解析公證實務操作中的認知和判斷

1、解析公證實務操作中的認知和判斷【前言】公證員作為公證活動中的主體之一，進行具體的實務操作，必須嚴格依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)則、細則、辦法等規(guī)定開展工作，但是也有個別公證員只會按照固定模式照搬照抄進行機械辦證，缺少應有的嚴謹和高度關注態(tài)度，沒有完全盡到勤勉盡職的基本義務，降低了辦案的質量，進而發(fā)生了一些公證差錯，直接影響了公證的社會形象和聲譽。在具體的公證實務操作過程中，公證員根據(jù)自己執(zhí)業(yè)技能（包括公證員的責任心、職業(yè)倫理、實踐經(jīng)驗、知識結構、心理素養(yǎng)、人格力量等）的高低，對不同的公證事項，會有不同的認知和判斷，而認知和判斷的正確與否，將直接影響辦證質量的優(yōu)劣或對錯，對公證員而言，一般注重于實務操作較

2、多，而對認知和判斷從理論的角度與實踐相結合去作細致的梳理、歸納、總結可能較少，因此，筆者希望通過對公證員的認知和判斷進行解剖分析，以期對公證員在實務操作中有所啟迪和幫助?！娟P鍵詞】 認知；判斷；路徑在公證實務操作中的認知和判斷通常被公證員在自覺或不自覺地運用，認知是對感覺輸入的變換、減少、解釋、貯存、恢復、使用的所有過程，它通過對表象的分析、判斷和信息的加工、集成，注重的是對問題的歸納、分析、滲透、綜合，以達到還原事實本來面貌的目的，認知是判斷的前提和基礎，判斷是對事實真?zhèn)魏瓦m用法律是否正確的判定。公證員對公證申請人所申請公證事項的認知和判斷，其正確與否將直接影響所辦公證事項的質量，因而對公證

3、員的認知和判斷加以科學的分析和梳理，便于公證員更好地在公證實務操作過程中進行正確的認知和判斷，以恰當?shù)剡\用專業(yè)知識和技能，在公證活動中保持應有的謹慎和高度注意，盡己所能平衡公證當事人之間的關系，充分關注公證當事人和利害關系人各方正當、合法的利益請求，以達到在實質上符合辦證規(guī)則要求的最高境界。一、認知的對象及效力（一）認知的對象認知包括對法律和事實的認知，它的對象是法律、眾所周知的事實、科學規(guī)律、經(jīng)驗定理，它客觀存在并且效力絕對。結合公證的具體實踐，作為公證員應該認知的對象：一是法律。這里所說的法律是從廣義的角度去理解，具體包括本國法、國際條例、慣例、外國法。而本國法包括憲法、各種法律、行政法規(guī)

4、、行政規(guī)章、地方性法規(guī)。對法律的認知，主要是理解法律存在的事實、立法的背景、制定的經(jīng)過及其效力。例如法律的生效或廢止的事實，對某項旨在變更政策的法案，該法案是否經(jīng)立法通過，或某一法律的立法政策及其目的。二是事實。認知的事實包括眾所周知的事實、行政事項、公證事項、其他事項。所謂眾所周知的事實即某種事實成為眾所周知受到一定的時間、地點、條件的限制，它可以在不同的范圍存在，且眾人皆知并承認其為真實的不容置疑的事實。對于行政事項，它涉及政府的行為、政府的關系及其他事項，本身就有注意的義務，如果將這種證明的責任賦予當事人，顯然會給當事人造成很大的困難。公證事項的認知要點包括當事人的簽字、公證處的記錄、慣

5、例、公證術語、其他公證處的設立及其管轄、其他公證處公證員及該公證處的印鑒等。其他事項主要是不同領域和行業(yè)的知識、易于掌握和獲取的事項。象重要的歷史事實、地理知識、科教文和工商金融方面易于獲知的事項。譬如世界性、國內、本地區(qū)的重大事件，地價、利率、稅收的變動調整，本地區(qū)的風土人情、習俗，本地行政區(qū)域調整的情況，結婚證、房產證、學歷證在不同時期的格式變動情況，典故諺語，行業(yè)規(guī)制，公歷和農歷的換算等。我國民事訴訟法學界有這樣一種觀點：“經(jīng)驗定理應成為證明的對象”。所謂經(jīng)驗定理指日常生活常識、生活經(jīng)驗、科學原理、科學定理等，它們很大一部分已經(jīng)包含在認知的“其它事項”中，而經(jīng)驗定理具有公認性，無需論證，

6、因此應當作為認知的對象。但是用它們來證明待證事實，如果公證員對之本不了解時，作為公證當事人是否就有責任予以證明呢?筆者對此持否定的態(tài)度，因為在此種情形下，公證員可以憑借其自身的信息渠道和技術手段，取得對經(jīng)驗定理的認知。雖然當事人也可以為公證員認知提供某些知識或幫助，但這不是他的舉證義務。（二）認知的效力由于認知脫胎于證據(jù)法，其規(guī)則的運用和判別，都與證據(jù)法關系密切，因此對認知的效力主要從證據(jù)法的角度去分析。首先，當事人無需舉證，即免除當事人的舉證責任，這是認知的首要效力。對無需舉證的事實，不論是待證的事實還是用以證明事實的證據(jù)事實，因均可認知而免于舉證。其次，凡法律規(guī)定必須認知的事項，則公證員應

