)值。這種估值方法比較適用于較為成熟、偏后期的私有公司或上市公司。一般而言，可表述為“本次公司估值的依據(jù)為公司提供的盈利預(yù)測。本次公司的估值為【年份】年度公司預(yù)計(jì)調(diào)整口徑的凈利潤乘以【】倍市盈率，即【A】萬元進(jìn)行?；谇笆龉乐?，本次投資金額占目標(biāo)公司股權(quán)比例如下公式所示，即：投資金額占股比例=投資金額/(【】年度公司預(yù)計(jì)調(diào)整口徑的凈利潤*市盈率)?！?#160;2、對賭協(xié)議（估值調(diào)整條款

10、）PE對于目標(biāo)企業(yè)的估值主要依據(jù)于企業(yè)現(xiàn)時(shí)的經(jīng)營業(yè)績以及對未來經(jīng)營業(yè)績的預(yù)測，因此這種估值存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。為保證其投資物有所值， PE通常在股權(quán)投資協(xié)議中約定估值調(diào)整條款，即如果企業(yè)實(shí)際經(jīng)營業(yè)績低于預(yù)測的經(jīng)營業(yè)績，投資者會要求企業(yè)給予更多股份，以補(bǔ)償投資者由于企業(yè)的實(shí)際價(jià)值降低所受的損失。相反，如果企業(yè)實(shí)際經(jīng)營業(yè)績高于預(yù)測的經(jīng)營業(yè)績，投資者會拿出相同股份獎(jiǎng)勵(lì)企業(yè)家。一般而言，估值調(diào)整條款可表述為：“于【】年【】月【】日之前任一日，經(jīng)投資方指定的會計(jì)事務(wù)所審計(jì)，若公司當(dāng)年調(diào)整口徑的凈利潤不足人民幣【A】萬，原始股東同意且必須按當(dāng)年實(shí)際完成調(diào)整口徑的凈利潤乘以【】倍市盈率重新調(diào)整公司估值

11、以增加投資方的占股比例。若于【】年會計(jì)年報(bào)出具后十個(gè)工作日，公司當(dāng)年調(diào)整口徑的凈利潤達(dá)到人民幣【A】萬但未超過人民幣【B】萬（A）， 投資方同意將其擁有的公司【X】%股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給公司實(shí)際控制人，作為股權(quán)激勵(lì)。若于【】年會計(jì)年報(bào)出具后十個(gè)工作日，公司當(dāng)年調(diào)整口徑的凈利潤超過人民幣【B】萬， 泓域資本同意將其擁有的公司【Y】%股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給公司實(shí)際控制人，作為股權(quán)激勵(lì)（X）?！?#160;3、反攤薄條款（反稀釋條款）：反攤薄條款是一種用來保證原始PE投資人利益的約定，也即后來投資人的等額投資所擁有的權(quán)益不能超過這些原始PE投資人。約定反攤薄條款的目的是確保投資人的股權(quán)數(shù)量或股權(quán)比例不會因新股發(fā)行

12、或新的投資人加入而減少，從而也保證原始PE投資人對于被投資企業(yè)的控制力不被稀釋。反攤薄條款可以歸為兩類：第一類是結(jié)構(gòu)型反攤薄條款，即反對股權(quán)比例被攤薄的條款。當(dāng)企業(yè)增發(fā)新股時(shí)，應(yīng)當(dāng)無償?shù)幕虬凑针p方認(rèn)可的價(jià)格給予PE相應(yīng)的股權(quán)，保證其股權(quán)比例不變。第二類是價(jià)格型反攤薄條款（又稱“棘輪條款”），即反對股權(quán)價(jià)值被攤薄的條款。如按照雙方約定的時(shí)間、條件下出現(xiàn)了事先約定的事項(xiàng)，原始PE投資人所持股權(quán)的比例必須減少時(shí)，必須通過相關(guān)的附加條件，防止股權(quán)價(jià)值被稀釋。一般而言，反稀釋條款可表述為：“在完成本次增資后，在公司上市前，除非獲得投資方書面同意，公司不得以低于本次增資的條件發(fā)行新的權(quán)益類證券，包括但不限

