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文檔簡介
1、.關(guān)于建立創(chuàng)業(yè)板市場的法律依據(jù)在法制建設(shè)不斷完善的今天,任何市場行為都需有相應(yīng)的法律規(guī)范加以運作,這對具有高風(fēng)險、高敏感性的創(chuàng)業(yè)板市場來說尤為重要。否則,創(chuàng)業(yè)板即使勉強推出,也達不到預(yù)期的市場效應(yīng),甚至給國家政治、經(jīng)濟和人民生活帶來嚴(yán)重危害。對目前推出創(chuàng)業(yè)板市場,法律依據(jù)是否充分問題,關(guān)鍵取決于對。 公司法第 229 條第 2 款規(guī)定的理解。 一種意見認(rèn)為, 該款的規(guī)定即可視為全國人大常委會對國務(wù)院的授權(quán),國務(wù)院即可憑此授權(quán)審議通過 創(chuàng)業(yè)板企業(yè)股票發(fā)行上市條例 及其細(xì)則;另一種意見認(rèn)為,該款的規(guī)定僅是對 “高新技術(shù)企業(yè)” 而言, 而創(chuàng)業(yè)板除 “高新技術(shù)企業(yè)” 外,還包括 “高成長型企業(yè)” ,這
2、些企業(yè)不是用“高新技術(shù)企業(yè)”可以取代的。為此,創(chuàng)業(yè)板的推出尚缺乏明確的法律依據(jù)。就后一種意見,有人又提出不同的解決辦法,一種是根據(jù)立法法盡快啟動人大常委會的法律解釋程序,將“高新技術(shù)企業(yè)”解釋為“高新技術(shù)企業(yè)或與高新技術(shù)有關(guān)的企業(yè)或其他成長型企業(yè)” ;但也有人認(rèn)為這種解釋擴大了該規(guī)定的范圍,改變了原來的立法宗旨,因此,這種解釋實際上已不屬于法律解釋的范疇,而屬于典型的法律修改,必須通過 “三審”的法定程序進行。我認(rèn)為, 法律解釋本身是一項非常嚴(yán)肅的事項,盡管全國人大常委會根據(jù)立法法可以對法律作“需要進一步明確具體含義”及“法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)” 方面的解釋, 但在人大常
3、委會尚未啟動法律解釋程序前,就目前的 公司法 與證券法而言,廣義的創(chuàng)業(yè)板市場的建立尚缺乏明確的法律依據(jù)。為此,鑒于創(chuàng)業(yè)板市場不可能長期擱置,可以先將創(chuàng)業(yè)板局限為高新技術(shù)企業(yè),待lt;公司法)修改后或待人大常委會對公司法作必要的立法解釋后,再將高新技術(shù)版擴展到創(chuàng)業(yè)板。當(dāng)然,什么是“高新技術(shù)企業(yè)” ,判斷的標(biāo)準(zhǔn)和由誰來判斷是接下來必須解決的問題,弄不好又會回到“雙高”認(rèn)證的老路上去。對此,我認(rèn)為其解釋權(quán)只能在人大常委會,因為這是對人大常委會制定的法律的解釋。這是創(chuàng)業(yè)板建立的法律依據(jù)中面臨的又一問題。同主板市場一樣,創(chuàng)業(yè)板擬上市企業(yè)必須是股份有限公司。這是毫無疑問的。但股份有限公司的設(shè)立可以是新設(shè),
4、也可以是對原有限責(zé)任公司的變更或?qū)υ髽I(yè)的整體改制而設(shè)立。這里的“整體改制”既可以是對非公司制企業(yè)的整體改制,也可以是對原“有限責(zé)任公司”的整體改制。為了盡快將自己的企業(yè)推向創(chuàng)業(yè)板市場,又滿足上市企業(yè)需連續(xù)經(jīng)營兩年以上的要求,加之其他因素,首先必然涉及對原企業(yè)或有限責(zé)任公司的改制或變更問題。而這種變更或改制為滿足經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計算的條件又必須受到一定的限制,包括:控股股東不宜變化;董事會、總經(jīng)理及技術(shù)負(fù)責(zé)人、財務(wù)負(fù)責(zé)人等不宜有重大變化;企業(yè)的經(jīng)營性資產(chǎn)不宜進行剝離;企業(yè)的主管業(yè)務(wù)不宜重大變化等。否則,這種變更或整體改制就會失去企業(yè)加快上市進程的意義,與新設(shè)股份有限公司沒有什么不同。還需要特別
5、明確的是,變更或整體改制雖然都可以使原企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績連續(xù)計算,.但兩者屬于對原企業(yè)不同的重組方式,因而其適用的對象及操作程序等也各有不同。1. 對原有的“有限責(zé)任公司” ,既可以“變更”成“股份有限公司” ,也可以“整體改制”成股份有限公司,而對非公司型企業(yè),只能“整體改制成股份有限公司。2. “變更”只是原有限責(zé)任公司的一種延續(xù),而不是新設(shè),只是企業(yè)性質(zhì)發(fā)生了變化,因此其原有的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由變更后的股份公司承繼,無需征得債權(quán)人的同意。手續(xù)相對簡便。只需對原有限責(zé)任公司增資擴股或?qū)⒃邢挢?zé)任公司的出資進行對外轉(zhuǎn)讓即可。而“整體改制”則是將原企業(yè)或原有限責(zé)任公司的所有資產(chǎn)凈值折合成股份,而發(fā)起設(shè)立
