沖突規(guī)范與準據法

1、國際私法北京大學法學院 王慧2006年9月2007年1月第三章第三章 沖突規(guī)范與準據法沖突規(guī)范與準據法 第一節(jié)第一節(jié) 沖突規(guī)范的概念和特點沖突規(guī)范的概念和特點一 、沖突規(guī)范的概念沖突規(guī)范也叫做“法律適用規(guī)范”和“法律選擇規(guī)范”，是調整某種涉外民事法律關系時指出該法律關系應適用何國法律的規(guī)范。如我國1986年民法通則第149條規(guī)定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律?！边@一條沖突規(guī)范就指出了涉外不動產繼承的法律關系應適用不動產所在地國家的法律。如果不動產在中國境內，就依中國法；如果不動產在日本境內，就依日本法。 第一節(jié)第一節(jié) 沖突規(guī)范的概念和特點沖突規(guī)

2、范的概念和特點二、 沖突規(guī)范的特點（一）沖突規(guī)范本身并不確定當事人之間的具體權利和義務，它只是起到援引某一國家法律的作用。被沖突規(guī)范援引來具體確定當事人權利與義務的某一國家的實體法，才是最終應適用的法律。可見，沖突規(guī)范對涉外民商事法律關系的調整是間接的。第一節(jié)第一節(jié) 沖突規(guī)范的概念和特點沖突規(guī)范的概念和特點（二）沖突規(guī)范是同實體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范并列的一種獨特的法律規(guī)范。（三）從沖突規(guī)范的結構來看，它不同于其他法律規(guī)范。傳統(tǒng)法律理論認為，從邏輯結構看，一個完整的法律規(guī)范應包括假定、處理和制裁三部分組成，而沖突規(guī)范的邏輯結構是由互相聯(lián)系的“范圍”和“系屬”兩部分構成。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的

3、結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式由于沖突規(guī)范有其自身的特點，因此它具有自己的特殊結構和類型。一一 、沖突規(guī)范的結構、沖突規(guī)范的結構沖突規(guī)范的結構，是指沖突規(guī)范的構成，是由“范圍”和“系屬”兩部分構成的。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（一）范圍范圍是指沖突規(guī)范所要調整的某種涉外民事法律關系，即沖突規(guī)范所要調整的對象或需要解決的法律問題，如在“自然人的行為能力，適用自然人的習慣居所地法”這一條沖突規(guī)范中，“自然人的行為能力”即是該條沖突規(guī)范的范圍。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（二）系屬系屬是

4、指調整該種民事法律關系應該適用的法律，如上所述例子中的“自然人的習慣居所地法”即是該沖突規(guī)范的系屬。某一涉外民事法律關系為什么要適用某一特定的國家的法律，有一個關鍵的因素在系屬中起作用，即連結點。以下還要專門介紹有關連結點的問題。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式二、連結點二、連結點講到沖突規(guī)范結構必須要講到與其結構有關的一個重要的因素，即沖突規(guī)范的連結點問題。（一）連結點的定義所謂連結點，就是指在沖突規(guī)范的系屬中將特定的涉外民事法律關系和特定地域的法律連接起來的事實因素。它是沖突規(guī)范中最核心的內容，連結點發(fā)生了改變，沖突規(guī)范所指向適用的法律也就發(fā)生了變

5、化。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式如我國民法通則144條規(guī)定：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律”。在這條沖突規(guī)范中，連結點是“不動產所在地”。 （二）連結點的意義連結點在沖突規(guī)范的系屬中具有決定性的意義。就其法律意義而言，可以表述為兩個方面：第一，連結點是把沖突規(guī)范中的范圍與特定國家或法域的法律連接在一起的橋梁或根據；第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式第二，這種連接本身反映了某種涉外民事法律關系與某地區(qū)的法律之間存在的內在法律聯(lián)系。如在我國民法通則144條中，對涉外不動產的所有權之所以采用不動產所在地法來

6、處理，說明了不動產所在地的法律與該不動產糾紛案件之間存在著內在的、本質的聯(lián)系。國際私法中就是依靠著連結點的指定來最終完成指定確立雙方當事人權利義務的法律的任務。這些連結點主要有：國籍、住所、行為地、物之所在地、法院地以及當事人合意選擇的法律等。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式三三 、沖突規(guī)范的類型、沖突規(guī)范的類型由于系屬中連結點的規(guī)定不同，沖突規(guī)范可以分為四種類型。（一）單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范是指系屬直接指向應適用內國法或只適用外國法的法律適用規(guī)范，如：第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式1804年法國民法典中規(guī)

