典權(quán)制度立法的冷思

1、典權(quán)制度立法的冷思內(nèi)容提要 本文淺析定金的概念及特征，定金合同的適用范圍，定金合同的成立、生效與效力，簽訂定金合同應(yīng)注意的問題以及實踐中把握定金合同糾紛的 處理規(guī)那么。隨著的開展和定金合同的大量運用， 定金合同形成的法律關(guān)系日益廣泛， 作用 越來越突出，但由于定金合同其特殊性和復(fù)雜性及合同雙方當(dāng)事人簽訂定金合 同時對相關(guān)條款約定不明確等原因，造成近年來因定金合同引起訴訟糾紛案件 逐年成增加趨勢，而民事訴訟涉及到合同雙方切身的利益， 如何防止風(fēng)險和減 少定金合同糾紛的發(fā)生，是一個需要進(jìn)一步探討和標(biāo)準(zhǔn)的問題， 本文就“定金 合同作初步探討。一、定金合同的概念及特征定金合同是合同當(dāng)事人在訂立主合同時

2、， 為了保證主合同的履行，簽訂從合同 約定一方當(dāng)事人預(yù)先支付給對方一定數(shù)額的貨幣，人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)收回或者抵作價款，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金； 收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金的一種擔(dān)保合同。定金合同是合同的一種，它具有合同的特征，同時它又是一種特殊的合同，又 具有合同共性以外的特征：一附屬性，作為從合同的定金合同附屬性質(zhì)表 現(xiàn)為定金合同的有效以主合同之有效為前提， 主合同無效，定金合同必然無效， 而定金合同無效，主合同并不因此無效。二、實踐性，定金合同是實踐合同， 它是以定金的交付為該合同的成立要件。三要式性，定金應(yīng)當(dāng)以書面形式 約定 ? 第

3、90條。二、定金合同的適用范圍定金這種對債的履行擔(dān)保方式是否采用，是由合同雙方當(dāng)事人的自行約定的。定金合同適用于哪些種類的合同？?中華人民共和國擔(dān)保法? 第六章及最高人 院通過?關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法假設(shè)干問題的解釋?中關(guān)于定金部 分的解釋對定金所作專門規(guī)定，?第1151條規(guī)定：“當(dāng)事可以依照?中華人 民共和國擔(dān)保法?約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。?民法通那么?第89條第3款規(guī)定“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。該條款中的“法律規(guī)定的范圍就是定金的適用范圍。筆者認(rèn)為根據(jù)以上法律及司法解釋對定金的適用范圍的有關(guān)規(guī)定，定金合同可以廣泛應(yīng)用于多種合同， 在買賣合同、貨物

4、合同、加工承攬合同、建設(shè)工程勘察設(shè)計合同等經(jīng)濟(jì)活動中， 債權(quán)人要求以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的， 可以依照主合同規(guī)定設(shè)立定金擔(dān)保 合同。三、定金合同成立、生效與法律效力合同法上合同成立的要件：一、要有兩個以上合同當(dāng)事人；二、當(dāng)事人意 思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外， 定金的成立須由當(dāng)事 人訂立書面合同。一般合同的生效要件：1、當(dāng)事具有相應(yīng)的民事行為能力；2、 意識表示真實；3、合同內(nèi)容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要 件外還需具備以下特殊要件：1定金合同以主合同的有效為前提。主合同 無效或被撤銷時，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權(quán)要求返還定金；2定金合同為實踐性

5、合同，以定金的交付為要件；3定金的數(shù)額應(yīng)少于合同應(yīng)給付的款項，其具體數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不能超過主合同標(biāo)的額的2 0%定金合同生效后，發(fā)生如下法律效力：1定金是主合同成立的證據(jù)，交付 定金的書面證明可以證實主合同的存在。2定金合同生效后任何一方不得擅 自變更或解除合同，除非使雙方協(xié)商一致并達(dá)成書面協(xié)議。3定金于合同履 行后，應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。4當(dāng)事人不履行合同時須承受定金罰那么，既 交付定金一方違反合同所付定金不予返還， 收受定金的一方違反合同應(yīng)雙倍返 還定金。四、簽訂定金合同應(yīng)注意的問題簽訂定金合同時為減少糾紛和防止不必要的經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生，主要應(yīng)注意以下幾方面問題：一、嚴(yán)格審查主合同效力

6、。定金合同是主合同的從合同，主合同無效，那么定金合同無效。定金合同屬于擔(dān) 保合同的一種，?擔(dān)保法?第5條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同， 主合同無效，擔(dān)保合同無效。因此最好在簽訂定金合同時注意審查主合同是否 有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。二、定金合同應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂。如果訂立定金合同未采取書面形式， 而是采取的口頭形式，沒有相應(yīng)的證據(jù)予 以證明，那么不能確定定金合同的成立。 為了防止這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，要在交納定 金時合同雙方應(yīng)做出特別的書面約定，特別對違反主合同條款或補充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金合同主要目的是防止定金合同糾紛發(fā) 生，并且有利于糾紛發(fā)生后作為提供區(qū)

