商標(biāo)的顯著性

1、商標(biāo)顯著性研究商標(biāo)的顯著性在不同的語境中有著不同的含義，舉其要者有三種，我國現(xiàn)行商標(biāo)法第9條的規(guī)定，即“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相 沖突”，此處“他人在先取得的合法權(quán)利”應(yīng)是他人申請在先的商標(biāo)權(quán)利或者他人申請在先并已獲得 注冊的商標(biāo)權(quán)。因此，從整體上理解本條規(guī)定，商標(biāo)的顯著性不僅包含識別性，還包含與其他商標(biāo)的 區(qū)別性，即商標(biāo)區(qū)分商品來源的顯著性。 第三,“一個商標(biāo)越知名就越顯著”。換言之，商標(biāo)的知名 度越高，其顯著性越強(qiáng)。此處的顯著性為知名度所吸收，商標(biāo)的顯著性通過使用取得，即因商標(biāo)知名 度的提高使商標(biāo)顯著性獲得提升。本文主要探討商標(biāo)的識別性、

2、區(qū)別性及區(qū)分商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的意義。 一、商標(biāo)識別商品來源的顯著性一一識別性商標(biāo)具備識別性是其獲得注冊保護(hù)的前提條件，如果“商標(biāo)”缺乏識別性，就不能承擔(dān)其區(qū)分 商品或者服務(wù)來源的功能，也不能達(dá)到與他人商品相區(qū)別的效果。換言之，缺乏顯著性的商標(biāo)只是符 號，不是實質(zhì)意義上的商標(biāo)。商標(biāo)注冊主管機(jī)關(guān)對商標(biāo)注冊申請的實質(zhì)審查首先就是對商標(biāo)顯著性的 審查。我國商標(biāo)法在第9條規(guī)定“商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性”的基礎(chǔ)上，以第11條第一款明確規(guī)定缺乏顯著特征的符號不得作為商標(biāo)注冊，如商標(biāo)由其指定商品的通用名稱、圖形、型號構(gòu)成的；商標(biāo)直 接表示其指定商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的。但顯著性是一個抽

3、象的不確定的法律概念，商標(biāo)法不可能窮盡商標(biāo)缺乏顯著性的情形。 因此，我國商標(biāo)局在商標(biāo)審查實踐 的基礎(chǔ)上，制訂了商標(biāo)顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于一個商標(biāo)是否具有顯著性，主要有兩種觀點。一是外觀構(gòu)成說，認(rèn)為顯著性是指商標(biāo)本身 的構(gòu)成而言，即構(gòu)成商標(biāo)的符號便于識別，能夠引起消費者的注意，該符號就具有商標(biāo)的顯著性。至 于該符號作為商標(biāo)能使消費者識別該商品的來源，即所謂自他商品識別力，只是顯著性的結(jié)果而已。 二是自他商品識別力說，認(rèn)為顯著性乃商標(biāo)借以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標(biāo)使用的商品、商品的消費者等因素，故只能在個案中決定。凡是符號具有識別商品來源能力 者，即具有商標(biāo)的顯著性。如果符

4、號本身在外觀上欠缺商標(biāo)的顯著性，但經(jīng)過長期實際，具有識別商 品來源的作用，也承認(rèn)該符號具有了商標(biāo)的顯著性。例如，“花好月圓”作為一個符號，一般而言，具有作為商標(biāo)的顯著性，但我國商標(biāo)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為，因其是人們在喜慶（特別是婚慶）活動中常用的 吉祥語之一，而灑類商品與此類喜慶活動密切相關(guān)，因而該符號使用在灑類商品上直接表達(dá)了人們的 美好祝福，因此缺乏商標(biāo)的顯著性。自他商品識別力說不僅要求符號具有識別商品來源的作用，還要求其作為商標(biāo)與他人商標(biāo)相區(qū)分，即商標(biāo)不僅要有識別力，還要具有區(qū)別力。本文認(rèn)為，識別力是符 號作為商標(biāo)識別商品來源的能力，區(qū)別力則是指一商標(biāo)區(qū)別與他商標(biāo)的能力。一個符號是否具有作為 商標(biāo)

