涉外勞動合同的法律適用問題研究.doc

1、涉外勞動合同的法律適用問題研究【摘要】：p ：勞動法的域外效力問題是研究涉外勞動合同法律適用的前提。對涉外勞動合同的法律適用存在著許多爭論。本文在分析p 各國的立法和司法實踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國的實踐提出我國立法應(yīng)采取的法律適用規(guī)則。【關(guān)鍵詞】：p ：域外效力；意思自治；最密切聯(lián)系原則中圖分類號：DF472文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-2663(2021)01006404隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的對外經(jīng)貿(mào)往來日益發(fā)達(dá)，人力資的跨境流動日漸頻繁，我國公民境外就業(yè)和外國人在華就職的情況逐漸增多。隨之而來的是涉外勞動爭議不可避免地大量增多，在諸多涉外勞動爭議中，涉外勞動合同糾紛所占的比重最大。但遺

2、憾的是，不論是我國的勞動法還是勞動合同法都對涉外勞動合同的法律適用問題付之闕如，法律規(guī)則的缺失必然導(dǎo)致司法實踐的混亂，加強(qiáng)對涉外勞動合同法律適用規(guī)則的研究具有積極的現(xiàn)實意義。涉外勞動合同是指具有涉外因素的勞動合同。關(guān)于涉外民事法律關(guān)系的涉外因素，一般認(rèn)為包括法律關(guān)系的主體涉外，法律關(guān)系的客體具有涉外因素，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的事實發(fā)生在外國三種情形。具體到涉外勞動合同，大體包括以下幾種類型的勞動合同：主體涉外的勞動合同，即勞動者具有外國國籍或者用人單位系外國企業(yè)，或者勞動者的住所、用人單位的營業(yè)所在國外，如外國人在華就業(yè)、中國人受雇于外國企業(yè)等都屬于此種情形；法律事實涉外的勞動合同，即勞

3、動合同的締結(jié)、履行、變更、消滅發(fā)生在外國，如以我國公民被境內(nèi)企業(yè)派往國外工作為內(nèi)容的勞動合同，或以外國公民被境外企業(yè)派遣到我國境內(nèi)工作為內(nèi)容的勞動合同等。一、勞動法的域外效力由于各國歷史、文化、法律傳統(tǒng)等的不同，各國勞動法律規(guī)范對勞動合同的成立、形式、內(nèi)容等的規(guī)定往往不同，涉外勞動合同的法律沖突不可避免。國際私法的通說認(rèn)為法律沖突的前提是一國承認(rèn)外國法律的域外效力。因此，勞動法是否具有域外效力是討論勞動合同法律適用規(guī)則的理論前提。我國的勞動法學(xué)界和司法實務(wù)部門的主流觀點是勞動法含有公法性質(zhì)，不具有域外效力，涉外勞動合同只能適用我國的勞動法而不存在適用外國勞動法的可能。筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷

4、。傳統(tǒng)的公法以國家利益為本位，私法以個體利益為本位。隨著市場經(jīng)濟(jì)的日漸發(fā)達(dá)，國家對經(jīng)濟(jì)的政策干預(yù)力度越來越大，反映在立法上，出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象。勞動法既調(diào)整個別爭議，也調(diào)整團(tuán)體爭議。個別勞動爭議又稱權(quán)利爭議，指勞動契約上當(dāng)事人雙方權(quán)利發(fā)生或消滅及契約效力方面的爭議。團(tuán)體爭議指非為勞動契約上權(quán)利之爭，乃為團(tuán)體的利益之爭，爭議的目的在于有利的勞動條件之獲得，即一種利益爭議。調(diào)整團(tuán)體爭議的勞動法律涉及更廣泛的集體利益，公法色彩更強(qiáng)。規(guī)制權(quán)利爭議的勞動合同法律制度雖然也包括大量公力干預(yù)色彩的勞動基準(zhǔn)制度，如最低工資制度、工作時間和休息休假制度、職業(yè)安全衛(wèi)生制度等，但勞動合同也必須遵循私法領(lǐng)域合同的