7、分責(zé)任的依據(jù)，以有效地維護(hù)雙方的合法權(quán)益。三、定金的數(shù)額必須在合同標(biāo)的額的20%以內(nèi)約定合同中對定金的具體數(shù)額的約定，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，定金的數(shù)額約定應(yīng) 適宜。假設(shè)約定過高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過分地高于其實際損 失額。假設(shè)約定過低，那么起不到擔(dān)保合同履行的作用；?擔(dān)保法?第二十條規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同總額的 20%。法律明確規(guī)定給付 定金數(shù)額的上限，在上限以內(nèi)所確定的具體數(shù)額由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，如果定金的約定數(shù)額超過了主合同標(biāo)的額的 20%，那么超過局部應(yīng)視為無效。四、應(yīng)當(dāng)在合同中約定交付定金時間期限。合同當(dāng)事人應(yīng)在定金合同簽訂之日起一定期限內(nèi)交付定金

8、，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最根本條款，在約定交付定金的期限時， 必須明確、具體。由于定金合同為實踐合同，不僅要有當(dāng)事人的合意還要以交 付為要件，故定金合同應(yīng)從定金給付方實際支付定金之日起生效。約定交付定金的時間期限可以防止因合同對定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導(dǎo)致糾紛發(fā)生。五預(yù)付款、違約金與定金不能混淆。1預(yù)付款和定金的區(qū)別。首先，定金合同是要式合同，是一種從合同，而 約定預(yù)付款的合同為諾成式合同， 是主合同的一局部。其次，定金的主要在于 擔(dān)保主合同的履行。而預(yù)付款的給付構(gòu)成債務(wù)的局部履行。 其三，當(dāng)主合同履 行遲延或履行不能時，屬于定金給付方違約時，無權(quán)要求

9、返還定金，當(dāng)定金收 受方違約時，應(yīng)雙倍返還定金。此時，定金發(fā)揮著制裁違約方、補償守約方的 雙重功能，在支付預(yù)付款的情況中，無論是給付方違約或者收受方違約導(dǎo)致解除合同的，收到預(yù)付款的一方均應(yīng)將預(yù)付款退回。2區(qū)別違約金與定金的關(guān)系。違約金與定金的主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：一、違約金那么是對違約的一種補償手段，主要是彌補或補償因違約行為 而給合同債權(quán)人所造成的損失；而定金是債的一種擔(dān)保方式，目的是為了確保 合同債務(wù)的履行與合同債權(quán)的實現(xiàn)。 二、違約金不具有證明合同存在和先行給 付的性質(zhì)，而定金那么具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)作用。三、違約金那么是在發(fā)生違約行為后交付的，而定金是在履行合同前交付

10、的。四、違約金那么不具有懲罰性定金既是履行合同的擔(dān)保形式，也是對不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。五、違約金那么具有補償性，而定金不具有補償性。另外，在合同中不能將定金寫成預(yù)付款、押金、違約金、留置金、擔(dān)保金、保 證金、訂約金、押金或者訂金等，而不約定定金性質(zhì)的，否那么起不到定金的效 力。實踐中還出現(xiàn)這樣的情況，在交納定金時，沒有書面協(xié)議，而在開具的收 據(jù)上卻標(biāo)明“訂金、“押金、“保證金等。對于這種情況，該司法解釋 第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金 或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予 支持。如果確定所交付的款項是定金性質(zhì)

11、，那么合同中應(yīng)當(dāng)明確“定金 二字，并明確說明在何種情況下不予返還或雙倍返還等， 以免因約定不明而出 現(xiàn)糾紛。五、實踐中把握定金合同糾紛的處理規(guī)那么根據(jù)定金合同糾紛經(jīng)常遇到的有關(guān)問題， 發(fā)生定金合同糾紛應(yīng)按以下處理規(guī)那么 解決。一、定金罰那么的適用規(guī)那么。我國合同法第115條對定金是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人可以依照?中華人民共和國擔(dān)保法? 約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的 擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履 行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。二八 實際交付定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額處理規(guī)那么。定金合同簽訂后，如

12、果應(yīng)當(dāng)交付定金的一方實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，根據(jù)最高人民法院?關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法假設(shè)干問題的解釋?第119條規(guī)定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的， 定金合同 不生效。擔(dān)保法規(guī)定，定金合同自從實際交付定金之日起生效。 既然定金合同 尚未生效，所以當(dāng)然不能強制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同， 交付 定金又是主合同項下的義務(wù)。筆者認(rèn)為對未支付定金的，可以催告履行，仍不 履行可以解除合同。三、遲延履行或者其他違約行為處理規(guī)那么。最高人民法院通過?關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法假設(shè)干問題的解釋?第 120條規(guī)定“因當(dāng)事人一方遲 延履行或者其他違約行為，