5、的顯著性，是指符號本身是否具有識別力， 強(qiáng)調(diào)的是符號作為商標(biāo)的可注冊性問題， 缺乏顯著特 征的符號不具有可注冊性。二、商標(biāo)區(qū)分商品來源的顯著性一一區(qū)別性識別性要求商標(biāo)具備識別商品來源的能力，區(qū)別性則要求一商標(biāo)具備區(qū)別與他商標(biāo)的能力。商 標(biāo)具備識別性是其獲得注冊的前提條件，但最終能否獲準(zhǔn)注冊，還取決于是否具有區(qū)別性。我國商 標(biāo)法第9條明確規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。第28條規(guī)定,申請注冊的商標(biāo)“同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似 的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告”。商標(biāo)局在對商標(biāo)注冊申請的實質(zhì)審查中，不僅審查其識別性， 還審查其

6、區(qū)別性。如果申請注冊的商標(biāo)缺乏區(qū)別性，即與他人在先注冊或者初步審定的商標(biāo)構(gòu)成相同 或者類似商品上的相同或者近似商標(biāo)的，則駁回該商標(biāo)注冊申請；如果申請注冊的商標(biāo)具備識別性的， 則予以初步審定并刊登公告。第一，商標(biāo)的區(qū)別性也可以通過實際使用取得商標(biāo)區(qū)別性的審查雖然要遵循一定的審查標(biāo)準(zhǔn)和原則，但應(yīng)當(dāng)考慮實際使用情況和市場狀況。在商標(biāo)注冊申請的實質(zhì)審查中，商標(biāo)局有關(guān)商標(biāo)區(qū)別性和混淆性的判斷只是一種可能性判斷，難以顧及實際使用情況。但在異議、評審、侵權(quán)案件查處等行政程序和侵權(quán)訴訟程序中，尤其應(yīng)根據(jù)被異議 人、被申請人和被告一方的請求，綜合考慮其商標(biāo)構(gòu)成及實際使用情況， 從而就其是否通過使用已取 得區(qū)別性

7、做出判斷。例如，在“周大生 CHOWTAISEN街標(biāo)異議案中詳見國家工商行政管理總局商 標(biāo)局（2003）商標(biāo)異字第00298號“周大生CHOWTAISEN偷標(biāo)異議裁定書,異議人周大福珠 寶金行有限公司以被異議商標(biāo)“周大生 CHOWTAISENG其在先注冊的“周大福”商標(biāo)為僅一字之差 的人名類商標(biāo)，指定使用在相同和類似商品上， 很可能造成消費者誤認(rèn)為由提出異議。 異議人周生生 珠寶金行有限公司以被異議商標(biāo)與其在先注冊的“周生生”、“周生生CHOW SANG SANG標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)為由提出異議。依照一般商標(biāo)近似判斷標(biāo)準(zhǔn)，“周大生”與“周大福” 兩商標(biāo)雖然均包含“周大”二字，但尾字

8、“生”與“?！痹谧中巍l(fā)音上明顯有別，一般不判定為近 似商標(biāo)，商標(biāo)局在裁定中明確認(rèn)定兩商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)。但是，“周大生”與“周生生”兩商標(biāo)均 由三個漢字組成，且首尾相同，含義上乂無明顯區(qū)分，一般判定為近似商標(biāo)。因此，商標(biāo)局在裁定中 只是認(rèn)定雙方因中間文字不同而有所區(qū)別， 并未做出雙方商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)的判斷。 在本案的裁定 中，商標(biāo)局充分考慮到“被異議人已經(jīng)大量使用被異議商標(biāo)， 而該異議人未能提供證據(jù)證明已經(jīng)導(dǎo)致 消費者的混淆和誤認(rèn)”，而且“被異議人生產(chǎn)的周大生牌珠寶首飾曾于2002年6月入選中國中輕產(chǎn)品質(zhì)量保障中心、世界名優(yōu)名牌產(chǎn)品推薦中心主辦的中國名優(yōu)產(chǎn)品”，并認(rèn)定“通過被異議 人的實際