5、一般規(guī)律和價值取向。勞動合同畢竟是一種合同，勞動合同雙方當(dāng)事人仍享有一定程度的意思自治。勞動法是私法公法化的典型，勞動法的立法取向上既要體現(xiàn)對個人利益的保護(hù)，更要注重公共利益的保護(hù)，最終達(dá)到兩種利益的平衡?？梢姡瑒趧臃婢吖ê退椒ǖ膶傩?，而勞動合同法律制度的私法屬性更是不容抹殺。筆者認(rèn)為，對各種勞動法律規(guī)范的性質(zhì)不能一概而論，應(yīng)該將其區(qū)分為任意性法律規(guī)范和強(qiáng)制性法律規(guī)范。任意性法律規(guī)范不涉及公共利益，具有域外效力，一國法院可以適用具有任意性法律規(guī)范性質(zhì)的外國勞動法；強(qiáng)制性法律規(guī)范涉及一國的公共政策和社會公共利益，性質(zhì)上屬于公法，原則上只具有屬地的域內(nèi)效力而不具有域外效力，法院沒有適用具有強(qiáng)制

6、性法律規(guī)范性質(zhì)的外國勞動法的義務(wù)。因此，應(yīng)該承認(rèn)勞動法一定程度范圍內(nèi)的域外效力，即任意性法律規(guī)范范圍內(nèi)的勞動法律規(guī)范具有域外效力，一國法院可以適用該范圍內(nèi)的外國勞動法。我國法院在一定范圍內(nèi)承認(rèn)外國勞動法的域外效力。不僅不會損害我國勞動者的合法權(quán)益，有時可能更有利于實現(xiàn)弱勢勞動者的利益。而尤其在勞動合同中，絕對的屬地并不利于國際勞動合作與發(fā)展，也不利于爭議的合理解決。比如，受雇于我國境內(nèi)企業(yè)但勞務(wù)提供地在外國的我國公民在境外發(fā)生工傷等，依據(jù)外國的勞動法律獲得的補(bǔ)償有可能高于我國法律的規(guī)定；再如，受雇于外國企業(yè)并被派遣到我國境內(nèi)工作的外國人與該外國企業(yè)的勞動合同適用外國勞動法可能是雙方當(dāng)事人的共同

7、利益訴求，也不損害我國的公共利益(當(dāng)然以該外國勞動法的適用不剝奪我國勞動法對勞動者提供的強(qiáng)制性保護(hù)為前提)。我國法院如果一味拒絕承認(rèn)外國勞動法律的域外效力，堅持適用我國的勞動法，未必能得到涉外勞動合同當(dāng)事人的理解，可能會損害當(dāng)事人的合理預(yù)期，法律效果和社會效果也未必好。二、涉外勞動合同法律適用的理論主張在勞動合同準(zhǔn)據(jù)法的確定問題上，歷來存在不同的理論主張，歸納起來，無外乎有以下幾種類型。(一)主觀論與客觀論主觀論是由16世紀(jì)法國的杜摩蘭提出，主張由合同的當(dāng)事人自主選擇法律。而客觀論依據(jù)客觀的場所因素來確定法律的適用，如締結(jié)地法，履行地法。從總體上看，在合同法律適用領(lǐng)域，現(xiàn)代沖突法主張以主觀論為

8、主、客觀論為輔，客觀論是主觀論的補(bǔ)充。由于勞動者和用人單位經(jīng)濟(jì)地位的不平等，為了實現(xiàn)實質(zhì)的正義，各國通常在勞動合同法律適用上采取有限制的主觀論，而采用客觀論方法來確定勞動合同準(zhǔn)據(jù)法的情形更為普遍，經(jīng)常使用的連結(jié)點如勞動者慣常工作地、企業(yè)所在地等。(二)統(tǒng)一論與分割論統(tǒng)一論將合同看做是一個整體，統(tǒng)一適用一個準(zhǔn)據(jù)法，而分割論主張針對合同中的不同法律問題，適用不同的法律，如締約能力適用當(dāng)事人的屬人法，合同形式適用合同的締結(jié)地法，而合同的內(nèi)容、解釋、效力適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。傳統(tǒng)的分割論建立在合同的不同方面和特定場所之間機(jī)械聯(lián)系的基礎(chǔ)上，而新分割論以意思自治或最密切聯(lián)系為基礎(chǔ)，更能反映當(dāng)事人的正當(dāng)期望。用