13、于普通股、優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等；即便投資方同意發(fā)行該等新的權(quán)益類證券時(shí)，在同樣的條件下投資方享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，以維持其在新一輪增資或發(fā)行之前的股權(quán)比例。在完成本次增資后，在公司上市前，公司如果新增注冊資本或新發(fā)行的股權(quán)的價(jià)格低于投資方本次增資的價(jià)格，則投資方的增資價(jià)格需按平攤加權(quán)平均法做相應(yīng)調(diào)整（加權(quán)平均法定義為：投資方本次增資價(jià)款的總金額與公司之后增資價(jià)款之和除以投資方本次認(rèn)購的注冊資本與新增注冊資本之和，所求得的平均增資價(jià)格），調(diào)整的方式可以通過實(shí)際控制人向投資方補(bǔ)償相應(yīng)差價(jià)的方式進(jìn)行，亦可通過實(shí)際控制人向投資方無償轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)的方式進(jìn)行；在完成本次增資后，在公司上市前，投資方所持公司的股權(quán)

14、比例在公司拆股、股票分紅、并股、或以低于增資價(jià)格增發(fā)新股，以及其它資產(chǎn)重組的情況下也應(yīng)按比例獲得調(diào)整，確保投資方的股權(quán)比例不受損失?！?、分期投資條款為了減少風(fēng)險(xiǎn)， PE通常在一個(gè)企業(yè)的發(fā)展周期內(nèi)采取漸進(jìn)式、多輪次的分期投資方式。在具體的分期投資條款中，只明確規(guī)定首輪投資的金額和時(shí)間，對于后續(xù)追加投資的金額和時(shí)間不作具體規(guī)定，當(dāng)然有些也會約定二輪三輪的投資時(shí)間，而這一切決定于目標(biāo)公司發(fā)展業(yè)績。即雙方就每一輪投資進(jìn)行約定，如果企業(yè)在第一期投資后能達(dá)到預(yù)期業(yè)績，PE將繼續(xù)進(jìn)行第二輪投資，每次分期投資就是對企業(yè)的一次審查和監(jiān)督。對于PE而言，一方面可以減少錯(cuò)誤決策所導(dǎo)致的潛在風(fēng)險(xiǎn)損失，另一

15、方面也進(jìn)一步加強(qiáng)了PE對企業(yè)其他股東和企業(yè)管理層的控制。 四、PE參與公司治理的條款1、公司控制權(quán)的競?cè)l款由于PE在投資時(shí)往往選擇優(yōu)先股的形式注資，優(yōu)先股的股東因其享有優(yōu)先的紅利分配權(quán)和清算時(shí)的優(yōu)先受償權(quán)，其表決權(quán)往往受到限制。在通常情況下目標(biāo)公司的董事會由5人組成，其中一個(gè)席位僅有保留給優(yōu)先股的股東，讓PE能夠就公司的重大事項(xiàng)有參與表決的權(quán)利。一般而言，公司控制權(quán)的競?cè)l款可表述為：“為了便于投資方參與目標(biāo)公司治理，投資方向目標(biāo)公司派駐一名董事，目標(biāo)公司及其原股東保證前述被派駐的人員能夠當(dāng)選或得到任命。” 2、管理層的肯定性和否定性條款(Affirmative and

16、Negative Covenants)PE在投資時(shí)同時(shí)會要求被投資企業(yè)的管理層進(jìn)行某些承諾或約定，包括肯定性條款和否定性條款?？隙ㄐ詶l款就是指被投資企業(yè)管理層在投資期內(nèi)應(yīng)該從事哪些行為的約定，例如：（1）定期提交經(jīng)營管理紀(jì)錄；（2）定期提交財(cái)務(wù)報(bào)表，包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表和現(xiàn)金流量表按月度、季度和年度呈報(bào)，年度報(bào)告應(yīng)經(jīng)注冊會計(jì)師審核；（3）提供年度預(yù)算，提交董事會和投資人批準(zhǔn)；等等。否定性條款是指被投資企業(yè)管理層不能在投資期內(nèi)從事哪些行為的約定，通常否定性條款會涉及到以下內(nèi)容： （1）禁止變更公司的控制權(quán)；（2）禁止管理人員向第三者轉(zhuǎn)讓股份；（3） 禁止改變公司主營業(yè)務(wù)；等