9、使用,已經(jīng)使被異議商標(biāo)產(chǎn)生區(qū)別于該異議人商標(biāo)的顯著性”第二，注冊商標(biāo)具有識別性和區(qū)別性。對商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)局經(jīng)實質(zhì)審查（含識別性和區(qū)別性審查）認(rèn)為符合商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的， 予以初步審定并公告。任何人包括利害關(guān)系人認(rèn)為經(jīng)初步審定的商標(biāo)缺乏識別性或者區(qū)別性的，都可以提出異議。公告期滿沒有異議或者雖有異議但經(jīng)裁定異議不能成立的，予以核準(zhǔn)注冊。公告期滿沒有異議，就可以推定社會公眾包括利害關(guān)系人承認(rèn)初步審定商標(biāo)具有識別性和區(qū)別性；雖有異議但經(jīng)裁定異議不成立的，異議人應(yīng)當(dāng)履行和服從裁定，承認(rèn)初步審定的商標(biāo)具有識別性和區(qū)別性。因此， 注冊商標(biāo)具有識別性和區(qū)別性，使用注冊商標(biāo)無需再經(jīng)在先商標(biāo)注冊人的許可，當(dāng)然

10、不構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。我國商標(biāo)法第 52條第（一）項規(guī)定的在后使用商標(biāo)不應(yīng)包括在后使用的 注冊商標(biāo)，在實踐中也應(yīng)承認(rèn)使用注冊商標(biāo)是侵害商標(biāo)權(quán)的抗辯事由。三、商標(biāo)顯著性之強(qiáng)弱及其區(qū)分意義商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的區(qū)分理論源自美國。該理論根據(jù)商標(biāo)固有顯著性（識別性）的不同，將商標(biāo) 做強(qiáng)商標(biāo)和弱商標(biāo)的區(qū)分。只有強(qiáng)商標(biāo)才能獲得聯(lián)邦注冊，即只有商標(biāo)本身具有顯著性或者商標(biāo)所有 人證明其商標(biāo)已取得第二含義，該商標(biāo)才可能獲得在主注冊簿上的注冊。 強(qiáng)商標(biāo)包括三種即臆造性商 標(biāo)、任意性商標(biāo)和暗示性商標(biāo)。以文字商標(biāo)為例，所謂臆造性商標(biāo)，是指構(gòu)成商標(biāo)的單詞或者字母組 合在詞典上沒有任何含義。但是，并非所有由自創(chuàng)詞構(gòu)

11、成的商標(biāo)都屆于臆造性商標(biāo)，有些詞的在構(gòu)成方式和發(fā)音上讓消費者認(rèn)識到某種含義。所謂任意性商標(biāo)，是指構(gòu)成商標(biāo)的單詞或者單詞組合在詞典 上有固定含義，但與其指定的商品或者服務(wù)無關(guān)。使用在“蘇格蘭灑精飲料”上的“ Black & White”（黑與白）商標(biāo)。所謂暗示性商標(biāo)，是指對其使用商品的性質(zhì)或者質(zhì)量具有影射或者暗示作用的商標(biāo)。 “Rain Dance” （雨跳舞）商標(biāo)雖然沒有直接描述其使用商品“汽車蠟”，但它暗示了 “蠟將使雨 水遠(yuǎn)離汽車”的功能。弱商標(biāo)的常見形態(tài)有描述性商標(biāo) （descriptive mark）、地名商標(biāo)（geographic mark）和姓氏商標(biāo)（family name

12、s , surname）。所謂描述性商標(biāo)，是指僅僅描述了其使用商品的功 能、質(zhì)量、成份等特點的商標(biāo)。例如，“ Vision Center ” （視覺中心）僅僅描述了可以購買眼鏡的 場所。所謂地名商標(biāo)，是指描述了商品產(chǎn)地或者服務(wù)提供場所的商標(biāo)。 例如，“San Francisco Bay Club” 描述了該健康樂部位于圣弗朗西斯科海灣附近。為了取得聯(lián)邦注冊和禁止他人使用,該商標(biāo)所有人就 必須證明消費者通過該商標(biāo)能夠區(qū)分該俱樂部與其他位于圣弗朗西斯科海灣附近的俱樂部。姓氏商標(biāo)就是以普通姓氏作為商標(biāo)，如使用在“色拉味調(diào)味汁”的“Newma'n s Own”商標(biāo)。對于此類商標(biāo)，美國專利局不予