9、單一的準(zhǔn)據(jù)法調(diào)整錯綜復(fù)雜的合同關(guān)系未免缺乏針對性和合理性。當(dāng)前，許多國家都采用分割論以適應(yīng)合同的復(fù)雜性。由于勞動法的私法公法化特征，勞動合同的法律適用問題更為復(fù)雜，既要考慮勞動合同的私法性又不能忽視其社會性，筆者認(rèn)為對勞動合同的不同方面最好采用分割方法來確定相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法。具體說來，對公法性勞動合同要素，如最低工資、工作時間和休息休假、職業(yè)安全衛(wèi)生等勞動基準(zhǔn)方面，應(yīng)適用強(qiáng)制性勞動法律規(guī)范；對私法性勞動合同要素，如勞動合同的成立、效力、內(nèi)容等方面，一般采用意思自治或最密切聯(lián)系原則來確定其準(zhǔn)據(jù)法。三、涉外勞動合同的具體法律適用規(guī)則(一)有限制的意思自治意思自治是指當(dāng)事人依照自己的理性判斷，去設(shè)計自己

10、的生活，管理自己的事務(wù)。這是人文興起后，對人尊崇和強(qiáng)調(diào)的結(jié)果。意思自治是合同領(lǐng)域首要的法律適用規(guī)則，勞動合同應(yīng)允許當(dāng)事人合意選擇所適用的法律。需要利用意思自治的經(jīng)濟(jì)快捷、法律適用上的可預(yù)見性和穩(wěn)定性等優(yōu)點，以促進(jìn)國際勞動合同爭議的有效解決。但勞動合同又不同于普通的民事合同，有相當(dāng)程度的公力干預(yù)色彩，既要尊重勞動者和用人單位有自由締約、自由洽商合同內(nèi)容的權(quán)利，又不能忽視勞動者的弱勢地位和用人單位操縱勞動者的可能性，所以各國的勞動合同法律適用規(guī)則普遍規(guī)定了有限制的意思自治。對意思自治的限制表現(xiàn)在多種方面，最突出的是各國一般都規(guī)定不得通過法律選擇剝奪勞動者慣常工作地國法律對勞動者提供的強(qiáng)制性保護(hù)。從

11、實質(zhì)上看，此種限制是強(qiáng)調(diào)慣常工作地國法律中的強(qiáng)制性法律規(guī)范的直接適用，排除意思自治的空間，體現(xiàn)了勞動法律規(guī)范私法公法化的特征。如1992年頒布的羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法關(guān)系的第105號法律第條規(guī)定：勞動合同適用當(dāng)事人選擇的法律，但如果在沒有選擇法律時所應(yīng)適用的必要的法律條款對雇員給予的保護(hù)因此受到限制，則此種法律選擇無效。198_年德國新頒布的民法典施行法第30條第l款規(guī)定：對于勞動合同和勞動關(guān)系，在沒有法律選擇的情況下應(yīng)當(dāng)適用的法律中的強(qiáng)行規(guī)范要求雇傭方提供的保護(hù)不得被當(dāng)事人的法律選擇排除適用。1991年頒布的加拿大魁北克民法典第3118條也規(guī)定，雇傭合同當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法不得剝奪勞動者慣常