6、股份有限公司,原企業(yè)注銷,原企業(yè)股東成為股份有限公司股東。因此,改制后的股份有限公司不再是原企業(yè)的延續(xù),由于原企業(yè)已經(jīng)注銷,為此,整體改制應(yīng)當(dāng)力、理原企業(yè)的注銷登記和股份有限公司的新設(shè)登記。并且在改制過程中,原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)向債權(quán)債務(wù)人發(fā)出通知和公告,并由各方就債權(quán)債務(wù)承擔(dān)問題達成協(xié)議。3. 無論“變更”還是“整體改制”都會涉及到增資擴股或凈資產(chǎn)折合股份的問題,但兩者在財務(wù)處理上有所不同。依照公司法 第 99 條的規(guī)定, 有限責(zé)任公司變更為股份有限公司,其折合的凈資產(chǎn)可以是經(jīng)“審計”的賬面價值,且可以不評估。但整體改制的股份有限公司, 由于其系發(fā)起設(shè)立方式,故原企業(yè)股東折合的凈資產(chǎn)依照公司
7、法 第 80 條的規(guī)定,應(yīng)是經(jīng)“評估”后的凈資產(chǎn)值,為此,有必要對原企業(yè)或公司資產(chǎn)進行評估,并以評估后的凈資產(chǎn)值折合股份。4. 另外,還需要搞清的一個問題是, 在發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓期限問題上, “變更” 和“整體改制” 是否有所不同。 依照公司法 第 147 條第 1 款的規(guī)定:“發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓” 。如何理解 “自公司成立之日起” ,即這里所指的 “公司”究竟是指原有限責(zé)任公司還是指股份有限公司。有人持不同觀點。就“整體改制”而言,由于改制后的股份有限公司系新設(shè)股份有限公司,為此,發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份的期限應(yīng)從新設(shè)的股份有限公司成立之日起計算無疑。但“變更”就有
8、所不同。因為變更系原有限責(zé)任公司的延續(xù),故發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓期限究竟應(yīng)以“有限責(zé)任公司”成立之日起計算還是以股份有限公司成立之日起計算則存在疑問。 從字面理解,“公司成立之日起” 應(yīng)理解為自有限責(zé)任公司成立之日起,但從法律關(guān)于“發(fā)起人”只限于“股份有限公司”而言,應(yīng)理解為從“股份有限公司成立之日起”計算。如果是前者,則“發(fā)起人”究竟是原有限責(zé)任公司的股東還是包括所有股份有限責(zé)任公司的股東,又是一個問題。我的理解是,從立法意圖上分析,無論“改制”還是“變更” ,發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓均應(yīng)從股份有限公司成立之日起計算。三、關(guān)于如何設(shè)計創(chuàng)業(yè)企業(yè)的股權(quán)激勵機制鑒于創(chuàng)業(yè)板市場具有高科技含量或成長型、風(fēng)險型的特點
9、此,科學(xué)設(shè)計企業(yè)的激勵機制,主板市場需要,創(chuàng)業(yè)板市場更有必要。在談及股權(quán)激勵機制問題時,人們通常考慮的方式無外乎:直接持股;股票期權(quán)。而直接持股又表現(xiàn)為兩種:一是持現(xiàn)股;二是持期股,即一定期限屆滿后持股。無論是直接持股還是股票期權(quán)都會涉及到持股的主體、持股的數(shù)量、價格、上市或變現(xiàn)的日期等。為此,如何設(shè)計股權(quán)激勵機制,應(yīng)針對不同的企業(yè)、不同的對象、 不同的激勵目的分別設(shè)計。這不僅要借鑒國外其他企業(yè)的經(jīng)驗,同時又要注意符合國內(nèi)法律的要求。1. 關(guān)于直接持現(xiàn)股:法律本身允許自然人作為發(fā)起人持現(xiàn)股,只要實際出資即可。但要注意:人數(shù)不宜過多,否則對公司治理及激勵目的不利;避免走“內(nèi)部職工股”的.老路,導(dǎo)
10、致既產(chǎn)生腐敗,同時又達不到激勵目的的后果;法人(如工會或職工持股會)“代持”自然人股應(yīng)十分慎重,不宜提倡,否則容易引起股權(quán)結(jié)構(gòu)的混亂。2. 關(guān)于持期股。期股通常用來激勵企業(yè)的經(jīng)營管理人員,由股東會批準(zhǔn)在一定期限內(nèi)購買或受贈適當(dāng)比例的公司股份,并在任期屆滿后逐步兌現(xiàn)。但這里有幾個問題,一是什么時候購買或受贈;二是購買或受贈誰持有的公司股份;三是任期屆滿后方能兌現(xiàn),雖然符合公司法和證券法的規(guī)定,但如購買所得,常會失去“激勵”的意義。3. 關(guān)于股票期權(quán)。首先必須認(rèn)清,股票期權(quán)是一種股票認(rèn)購權(quán),而不是一種義務(wù),為此,享有股票期權(quán)的人可以選擇“認(rèn)購”還是“不認(rèn)購” ;第二,股票期權(quán)絕不是一種“無償獎勵”,必須在未來一定時間以既約定的價格認(rèn)購;第三,在我國,根據(jù)法律規(guī)定,股票期權(quán)的享有人如屬董事、監(jiān)事、高管人員在行權(quán)后在任期內(nèi)不得兌現(xiàn);第四,股票期權(quán)的“票源”設(shè)計既要合法又要具有可操作性。如先由“第三方”出資認(rèn)購,屆時再由期權(quán)認(rèn)購人向“第三方”認(rèn)購,就會缺乏一定的可操作性。包括“第三方”的選擇,出資責(zé)任,非交易
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