13、核準(zhǔn)注冊。強(qiáng)商標(biāo)與弱商標(biāo)是理論界的劃分，美國專利局（ PTO的審查員在商標(biāo)審 查中并不使用這一術(shù)語，而是采用美國商標(biāo)法上規(guī)定的“固有顯著性”和“僅具有描述性”等術(shù)語。 此種分類是以商標(biāo)與其使用商品或者服務(wù)的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡本身就具備識別性的商標(biāo)都屆于強(qiáng)商 標(biāo)，而本身不具有識別性、只有通過使用取得第二含義后才能獲得注冊的商標(biāo)屆于弱商標(biāo)，較好地解決了商標(biāo)的可注冊性問題，值得借鑒。我國商標(biāo)法沒有區(qū)分商標(biāo)顯著性的強(qiáng)弱，但在行政規(guī)章中出現(xiàn)了 “商標(biāo)的獨創(chuàng)性”的表述見 已廢止的馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定第11條。“獨創(chuàng)性”作為法律詞匯本是著作權(quán)法對作品的要求，即受著作權(quán)法保護(hù)的作品必須具有獨創(chuàng)性?！帮@著

14、性”則是商標(biāo)法對一個標(biāo)記可以用作商標(biāo)注冊的要求，即申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別。因此，在商標(biāo)立法采用“商標(biāo)的顯 著性”的表述更為妥當(dāng)，現(xiàn)行馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定第11條已修正為“顯著性”。商標(biāo)的顯著性可以進(jìn)一步分為兩個層次，一是商標(biāo)標(biāo)記本身所固有的顯著性， 即商標(biāo)文字、圖形或者圖文組合 或者表現(xiàn)形式以及立體商標(biāo)構(gòu)造的顯著性。二是通過使用取得的顯著性，即因商標(biāo)知名度的提高使商 標(biāo)顯著性獲得提升。“商標(biāo)的獨創(chuàng)性”是指第一層含義上的商標(biāo)顯著性，有顯著性的商標(biāo)不一定具有 獨創(chuàng)性。如使用在“葡萄灑”上的“長城”商標(biāo)具有顯著性，但不具有獨創(chuàng)性，而使用在“冰箱”上 的“海爾”商標(biāo)既具有顯著性，也

15、具有獨創(chuàng)性。本文認(rèn)為，顯著性是商標(biāo)必須具備的屆性，在邏輯上不存在沒有顯著性的商標(biāo)，只存在不具備 商標(biāo)顯著性的符號。所謂商標(biāo)是否具備顯著性實際上是指構(gòu)成商標(biāo)的符號要素是否具備商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備 的顯著性，商標(biāo)設(shè)計在本質(zhì)上是符號設(shè)計、選擇、組合的過程，上述所謂“商標(biāo)的獨創(chuàng)性”實際上是 指“符號的獨創(chuàng)性”。因此，以構(gòu)成商標(biāo)的符號要素本身的創(chuàng)造性為標(biāo)準(zhǔn)，對商標(biāo)的顯著性可做如下 劃分：（1）構(gòu)成商標(biāo)的符號要素為自創(chuàng)無含義的單詞或詞組、或由動物卡通造型或通過特殊手法表 現(xiàn)出的形態(tài)的，則屆于強(qiáng)商標(biāo)，例如使用在“冰箱”上的“海爾”商標(biāo)、使用在“彩色膠卷”上的“柯 達(dá)KODAK。商標(biāo)的固有顯著性不僅體現(xiàn)在其符號要素的

16、內(nèi)容上，還體現(xiàn)在符號要素的表現(xiàn)形式上。 以文字商標(biāo)為例，其固有顯著性不僅體現(xiàn)在字詞組合上， 還體現(xiàn)在其表現(xiàn)形式上即含有一定設(shè)計成份 的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體（含簽名）等。一般而言，商標(biāo)固有顯著性越強(qiáng)，獲得特 殊保護(hù)的可能性越大。（2）構(gòu)成商標(biāo)的符號要素為普通有含義的單詞或詞組、或者由某類商品上常 見圖形、或由自然界動物的常見形態(tài)的，則屆于弱商標(biāo)，例如使用在“葡萄灑”上“長城”商標(biāo)、使 用在“灑”上的“草原”商標(biāo)。（3）如果商標(biāo)由不具備顯著性的符號構(gòu)成則不成其為商標(biāo)，只是符 號。此種關(guān)于“商標(biāo)顯著性”強(qiáng)弱的區(qū)分具有如下意義：一、缺乏顯著性的“商標(biāo)”只有通過實際使用取得顯著性后才能獲