12、完成工作地國家強(qiáng)制性法律對其提供的保護(hù)，即使勞動者以某種臨時身份被派往他國時亦應(yīng)如此。1980年羅馬國際合同義務(wù)法律適用公約第6條第1款規(guī)定，當(dāng)事人可以自由選擇適用于勞動合同的法律，但選擇自由是受限制的，不應(yīng)剝奪未作選擇時本應(yīng)適用于合同的法律對受雇人的強(qiáng)制性保護(hù)。在勞動合同領(lǐng)域，對意思自治的限制還表現(xiàn)在對選擇范圍的限制，即要求所選擇的法律與勞動合同有客觀聯(lián)系。如1987年瑞士聯(lián)邦國際私法明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇合同應(yīng)適用的法律，但當(dāng)事人選擇的范圍僅限于勞動者慣常居所地國家的法律、雇主營業(yè)所、住所。此外，關(guān)于協(xié)議選擇法律的方式，有些國家只允許明示選擇勞動合同的準(zhǔn)據(jù)法，不承認(rèn)默示選擇。如列支敦士登1

13、99_年國際私法第48條第(3)款規(guī)定，勞動合同的法律選擇只有在明示作出時方為有效。奧地利1987年國際私法第44條規(guī)定，在勞動合同中，當(dāng)事人選擇法律的方式只能是明示的。(二)適用勞動者慣常工作地國法律在合同的眾多連接因素中，合同的履行地具有重要地位，合同的價值在于得到履行，合同履行地關(guān)系到當(dāng)事人的實質(zhì)合同利益。就勞動合同而言，勞動者的慣常工作地具有重要意義，對勞動合同雙方當(dāng)事人都具有實質(zhì)的利益因素。勞動者慣常工作地法律易被勞資雙方所知悉，符合當(dāng)事人的合理預(yù)期，同時慣常工作地法律通常更能及時地保護(hù)勞動者的權(quán)利。一些英國學(xué)者就認(rèn)為，當(dāng)雇員習(xí)慣性地在一國履行工作，然后移到另一國習(xí)慣性地工作來履行合

14、同時，應(yīng)適用爭議發(fā)生時雇員習(xí)慣性工作地法。許多國家的法律都采用了勞動者慣常工作地這一連結(jié)點，規(guī)定涉外勞動合同可以適用勞動者慣常工作地國法律。1999年斯洛文尼亞關(guān)于國際私法與訴訟法的法律第21條規(guī)定，雇傭合同依照雇員按合同規(guī)定進(jìn)行慣常工作地國法律。根據(jù)1980年羅馬公約第6條的規(guī)定，當(dāng)事人沒有選擇法律時，首先適用勞動者慣常工作地國法律。在德國，198_年頒布德國民法典施行法第30條第2款規(guī)定：在沒有法律選擇時，勞動合同和勞動關(guān)系適用受雇方在履行合同時的慣常工作地國法律，即使他臨時被派到另一國家也不例外。德國法院在司法實踐中也強(qiáng)調(diào)慣常工作地國法律的優(yōu)先適用地位。如在Ree v.John Deer

15、e案中，原告是德國人，雇主是加拿大公司，原告從德國被派往比利時子公司工作，法院認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)確定為比利時法，因為當(dāng)原告終止雇傭合同時在比利時工作。事實上，原告并不依賴比利時社會保障，工資以德國馬克按德國子公司的工資機(jī)制發(fā)放，并參加德國退休金制度，但這沒有導(dǎo)致法院適用加拿大法或德國法。(三)適用雇傭企業(yè)所在地國法律如果勞動合同當(dāng)事人未約定合同準(zhǔn)據(jù)法，而勞動者的工作地點又在不同國家的情形下，勞動者的慣常工作地也就通常無法確定。在此情況下，考慮到勞動關(guān)系中用人單位支配勞動者的特征，可以適用雇傭企業(yè)所在地國法律。但雇傭企業(yè)所在地這一連接點究竟為企業(yè)的營業(yè)所所在地、住所地還是慣常居所地，各國的規(guī)定并