7、當認知，此為公證員的一項基本義務。第三，對于一般性常識的事項，公證員可予以認知。如公歷和農歷的換算等。第四，公證員認知事實的邏輯推理，對于證明其他事實可以構成證明的邏輯鏈條。在證據(jù)法上有證據(jù)許可的問題，認知的采用，往往可以促成證據(jù)的許可。如某一事項的結果發(fā)生總局效力，有時可以使其他一個事實或一組事實成為證據(jù)，構成證明的邏輯上的鏈條。第五，公證員就常識、自然規(guī)則、一般性經(jīng)驗、眾所周知的事實予以認知時，即使存在與之相沖突的意見（可能是當事人的自認、證人證言、專家的意見等），也必須維持認知而不采信這些意見，在這種情況下，認知是絕對的，不能變化的。二、認知的程序首先是公證員的自動認知。根據(jù)前面所述認知

8、的對象、范圍、效力、標準，公證員對當事人所申請的公證事項和提供的證明材料進行自動認知。這種認知作為公證當事人在申辦公證事項時，應向公證處提供真實、合法、充分的證明材料，這里所說的真實、合法不難理解，但是需要說明的是何為“充分”，所謂“充分”指出具公證書所依據(jù)的事項必須有足夠的證據(jù)予以證明，證據(jù)的充分要求公證事項中的各事實都能夠得到證明，且各證據(jù)之間能夠互相印證，不互相沖突、矛盾或者相互脫節(jié)，形成一個完整的證據(jù)鏈。當事人提供的證明材料如果能夠足以證明所辦公證事項的事實，就無需再舉證。第二是告知當事人。公證員要認知某一事項，尤其在自動認知時，應及時告知當事人，使其獲得并提供有關知識的機會。第三是出

9、證前的異議主張。對可予認知的行為，須在公證書出證前，及時將有關公證的事實告知當事人或者利害關系人，給當事人或者利害關系人補證、提出異議的機會，以避免公證瑕疵的發(fā)生。三、認知和判斷技巧的運用有鑒于認知范圍的龐雜性，為更好地理清思路，參考國內外學說，按照認知事項是否以法律強行規(guī)定為標準，將認知分為必須認知和可予認知。前者指法律規(guī)定之事項，公證員應當認知，具有強制性。后者需使用一切有效的手段，以獲得相關知識，達到認知的目的，公證員可以給予認知，但是不具有強制性，公證員是否認知可以自由裁量。依此劃分標準，必須認知的事項是憲法、法律、國際條約、眾所周知的事實。可予認知的事項是經(jīng)驗定理、習慣、地方性法規(guī)、

10、外國的現(xiàn)行法。必須認知與可予認知效力上也有差異，必須認知具有絕對的效力，對于必須認知的事項，即使公證員不知道，亦應由當事人提供信息，以協(xié)助公證員作出正確的認知?？捎枵J知的事項具有相對的效力，因為不論其是主要事實，或為證明其他事實之證據(jù)事實，在形式上只具有初步可信的效力，只是表面形式，因而只具有相對的效力。在公證實務的操作中，公證員對申請公證事項和所涉證據(jù)材料需要通過判斷加以認定，但是從程序的意義上講，這種判斷與民事審判活動中法官對于案件糾紛及證據(jù)判斷與很大不同。法官在民事審判活動中得出判斷需要經(jīng)過原被告當事人質證等必經(jīng)程序，而公證活動中并沒有設置這類相應的程序。公證活動的過程主要通過公證員自身

11、作出獨立的判斷，因此，公證員的判斷在公證實務操作中非常重要。公證員在實務操作中進行判斷需要把握以下幾個方面：首先，根據(jù)對公證事項認知的基礎，依照法律、法理、辦證規(guī)則對事實進行判斷，這是公證員作出判斷的基本前提。其次，運用證據(jù)學原理進行判斷。如對證據(jù)材料之間是否環(huán)環(huán)相扣、互為印證，在邏輯關系上是否存疑等作出判別。第三，運用執(zhí)業(yè)積累的經(jīng)驗進行判斷。公證員多年執(zhí)業(yè)累積的經(jīng)驗是一筆寶貴的財富，需要充分加以利用，運用得當對一些非常規(guī)和疑難的公證事務的辦理可以起到事半功倍的效果。第四，重視現(xiàn)場實地核實。鑒于公證員的判斷畢竟不是自由心證，而只能建立在證據(jù)材料充分、可靠的基礎上，對于某些難以判別的事宜應經(jīng)過核