17、得注冊。我國商標(biāo)法在2001年修訂之前，沒有規(guī)定缺乏顯著性的商標(biāo)可以通過使用取得顯著性的制 度，但在實踐中予以承認(rèn)。例如，在“正味 ZHENGWE偷標(biāo)異議案中，異議人曾在第 30類“麥片” 等商品上申請注冊“正味”商標(biāo)，商標(biāo)局以“正味”可讀為“味正”屆于普通商貿(mào)用語缺乏顯著性為 由予以駁回。被異議人在相同商品申請注冊“正味 ZHENG WEI商標(biāo)，商標(biāo)局予以初步審定并公告。 異議人以該冏標(biāo)缺乏顯著性，直接表小了冏品質(zhì)量、風(fēng)味等特點為由提出異議，并主張冏標(biāo)應(yīng)當(dāng)保持 審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。被異議人答辯稱，被異議商標(biāo)“正味”加注了拼音“ ZHENG WEI后，消費者不能 也不會將此商標(biāo)認(rèn)讀為“味正”。被異

18、議人自1996年開始在麥片產(chǎn)品上使用“正味”字樣并申請注 冊“正味”商標(biāo)，現(xiàn)已成為廣大消費者認(rèn)可、具有較高知名度的品牌。依照我國漢語存在的自左向右 和自右向左兩種認(rèn)讀習(xí)慣，加注拼音并不能限定讀法。被異議商標(biāo)“正味”可認(rèn)讀為“味正”，使其 具有口味純正的含義。缺乏商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的顯著性。但在本案的裁定中，商標(biāo)局充分考慮到“被異議 人已經(jīng)將正味作為麥片等商品上的商標(biāo)實際使用多年，并進(jìn)行了大量的廣告宣傳，具有了一定的 知名度，取得了作為商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。指定使用在第30類麥片等商品上的被異議商標(biāo)正味ZHENG WEI系在實際使用并取得顯著性的基礎(chǔ)上的申請注冊，正味一詞作為該商標(biāo)的組成部分，其區(qū) 分商品

19、來源的功能已強(qiáng)于其作為普通商貿(mào)用語所具有的直接敘述商品質(zhì)量、口味等特點的功能”。修改后的商標(biāo)法明確規(guī)定了使用取得顯著性制度，即第 11條第二款的“前款所列標(biāo)志經(jīng)過 使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”。判斷是否已經(jīng)通過使用取得顯著性需要考 慮兩點：第一，申請人對“標(biāo)志”的使用構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。第二，該“標(biāo)志”通過使用已經(jīng)起 到區(qū)分商品或者服務(wù)來源的作用。需要說明的是，此類商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍受到正當(dāng)使用制度的限制，“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、 用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用

20、”。（二）商標(biāo)顯著性的強(qiáng)弱是判斷商標(biāo)區(qū)別力需要考慮的重要因素之一。以文字商標(biāo)為例，判斷一商標(biāo)是否具有區(qū)別于他商標(biāo)的區(qū)別力，主要比較兩商標(biāo)的發(fā)音、含義、字形和整體外觀。如果在先注冊的商標(biāo)屆于弱商標(biāo)， 則他人通過添加其他構(gòu)成要素組成新商標(biāo)， 并使 其在發(fā)音、含義和外觀上明顯區(qū)別于在先注冊的商標(biāo)。以“草原之花”商標(biāo)異議案為例，異議人以被 異議商標(biāo)“草原之花”與其在先注冊的“草原”商標(biāo)近似為由提出異議，被異議人辯稱被異議商標(biāo)突 出的是草原上的“花”，沒有草原的含義，與異議人商標(biāo)“草原”有明顯區(qū)別。商標(biāo)局認(rèn)為“被異議 商標(biāo)確有草原上生長的花之意，與異議人商標(biāo)含義不同，而且雙方商標(biāo)文字構(gòu)成、呼叫和外觀明 顯不同，并未構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)”。如果在先注冊的商標(biāo)屆于強(qiáng)商標(biāo)，則他人即使添加其他要素，也難以在含義上形成明顯區(qū)別。例如，中山市黃圃鎮(zhèn)富貴燃具五金廠在“爐子、煤氣灶”等商品上申請注冊“海爾公主 HAIERGONGZHU標(biāo)，商標(biāo)局以該商標(biāo)與海爾集團(tuán)在同類商品上 在先注冊的“海爾Haier”商標(biāo)近似為由予以駁回。（三）商標(biāo)的顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)需要考慮的重要因素之一。我國商標(biāo)法規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相 同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