16、不一致。1992年羅馬尼亞頒布的關(guān)于調(diào)整國際私法關(guān)系的第105號法律第102條第2款規(guī)定：若當(dāng)事人沒有其他協(xié)議，根據(jù)工作性質(zhì)雇員須在不同國家工作，勞動合同應(yīng)適用招收雇員的企業(yè)所在地國法律。列支敦士登199_年國際私法第48條第(2)款規(guī)定，如果雇員通常在幾個國家從事工作或者沒有慣常工作地，則適用雇主慣常居所所在地國法律。198_年頒布的德國民法典施行法第30條第2款規(guī)定：在沒有法律選擇時，如果受雇方通常不在同一國家從事勞動，則勞動合同和勞動關(guān)系適用雇傭該勞動者的企業(yè)營業(yè)所所在地國法律。1991年頒布的加拿大魁北克民法典第3118條規(guī)定，如果勞動者通常并不僅在一國內(nèi)完成其工作，則勞動合同適用雇方

17、住所地或營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地國法。(四)適用與勞動合同有最密切聯(lián)系地國法律現(xiàn)代國際私法理論中最有影響的學(xué)說之一就是最密切聯(lián)系說，該學(xué)說對各國的立法和司法實踐產(chǎn)生了重大影響，起到了方法論層面的指引作用。最密切聯(lián)系原則主張法院應(yīng)選擇適用與某一法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最密切國家的法律。最密切聯(lián)系說作為一種國際私法理論可以追溯到薩維尼的法律關(guān)系本座說。但最密切聯(lián)系原則拋棄了傳統(tǒng)確定連結(jié)點的機(jī)械做法，實現(xiàn)了法律選擇方法上的飛躍。隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，人力資的跨境流動日益頻繁，涉外勞動合同的復(fù)雜性日益凸顯，法律規(guī)定的勞動者慣常工作地、雇傭企業(yè)所在地等連結(jié)點可能與合同不具有最密切的聯(lián)系。在此情況

18、下，為避免僵化適用導(dǎo)致的不公平結(jié)果。有必要賦予法官自由裁量權(quán)以確定與勞動合同有最密切聯(lián)系的法律。一些國家和國際條約規(guī)定，根據(jù)整體情況。勞動合同可以適用與其有最密切聯(lián)系地國的法律。依據(jù)198_年頒布的德國民法典施行法第30條第2款，在沒有法律選擇時，勞動合同和勞動關(guān)系適用受雇方慣常工作地國法律或企業(yè)營業(yè)所所在地國法律，但該法同時規(guī)定，如根據(jù)整體情勢勞動合同或勞動關(guān)系與另一國家有更密切聯(lián)系，在此情況下適用該另一國家法律。根據(jù)1998年突尼斯國際私法典第67條，勞動合同由勞動者慣常完成其工作的地方所屬國或雇主機(jī)構(gòu)組成地國法支配，但整體情勢表明該合同與另一國有更密切聯(lián)系的，合同由該國法律支配。1980

19、年羅馬國際合同義務(wù)法律適用公約第6條第2款規(guī)定：盡管有第4條的規(guī)定，當(dāng)依據(jù)第3條的規(guī)定沒有選擇法律時如果從總的情況看，勞動合同與另一國有更密切的聯(lián)系，合同適用該國法律。四、對我國立法和司法實踐的分析p 與建議勞動法和勞動合同法是我國勞動法律領(lǐng)域的主要實體性法律規(guī)范，但遺憾的是，這兩部法律都對涉外勞動合同的法律適用問題未作明確規(guī)定。只有個別部門規(guī)章對涉外勞動合同的法律適用有所涉及，如199_年勞動部、公安部等部門聯(lián)合發(fā)布的外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定第26條規(guī)定：用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照中華人民共和國勞動法和中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例處理。從法律位階上看，該規(guī)定屬于勞動部等部門聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章效力層次比較低；從內(nèi)容上看，該條規(guī)定屬于單邊沖突規(guī)范，只規(guī)定了外國人受雇于中國用人單位的情形，對于外國企業(yè)雇傭中國人在華工作、中國人在外國就業(yè)等情況仍無相關(guān)法律予以規(guī)范；從合理性角度看，該規(guī)定過于機(jī)械，對與我國以外的另一國有更密切聯(lián)系的勞動合同強(qiáng)制適用中國法缺乏正當(dāng)性，也不利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益和預(yù)期。在我國