建立憲法訴訟制度構(gòu)想

1、建立憲法訴訟制度構(gòu)想 八二年憲法較以前三部憲法規(guī)定了更為詳細的憲法保障實施制度，這是勿庸置疑的。然而，新憲法實施八周年以來，違憲事件絕非罕見。憲法的保障機制不僅要有一系列社會的、組織的和法律的設施來維護憲法的最高性和根本大法的地位，更重要和更實在的是要建立追究違憲責任的機構(gòu)和程序，也就是要通過憲法訴訟制度來保障憲法的實施。本文試圖構(gòu)筑中國的憲法訴訟制度的大體框架。一、違憲事實的界定違憲事實可分為違憲行為和違憲規(guī)范兩類。根據(jù)憲法的有關規(guī)定，違憲行為可概括為一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織和公民違反憲法條文和憲法原則，按照憲法訴訟程序應當追究違憲法律責任的行為。違憲規(guī)范是

2、指違反憲法條文和憲法原則的法律規(guī)范和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件，按照憲法訴訟程序應當判決為無效的規(guī)范。本文所說的違憲事實指的是狹義的違憲。 （1）違憲行為有不少同時違反了有關法律、法規(guī)，對此應具體分析。首先，既違反憲法又違反有關部門法的，可以通過憲法訴訟程序以外的其它法律程序加以解決的，則依法由有關機關負責追究和處理，不作為違憲事實對待。如，非法侵入公民住宅，既違反了憲法第39條，又違反了治安管理處罰條例第22條第（2）項或者刑法第144條，其違法行為引起的不是憲法訴訟程序，而是行政程序或者刑事訴訟程序，由有關追究行政責任或者刑事責任。其次，既違反憲法又違反有關部門法，但又沒有有效的法律程

3、序加以解決的，則可通過憲法訴訟程序加以解決。如公安機關在行使偵查權(quán)時非法搜查公民住宅，若執(zhí)法人員不構(gòu)成犯罪的話，就很難追究公安機關的法律責任了，因為公安機關行使偵查權(quán)的行為是司法行為而不是行使行政權(quán)的具體行政行為，不能引起行政訴訟程序，對此，只能通過憲法訴訟予以解決。又如中國法制報1987年7月7日報導，呼和浩特市人大常委會違反憲法免去該市檢察長的職務，這一違憲行為同時也違反了檢察院組織以法第23條的規(guī)定，對此都無法通過刑事、行政、民事訴訟程序予以解決，只得通過憲法訴訟程序予以解決。 （2）違憲規(guī)范必須是在一定范圍內(nèi)已經(jīng)發(fā)生效力的規(guī)范性文件（包括企業(yè)的規(guī)章制度等），否則不屬于能夠引起憲法訴訟的

4、違憲事實。如，憲法第 116條規(guī)定：“自治區(qū)的自治條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效?！边@是違憲的事前審查，即便條例有違憲，也不能作為引起憲法訴訟的違憲事實，而由全國人大常委會直接糾正或不予批準。此外，有些生效的規(guī)范性文件，法律規(guī)定由違憲審查機構(gòu)以外的機關直接處理的，也不能作為引起憲法訴訟的違憲事實。如，憲法第90條規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！比绻?guī)章違反法律、法規(guī)，則由國務院根據(jù)憲法第89條規(guī)定的權(quán)限，予以改變或者撤銷。綜上所述，違憲事實是指那些已經(jīng)成就了的，并只能通過憲法訴訟予以處理的違憲行為和違憲規(guī)范。

5、二、違憲案件的主管違憲案件的主管包括兩個基本問題：一是由什么機構(gòu)來受理違憲案件；二是某一違憲案件由哪一個機構(gòu)受理。前者是違憲審查機構(gòu)的設置問題，后者是違憲審查機構(gòu)對案件的管轄問題。（一） 違憲審查機構(gòu)的設置 1、外國模式和我國學者的建議。世界各國的違憲審查機構(gòu)，基本上可以分為三種（也有的分為四種，即把法國憲法委員會單列為一種），一種是議會或權(quán)力機關，例如英國、瑞士、蘇聯(lián)等；一種是專門機關，例如西德、奧地利、南斯拉夫等國的憲法法院、法國的憲法委員會，意大利的憲法法庭；一種是普通司法機關，例如美國和日本等。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在世界上有70多個國家實行司法審查制，近40個國家實行專門機關審查制而立法機關審查