7、定，“不動產，即便屬于外國人所有，仍適用法國法”，我國1999年合同法第126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式單邊沖突規(guī)范是早期國際私法立法中常見的沖突規(guī)范的一種形式，而且多適用內國法?，F(xiàn)代各國國際私法立法實踐表明，只是對某些在法律適用問題上需要從嚴掌握的涉外民事法律關系，才采用單邊沖突規(guī)范的類型。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（二）雙邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范是指系屬并不直

8、接指出適用本國法或外國法，而是指出一個標志，即只是規(guī)定一個抽象的待推定的連結點，只有依據某一涉外民事法律關系的客觀事實，將該連結點明確化之后，才能確立該民事法律關系應適用某一國的法律。如“侵權行為依侵權行為地法”，就是一條雙邊沖突規(guī)范，其中“侵權行為地法”是一個待推定的系屬。如果侵權行為發(fā)生在內國，就適用內國法；如果侵權行為發(fā)生在某一外國，就適用該外國地法律。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式雙邊沖突規(guī)范體現(xiàn)了對等公平的原則，根據涉外民事法律關系的內在本質，客觀規(guī)定各類涉外民事法律關系應適用的法律?，F(xiàn)代各國國際私法立法和國際條約的實踐表明，雙邊沖突規(guī)范在

9、四種類型的沖突規(guī)范中占據首位。從發(fā)展的眼光來分析，雙邊沖突規(guī)范應在國際私法立法中所占的比重將越來越大。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（三）重疊性沖突規(guī)范重疊性沖突規(guī)范是指對某些涉外民事法律關系的調整在系屬中規(guī)定必須同時適用兩個或兩個以上國家的法律適用規(guī)范。如1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第135條第2款規(guī)定：“基于產品的缺陷或有缺陷的產品說明而 提出的訴訟請求應適用外國法的，只有依瑞士法律準許給予的損害賠償，在瑞士才給予賠償?！钡诙?jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式因此，在瑞士提起的產品責任訴訟，只有依據法律指定的

10、外國法和瑞士法都認為應該予以賠償?shù)?，才給予賠償。重疊性沖突規(guī)范所要適用的法律至少應包含兩個，而其中必然有一個是法院地法?，F(xiàn)代國際私法立法表明，如果立法者認為對某種涉外民事關系的法律適用應從嚴掌握時，就會采用這種重疊性沖突規(guī)范的類型。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（四）選擇性沖突規(guī)范選擇性沖突規(guī)范是指它的系屬指向兩個或兩個以上可以適用的法律，僅選擇其中一個加以適用的法律適用規(guī)范。依據選擇適用是否有條件，又可分為有條件的選擇性沖突規(guī)范和無條件的選擇性沖突規(guī)范。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式1、 有條件的選擇性沖

11、突規(guī)范有條件的選擇性沖突規(guī)范是指對系屬中指出的幾種法律進行選擇時有主次之分，選擇適用后一法律必須以前一法律不能適用為前提的法律適用規(guī)范。如日本法例第20條規(guī)定：“親子間的法律關系，依父之本國法；若無父時，依母之本國法”。這一沖突規(guī)范中要求在解決親子間的法律關系時，首先應該適用父親的本國法，只有在父親不在時，才適用母親的本國法。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式2、無條件的選擇性沖突規(guī)范無條件的選擇性沖突規(guī)范是指對系屬中指出的幾種法律進行選擇時沒有主次之分，法院、仲裁機構或有關當事人可以任選其中一個法律而適用。如瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第43條第1款規(guī)定：“在

12、國外締結的婚姻，如果婚姻締結地國家認為有效，或者當事人其中一方的住所地國家、習慣居所地國家或國籍所屬國家認為有效的，瑞士也承認其有效?！钡诙?jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式這表明，在瑞士境外締結的婚姻，只要符合婚姻締結地、當事人其中一方的住所地、習慣居所地或國籍所屬國這四種法律中的任何一種，該婚姻都屬有效。國際私法的立法實踐表明，采用選擇性沖突規(guī)范多是屬于非強制性法律調整的范疇，如遺囑的形式要件、外國人之間的婚姻關系、國際商事合同的形式等。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式四四 、系屬公式、系屬公式在長期的國際私法實

13、踐中，雙邊沖突規(guī)范的一些系屬逐漸固定化，形成了一種公式，即所謂的系屬公式，或稱沖突原則，用來解決同類性質的法律沖突問題。最常見的有以下幾種：第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（一）屬人法屬人法是指自然人和法人國籍所屬國或住所地國家的法律。它主要用于確定當事人的權利能力和行為能力以及身份關系等方面應適用的法律。由于歷史的原因，對屬人法又有兩種規(guī)定：一種把屬人法規(guī)定為當事人的本國法，即國籍所屬國的法律；另一種把屬人法規(guī)定為當事人住所地國家的法律。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式至今，英美普通法系以及拉美的某些國家都以