13、致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰那么。但法 律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 因此，實踐中如果當(dāng)事人一方延遲 履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照延遲履行局部所占合同約定內(nèi)容的比例， 適用定金罰那么。四八合同局部履行時的處理規(guī)那么。定金是擔(dān)保的形式之一，作用是指擔(dān)保 主合同債務(wù)的履行，那么，其擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)是全部債務(wù)。全部不履行的，當(dāng) 然適用定金罰那么，局部不履行，其不履行的局部仍在擔(dān)保范圍之內(nèi)， 定金的效 力對其仍具約束力，依照公平原那么，局部不履行局部，應(yīng)當(dāng)適用定金罰那么。當(dāng) 事人一方不完全履行合同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照未履行局部與占整個合同的比例， 計算未履行局部的定金額，適用定金罰那么。所以，筆者認(rèn)為

14、那種認(rèn)為合同局部履行不適用定金罰那么的觀點是錯誤的。五、未按合同交付定金的處理規(guī)那么。雙方當(dāng)事人確定了定金條款和數(shù)額后， 定金合同并不立即生效，以當(dāng)事人實際交付定金為準(zhǔn)，但在具體執(zhí)行過程中一 方未支付定金，該合同不可強制執(zhí)行，那么拒絕交付定金的當(dāng)事人是否應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任呢？筆者認(rèn)為當(dāng)事人不因定金合同的不生效而產(chǎn)生締約過失 責(zé)任。同時也不能認(rèn)定當(dāng)事人違約，更不能裁判當(dāng)事人承當(dāng)違約責(zé)任。 如果另 一方當(dāng)事人也未主張定金，由于定金合同不生效，那么視為雙方均放棄定金約定 的條款和數(shù)額擔(dān)保的權(quán)利。六、合同中既約定定金又約定違約金的處理規(guī)那么。?合同法?第116條規(guī)定:“當(dāng)事人既約定違約，又約定定金的

15、一方違約時，對方可以選擇適用違約金或 者定金條款。從本條規(guī)定可以看出，合同當(dāng)事人既約定了違約金，又約定了 定金的情況下，如果一方違約，對方當(dāng)事人可以選擇適用違約金或者定金條款， 即對方享有選擇權(quán)，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但 二者不能并用。 現(xiàn)實中，有些當(dāng)事人在合同中既約定違約金，也約定定金， 在一方違約時，對方要求違約金與定金條款并用。 選擇適用違約金條款或定金 條款，就可以到達(dá)彌補因違約受到損失的目的； 違約金相當(dāng)于一方由于對方違 約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據(jù)違約金條款，就可以補償自己因 對方違約所造成的損失。當(dāng)然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適

16、 用定金條款，按照定金罰那么彌補自己的損失。七、訂約定金的處理規(guī)那么。主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民 法院通過?關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法假設(shè)干問題的解釋?其中對訂約定金問題做出了詳細(xì)、明確的規(guī)定。該解釋第 115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔(dān)保的， 給付定金的一方拒絕訂立主合同的， 無權(quán)要 求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。本條是對立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實踐中如果當(dāng)事人違 反立約定金的應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第89條的規(guī)定進(jìn)行處理。八、解約定金的處理規(guī)那么。關(guān)于解約定金的適用，實踐中存在疑問。定金交付后，交付定金的一方可以

17、按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。 筆者認(rèn)為實踐中一些當(dāng) 事人以承當(dāng)定金為代價要求解除合同的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。 如果另一方當(dāng)事人起訴到法 院要求實際履行合同，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回，此時，對主合同不能強制履行。而 適用定金處分后，并不排除有損失的一方要求對方損害賠償， 在守約方當(dāng)事人 損失大于定金收益的情況下，承當(dāng)了定金的當(dāng)事人仍然應(yīng)承當(dāng)賠償責(zé)任， 可以根據(jù)合同法第97條規(guī)定確定合同解除后的賠償責(zé)任。九、不適用定金罰那么情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰那么。本法所說的不可抗力，是指不能預(yù)見，不能防止并不能克服 的客觀情況。根據(jù)上述法律條文表達(dá)的原那么，如果合同完全因不可歸責(zé)雙方當(dāng) 事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應(yīng)當(dāng)返還。既然雙方皆無過錯，均應(yīng)免責(zé)，互不賠償亦不需懲罰，故定金應(yīng)予返還。如果是不可抗力或意外事件局部影響合同的履行時， 應(yīng)對其作局部免責(zé)，其余那么按一方 過錯未履行合同的規(guī)那么處理。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力或意外事件的， 不