6、制則為數(shù)不多，且大多屬議會至上或權(quán)力機關至上的國家。專門機關違憲審查制在第二次世界大戰(zhàn)之 后，發(fā)展非常迅速。目前，這種狀況已經(jīng)成為一種世界性共同趨勢。我國學者曾建議：全國人大設立憲法法律委員會（中央憲法訴訟機關）和各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會設立憲法法律委員會（地方憲法訴訟機關），專門處理憲法訴訟案件。 2、筆者建議。必須指出：憲法訴訟不是憲法監(jiān)督與保障的全部內(nèi)容，相反，憲法的監(jiān)督和保障不僅是一個法律問題而且還是一個重要的社會問題和政治問題。這是由憲法的性質(zhì)和內(nèi)容所決定的。相應的，違憲審查機構(gòu)與憲法的實施和保障機構(gòu)，也可以不是同一的組織機休，重要的是要立足本國國情。根據(jù)我國的政體，尤其是現(xiàn)

7、行的法律制度，結(jié)合世界發(fā)展趨勢，筆者認為，通過修改憲法規(guī)定和全國人大依法授權(quán)，我國違憲審查機構(gòu)的設置，可以采取“兩軌多級制”，即權(quán)力機關審查制和司法機關審查制，并逐步過渡到專門機關審查制。具體地說，就是在全國人大和各省、自治區(qū)、直轄市人大設立違憲審查機構(gòu)受理憲法訴訟案件，同時中級以上的人民法院也受理部份憲法訴訟案件。其理由是：（1）我國的人民代表大會制度實行合一原則，人民代表大會是國家的權(quán)力機關，在國家機構(gòu)體系中處于主導地位，其它國家機關都是由它組織，向它負責，執(zhí)行它所制定的法律。因此，在人民代表大會內(nèi)設立相對獨立的違憲審查機構(gòu)，可與現(xiàn)有的憲政體制相一致。 （2）由于權(quán)力機關現(xiàn)有職能繁多，事務

8、龐雜，人力有限，難以承受大量的憲法訴訟案件。而人民法院作為向人大負責的國家審判機關，在機關性質(zhì)、人力業(yè)務素質(zhì)等方面，都有與憲法訴訟相適應的基礎。 （3）隨著政治體制改革的進一步完善，各方面的關系進一步理順以及經(jīng)驗的積累，可考慮由兩軌審查逐步過渡到專門機關審查制。（二） 違憲案件的管轄違憲案件可根據(jù)其性質(zhì)來確定管轄。違憲行為中侵犯公民基本權(quán)利（憲法第 2章）的違憲案件，由法院管轄；除此之外的違憲行為和違憲規(guī)范的違憲案件，均由人大違憲審查機構(gòu)管轄。法院管轄的違憲案件中，根據(jù)原告就被告的原則，由被告所在地的中級人民法院受理一般的一審違憲案件，高級人民法院和最高人民法院受理本轄區(qū)內(nèi)重大復雜的違憲案件。

9、事實上，大量的違憲案件是侵犯公民基本權(quán)利的違憲行為，由法院來承擔，可減輕權(quán)力機關的負擔，減少許多繁瑣事務，便于權(quán)力機關集中精力去處理那些政治性強的、帶有全局性的、影響重大的違憲案件。人大違憲審查機構(gòu)管轄的違憲案件中，只涉及各省、自治區(qū)、直轄市以內(nèi)的違憲行為，由省人大違憲審查機構(gòu)管轄；全國性的違憲行為，則由全國人大違憲審查機構(gòu)管轄。違憲規(guī)范的案件，則應由憲法所規(guī)定的權(quán)限具體分工：全國人大違憲審查機構(gòu)管轄： （1）全國人大常委會不適當?shù)臎Q定；（2）國務院與憲法規(guī)定有抵觸的行政法規(guī)、決定和命令； （3）違反憲法、法律和行政法規(guī)的省級人大制定的地方性法規(guī)； （4）國務院對下級行政機關的不適當?shù)拿?、?/p>

10、示、決定和規(guī)章不予改變或撤銷的不作為違憲行為。省級人大違憲審查機構(gòu)管轄：（1）同級和下級人大常委會不適當?shù)臎Q定；（2）同級和下級人民政府不適當?shù)臎Q定、命令和規(guī)章； （3）下級人民代表大會不適當?shù)臎Q議； （4）縣級以上地方各級人民政府對所屬工作部門和下級人民政府不適當?shù)臎Q定、命令不予改變或撤銷不作為違憲行為。違憲案件仍實行兩審終審制和合議制。為了保證人民法院正確行使違憲審判權(quán)，切實實現(xiàn)人大對法院的監(jiān)督，保障憲法的統(tǒng)一實施，法院受理的違憲案件，由相應的人大違憲審查機構(gòu)統(tǒng)一立案后，再移送法院審理。法院在判決前，必須將處理意見報送相應的人大違憲審查機構(gòu)復核，經(jīng)審查不同意的發(fā)回重審，同意的則發(fā)出“判決令