14、當事人的住所地法為屬人法，歐洲大多數(shù)國家都以本國法為屬人法。不過這種本國法與住所地法的對立，最近已經開始有所緩和或改變，即大陸法系國家在原則上堅持以當事人的本國法為屬人法的同時，也在國際條約和國內立法中出現(xiàn)了本國法和住所地法同時并存或以當事人住所地法來代替當事人的本國法的現(xiàn)象。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式我國1986年的民法通則第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律”。從該條文的精神看，我國目前關于自然人屬人法是傾向于以住所地為連結點的。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系

15、屬公式（二）物之所在地法 物之所在地法是指依涉外民事法律關系客體的物之所在地國家的法律。這一系屬公式通常用于解決涉外物權的法律適用問題，特別是不動產物權的法律適用問題，“不動產所有權（或繼承）依不動產所在地國家的法律”幾乎成為世界各國一般采用的一個沖突規(guī)范。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（三）行為地法行為地法是指當事人某種法律行為發(fā)生地國家的法律。這一系屬公式來源于“場所支配行為”的古老原則。由于法律行為的多樣性，這一系屬包含以下幾種：1 合同締結地法；2 合同履行地法；3 婚姻締結地法；4 侵權行為地法。侵權行為地包括加害行為地和損害發(fā)生地。通常用

16、來解決因侵權糾紛而發(fā)生的債的法律沖突問題。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（四）法院地法法院地法是指對某一涉外民事關系行使管轄權的法院和仲裁機構所在地國家的法律。這一系屬公式多用來解決訴訟程序方面的法律沖突。在受案法院運用公共秩序保留或應適用的外國法無法查明時，各國一般也適用法院地法。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（五）國旗國法國旗國法是指船舶或飛機上所懸掛的國旗所屬國家的法律。這一系屬公式經常被用來解決船舶與飛機的所有權歸屬的法律沖突以及發(fā)生在船舶或飛機上的侵權行為的法律沖突問題。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結

17、構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（六）當事人合意選擇的法律當事人合意選擇的法律是指涉外民商事法律關系的雙方當事人自行協(xié)議選擇的法律。這一系屬公式常常用于確定涉外經濟合同的準據法。這一系屬也是國際私法中所指的“當事人意思自治”原則的體現(xiàn)。第二節(jié)第二節(jié) 沖突規(guī)范的結構、類型沖突規(guī)范的結構、類型和系屬公式和系屬公式（七）最密切聯(lián)系地法最密切聯(lián)系地法是指與涉外民事法律關系有最密切聯(lián)系的國家的法律。這一系屬公式是由美國著名學者在20世紀70年代提出的。最初被用來解決涉外侵權行為之債的法律沖突，因此，這一系屬在合同領域運用得尤為普遍。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法沖突規(guī)范的目的是確定準據法，沖

18、突規(guī)范只有與準據法相結合才能最終確定當事人雙方的權利與義務。在準據法這個問題上，應掌握準據法的概念、特征以及準據法確定過程中的幾個特殊問題。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法一、 準據法的定義準據法是通過沖突規(guī)范的指引、被用來具體確定涉外民商事法律關系當事人的權利與義務的特定的實體法規(guī)范。由于沖突規(guī)范只起間接調整的作用，只有和所指定的準據法結合起來才能調整這種關系。沖突規(guī)范所指引的某一實體法規(guī)范包括某一國家的實體法，也包括某一法域的實體法（如香港），同時也包括被沖突規(guī)范指向的某一國際統(tǒng)一實體法條約或國際慣例。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法二二 、準據法的特征、準據法的特征準據法作為國際私法的特殊概念和特殊

19、范疇，具有其獨有的特征，表現(xiàn)在：（一）準據法必須是經沖突規(guī)范所指定的法律。未經沖突規(guī)范的援引的實體法是不能被稱為準據法的。直接適用于涉外民商事法律關系的法律，無論是國內法中的實體規(guī)范，還是國際統(tǒng)一實體規(guī)范，都不能被稱為準據法。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法 （二）準據法是能夠確定涉外民事法律關系中雙方當事人權利和義務的實體法。在接受反致、轉致的情況下，內國沖突規(guī)范所援引的外國沖突規(guī)范，不是準據法。 （三）準據法是由沖突規(guī)范結構中的系屬部分的連結點所指引的法律。準據法不是沖突規(guī)范結構的組成部分，準據法的確定有賴于沖突規(guī)范的具體規(guī)定。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法如“侵權行為依侵權行為地法”這個沖突規(guī)范中