17、等。 3、信息權(quán)條款    信息權(quán)是保障PE獲取目標(biāo)公司財(cái)務(wù)及相關(guān)信息的權(quán)利。一般而言，信息權(quán)條款可以通過肯定性條款加以囊括，或者單列。  五、優(yōu)先權(quán)條款1、優(yōu)先分紅權(quán)條款優(yōu)先股是PE投資的重要工具之一，而優(yōu)先分紅權(quán)則是與優(yōu)先股相對應(yīng)的，即優(yōu)先股股東在目標(biāo)企業(yè)分紅派息時(shí)候，有權(quán)優(yōu)先取得投資額一定比例的股息的權(quán)利。當(dāng)然，根據(jù)優(yōu)先股是否可以參與剩余股息分配，可分為參與性優(yōu)先股和非參與性優(yōu)先股；根據(jù)股息分配是否具有累積性，分為累積優(yōu)先股和非累積優(yōu)先股。 2、優(yōu)先清算權(quán)條款該條款指目標(biāo)企業(yè)在清算時(shí)，PE有權(quán)優(yōu)于普通股股東獲

18、取若干倍于原始股價(jià)及獲得已經(jīng)宣布但未發(fā)放的股息。一般而言，優(yōu)先清算權(quán)條款可表述為：“如發(fā)生公司整體出售、清算或關(guān)閉，應(yīng)優(yōu)先支付投資方初始投資款及應(yīng)付而未付的紅利。如分配給投資方的財(cái)產(chǎn)價(jià)值低于所有投資方增資價(jià)款及應(yīng)付而未付的紅利時(shí)，實(shí)際控制人的任何可分配清算財(cái)產(chǎn)應(yīng)優(yōu)先用于向所有投資方返還其增資價(jià)款及應(yīng)付而未付的紅利，并且可直接支付給投資方直至所有投資方收回其增資價(jià)款及應(yīng)付而未付的紅利。實(shí)際控制人保證，若所有投資方分配所得的剩余財(cái)產(chǎn)價(jià)值低于其對公司的增資價(jià)款加上應(yīng)付而未付紅利的，實(shí)際控制人同意按所有投資方對公司的累計(jì)增資價(jià)款的加上應(yīng)付未付的紅利計(jì)算出的收益的總和額度減去所有投資方在清算中分配所得的

19、剩余財(cái)產(chǎn)價(jià)值間的差額對所有投資方進(jìn)行補(bǔ)償。” 3、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)條款該條款指目標(biāo)企業(yè)發(fā)行新股或者可轉(zhuǎn)債券時(shí)，作為老股東的PE可以以原先持有的股權(quán)數(shù)的一定比例優(yōu)先于他人進(jìn)行認(rèn)購的權(quán)利。一般而言，優(yōu)先認(rèn)購權(quán)條款可表述為：“當(dāng)被投企業(yè)的擬通過擴(kuò)股的形式進(jìn)行增資，在同等條件，投資方對該項(xiàng)增資具有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)?！?#160; 4、優(yōu)先購買權(quán)條款該條款指目標(biāo)企業(yè)的其他股東對外出售股權(quán)時(shí)，作為老股東的PE在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。一般而言，優(yōu)先購買權(quán)條款可表述為：“當(dāng)被投企業(yè)的其他普通股股東轉(zhuǎn)讓其所持有的被投企業(yè)的股權(quán)，在同等條件，投資方具有優(yōu)先購買權(quán)?！?#160;六、PE退出條款1、回購條

20、款（贖回權(quán)）如果目標(biāo)公司在一個(gè)約定的期限內(nèi)沒有上市，目標(biāo)公司應(yīng)該以約定的價(jià)格買回PE所持有的全部或部分的目標(biāo)公司的股權(quán)并支付一定的溢價(jià)。PE可以在約定的期限屆滿后，隨時(shí)行使這項(xiàng)權(quán)利。如果是PE提出的要求其股權(quán)被回購的，稱為put option，如果是目標(biāo)公司提出的回購PE的股權(quán)稱為call option。一般而言，回購條款可按如下表述：“如遇有以下情形，投資方在不違反中國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，有權(quán)要求目標(biāo)公司或?qū)嶋H控制人回購其持有的目標(biāo)公司的全部或部分股權(quán)（或股份），回購方式包括：i）公司回購股權(quán)（或股份）；ii）實(shí)際控制人受讓股權(quán)（或股份）。投資方有權(quán)在知曉下述任一情形發(fā)生后三年內(nèi)提出回購要求，公司和實(shí)際控制人應(yīng)予以配合執(zhí)行：(1) 公司在目標(biāo)上市日期屆滿時(shí)未能成功上市；(2)公司的核心業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化；(3)    若投資方認(rèn)為公司滿足中國證監(jiān)會及證券交