11、”，再由法院宣判。人大違憲審查機構(gòu)有權(quán)審理同級或下級違憲審查機構(gòu)和法院管轄的違憲案件，上級法院有權(quán)審理下級法院管轄的違憲案件。 三、 憲法訴訟的當事人資格憲法第 5條規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！薄叭魏谓M織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！迸碚嫱驹诹鶎萌舜蟮谝淮螘h閉幕式上說：“凡是藐視憲法和法律，不管是什么機關，不管是什么干部都要嚴肅地批評和糾正，直至給以必要的法律制裁?！睋?jù)此，憲法訴訟的原告和被告可以是一切組織和公民，這樣限定是符合我國憲法規(guī)定的精神和內(nèi)容的。對違憲規(guī)范提起訟的，由制

12、定規(guī)范的組織當被告這是比較容易判斷的。而有些違憲行為，究竟是組織的行為，還是個人的行為，是比較難判斷的，這給原、被告的主體資格的確定帶來困難。例如，河南長葛縣委個別領導人非法撤換該縣法院院長，對此是長葛縣委的違憲行為，還是縣委個別領導人的違憲行為？另一方面，違憲行為的被侵權(quán)人是縣法院還是該院長？筆者的意見是，前者應認定為縣委和個別領導人共同的違憲行為，因為個別領導人如果不在縣委里擔任某顯要職務，那么這一違憲行為就無從發(fā)生。但從另一方面來說，個別領導人的違憲行為，并不能代表縣委的違憲行為（如果有以縣委的名義發(fā)文，則另當別論），如果只以縣委作為被告，就有使真正的違憲主體沾了便宜，也容易使公眾產(chǎn)生領

13、導可以免責的錯覺。為了使憲法產(chǎn)生應有的社會效果，可以通過憲法訴訟法來規(guī)定，這種情況由縣委和個別領導作為共同被告（形式意義上的被告和實質(zhì)意義上的被告），使違憲法律責任直接落實在真正的違憲主體上，從而產(chǎn)生強烈的社會效果。后者只能以該院長作為原告，因為違憲行為所指的對象不是縣法院，該院長才是直接被侵權(quán)人；如果原告是縣法院的話，就難以防止新任“院長”壓制起訴的情況發(fā)生。公民作為憲法訴訟的被告比較罕見，因為公民個人不享有某種社會公權(quán)力，不具有利用職權(quán)實施違憲行為的特征，同時公民的違憲行為大多也是其他違法行為，如公民剝奪子女受教育的權(quán)利，由無需通過憲法訴訟予以解決，可適用義務教育法予以調(diào)整。但公民成為違憲

14、主體必須通過憲法訴訟予以解決的情況還是可能存在的，如父母強行干預子女的宗教信仰自由、通信自由和通信秘密等。因違憲行為而提起的憲法訴訟，確定原告以違憲行為的直接侵權(quán)人為原則。因違憲規(guī)范而提起的憲法訴訟，建議由國家的法律監(jiān)督機關檢察院提起公訴，因為規(guī)范性文件具有普遍的約束力，具體的被侵權(quán)人難以確定，這樣就可能使違憲規(guī)范得不到及時糾正，甚至會出現(xiàn)無人起訴的情況。當然，違憲行為源于違憲規(guī)范的，并且二者都成為訴訟標的時則不必由檢察院另外提起公訴。憲法訴訟可以有第三人，但只局限于因違憲行為而提起的訴訟，并且第三人是與被訴的違憲行為有直接利害關系的組織或者公民。如上例中的縣法院。四、違憲法律責任使違憲者承擔相應的違憲法律責任，是憲法訴訟的必然法律后果，否則，訴訟就沒有意義。設定違憲法律責任應掌握既對違憲者起到懲戒作用，又是對公眾教育的原則，達到提高全社會的憲法意識和防止或減少違憲事實發(fā)生的目的。對違憲規(guī)范除了判決無效外，難以使制定組織承擔制裁性的法律責任。但對于全社會具有普遍約束力的規(guī)范被判決為違憲時，可責令判定組織公開登報判決結(jié)果。由于違憲規(guī)范所造成的損害難于計算，并且受害人也不易確定，因而可不考慮賠償損失的問題。對于違憲行為除了判決其違憲（無效）之外，還可設定如下違憲法律責任：（1）警告，適用輕微違憲者；（2）責令停止侵權(quán)；（3）責令賠禮道歉