20、，“侵權行為地法” 是沖突規(guī)范結構中的系屬，為了確定某一個涉外侵權行為所依據的準據法，法院需要將該系屬中的侵權行為地與該案件中的具體情況結合起來考慮。如果侵權行為地是法國，那么法國法就是調整該侵權行為的準據法，如果在中國，中國法律則是規(guī)范該侵權行為的準據法。因此，沖突規(guī)范中的系屬與準據法是兩個不同的概念。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法三三 、準據法確定過程中的幾個特殊問題、準據法確定過程中的幾個特殊問題在沖突規(guī)范指定準據法的過程中，不可避免會遇到一些復雜的但又必須解決的法律問題，主要包括以下幾種情況：（一）多法域國家的法律沖突與準據法的確定多法域國家是指一個在其境內存在數(shù)個具有獨立法律制度的區(qū)域主

21、權國家。當沖突規(guī)范以國籍作為連結點指定應該適用某一個國家的法律，而該國是一個多法域國家的時候，究竟應該適用該外國的哪一個法域的法律作為準據法呢？實踐中，大體有三種解決方法：第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法1、 根據該外國的區(qū)際私法確定準據法。調整一個主權國家內部不同法域之間的法律沖突的法律稱為區(qū)際私法。如1964年日本關于遺囑方式準據法第6條規(guī)定：“如遺囑人國內地區(qū)法律不同時，依其國籍所屬國規(guī)則所確定的地區(qū)法?！边@里所指的“地區(qū)法”，應該理解為區(qū)際私法。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法2 、直接依照區(qū)際沖突規(guī)范中的連結點的指引具體適用該具體地區(qū)的法律，如住所地、居住地、所在地、注冊地等。法院可以直接以這些

22、連結點指定的特定區(qū)域的法律為準據法。如我國臺灣涉外民事法律適用法第28條規(guī)定，“依本法適用當事人本國法的，如其國內各地方法律不同者，依其國內住所地法；國內住所不明者， 依其首都所在地法?！钡谌?jié)第三節(jié) 準據法準據法3、 依最密切聯(lián)系原則確定準據法。如1978年奧地利聯(lián)邦國際私法第5條第3款規(guī)定，“如外國法由幾部分法域組成，則適用該外國法規(guī)則所指定地那一法域的法律；如無此種規(guī)則，則適用與之有最密切聯(lián)系的那一法域的法律”。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法我國1988年最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見規(guī)定：“依法應當適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的

23、規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?！钡谌?jié)第三節(jié) 準據法準據法（二）時際法律沖突情況下的準據法確定時際法律沖突是指如果一個涉外民事法律關系可能受到新舊、前后兩個以上法律的管轄時，究竟應該適用其中哪一個法律的問題。主要包括三種情況：1、法院地的沖突規(guī)范在涉外民商事法律關系發(fā)生后變更，由此產生對此前發(fā)生的涉外民事法律關系是依新法還是依舊法來援引準據法問題。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法2 、法院地的沖突規(guī)范未變，但是其所指定的實體法發(fā)生了變化，這時需要確定是適用某一法律關系成立時的舊法還是適用已改變了的新法。3 、法院地的沖突規(guī)范以及其所指定的實

24、體法均未發(fā)生變化，但是當事人的國籍、住所、注冊地、物之所在地發(fā)生了變化。此時就會產生應該以何時的連結點來確定準據法的問題。第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法國際私法對此的解決辦法是：第一、針對第1種和第2種情況的時際沖突，采取新法優(yōu)于舊法的原則。如1964年日本關于遺囑方式準據法附則第2條規(guī)定：“本法也適用于施行本法之前所立的遺囑，但是遺囑人在本法施行之前死亡的，其遺囑仍依照其從前的規(guī)定?！?或采用新法不溯及既往的原則，如1978年奧地利聯(lián)邦國際私法第7條規(guī)定：“對選擇特定法律有決定意義的必要條件，后來如果發(fā)生變化，對已完成的事實不發(fā)生影響?！钡谌?jié)第三節(jié) 準據法準據法第二，針對第3種情況的時際沖突，各國國際私法一般都根據不同涉外民事法律關系的性質，分別采取可變和不可變兩種做法?？勺兊淖龇ㄊ侵笇δ承┥嫱饷袷路申P系有時可以根據新的連結點確定準據法，如日本法例對婚姻效力、父母子女關系、扶養(yǎng)義務及動產物權等規(guī)定可以根據新連結點確定準據法；第三節(jié)第三節(jié) 準據法準據法不可變的做法是指只是規(guī)定對某些涉外民事法律關系不可根據新的連結點確定準據法。為了避免這種沖突，在實踐中最好的做法是在立法時對沖突規(guī)范中的連結點加以時間上的限制。如我國民法通則規(guī)定，動產法定繼承適用繼承人死亡時的住所