12、實后得出最終的結論。四、對幾種事項的判斷識別（一）虛構事實如何判斷識別在公證實務操作中，公證當事人為達到其非法目的而虛構事實或隱瞞事實真相以騙取公證書的情況時有發(fā)生，作為公證員如何識別虛構事實顯得尤為重要，在判別虛構事實方面公證員主要從以下幾個方面去把握：一是保持獨立或中立的品格，不輕言相信，不盲目判斷，服從于法律和事實，不受當事人、利害關系人以及來自外界的各方面因素的影響。二是養(yǎng)成謹慎、冷靜的思維方式和工作作風，必要時應進行逆向思維或換位思考，公證員需要具備自己獨有的核查取證思路和辦法，盡量避免誤入當事人設置的取證陷阱。三是堅持眼見為實，即親眼所見才為真實，對當事人提交的材料必須仔細查驗原件

13、，并辨別真?zhèn)?，而不應將復印件、傳真件、復制件、電子郵件等作為審核事實的依據(jù)。（二）對公證當事人提交的證明材料的判斷識別可以參考公證程序規(guī)則釋義的歸類方式加以判斷，將當事人提交的證明材料分為可直接采信的證明材料、經(jīng)補強證據(jù)效力后可以采信的證明材料、可采信不強的證明材料。譬如將法院生效法律文書做出的裁判和確認的事實、公證書確認的事實、仲裁機構生效的裁決書和確認的事實、工商部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照、稅務部門頒發(fā)的稅務登記證、學校發(fā)出的畢業(yè)證書、醫(yī)院發(fā)出的出生證明、醫(yī)院或者公安機關出具的死亡證明、會計事務所出具的驗資報告、審計事務所出具的審計報告等歸類為可直接采信的證明材料，公證員無須對此類證明材料再進行核

14、實。將地方黨政機關、國有企事業(yè)單位出具的證明（如親屬關系證明、收入證明、經(jīng)歷證明等）歸類為可以采信的證明材料，公證員大多可不經(jīng)核實作為認定事實的依據(jù)，但是涉及重大財產或人身關系的公證事項除外。將居委會、村委會、小型私企出具的證明歸類為可采信不強的證明材料，公證員對此類證明大多可作參考，但是仍需進行核實或者與其他證明材料形成證據(jù)鏈時才可作為認定事實的依據(jù)。（三）對公證申請人辦證目的的判斷識別在公證活動中，公證員必須了解公證申請人申請辦證的真實目的，公證員通過詢問、觀察、綜合思維得出公證申請人真實的辦證意圖，了解公證申請人辦證的目的，需要把握以下幾點：首先，公證員自身的角色定位要正確。公證員須以客

15、觀、中立的第三人身份，向涉及所申請公證事項有關的各方問清事實、辨明真?zhèn)?，公證員體現(xiàn)的是公平、公正、善意。了解公證申請人的真實意圖要做到嚴謹、周密、全面。其次，了解當事人辦證意圖主要通過詢問的方式，在詢問過程中須注意：第一，設計一套詢問的方法，公證員自己首先要思路明確，抓住核心問題，問話簡潔明了，引導當事人深入徹底地談問題，明確當事人申請公證的真實意圖，以便于幫助當事人確定具體的公證類別和方式。第二，通過詢問利害關系人、知情人以相互印證，得出公證申請人真實的辦證意圖。第三，密切注意被詢問人回答問題是否前后矛盾，是否存在邏輯上的不一致，如果出現(xiàn)上述情況，須提請其作出合理的解釋和說明。第四，詢問當事

16、人盡量使用通俗易懂和簡單明了的語言，以免當事人誤解。五、提高認知和判斷能力的基本路徑和建議首先，作為公證實務操作者的公證員不應該老是埋頭干事，也要抬頭看路，對實務中遇到的經(jīng)驗教訓要及時總結，舉一反三，多作分析梳理，注重于理論上的研究探討。其次，作為上級業(yè)務主管部門要加強業(yè)務培訓指導，在不斷規(guī)范辦證規(guī)則的基礎上，多出臺一些指導意見和建議，以便于公證員進行實際操作。第三，公證員應該不斷提升學習和創(chuàng)新的能力，不僅是對法理要有深入淺出的理解，對實務更要不斷總結，在學習思考的基礎上，提高自身的綜合素質。第四，關注社會經(jīng)濟的變化趨勢，及時追蹤立法和司法實踐的新動向，公證員要對社會經(jīng)濟運行過程中新的變化、新的情況加以研究，結合立法、司法實踐發(fā)展的新動向，推陳出新，以適應不同層次和領域對公證法律服務的需求。第五，對日常生活經(jīng)驗要多注意觀察、知悉、積累，對特別經(jīng)驗要不斷提高推理演繹和去偽存真的能力。第六，學習一些心理學和邏輯學的內容，掌握科學原理，以便于在公證實務操作中具體應用。結語在公證實務的操作中，公證員對法律和事實的認知度和判斷力，決定了辦案的優(yōu)劣或對錯，如何不斷提高公證員對法律和事實的認知度和判斷力，以最大限度避免公證差錯的發(fā)生，是公證從業(yè)人員需要不斷思考和關注的問題，對此問題如果能夠引起公證從業(yè)人