工傷的認(rèn)定與風(fēng)險(xiǎn)控制

1、工傷的認(rèn)定與風(fēng)險(xiǎn)控制因?yàn)閱T工違規(guī)操作導(dǎo)致工傷始終是眾多企業(yè)頭疼的問(wèn)題， 2004 年開(kāi)始正式實(shí)施國(guó)務(wù)院的工傷保險(xiǎn)條例后，各個(gè)省市分別頒布了相關(guān)實(shí)施辦法和意見(jiàn)。 2009 年 7 月 24 日國(guó)務(wù)院正式發(fā)布“關(guān)于修改 工傷保險(xiǎn)條例 的決定征求意見(jiàn)稿”， 向全社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。那么公司應(yīng)如何應(yīng)對(duì)新的變化？在日常的管理中應(yīng)如何控制和轉(zhuǎn)嫁工傷風(fēng)險(xiǎn)， 以降低其用工成本？ 2009 年全國(guó)生產(chǎn)安全事故雖比過(guò)去有所下降，但死亡人數(shù)仍然高達(dá)九萬(wàn)多人。2010 年 7 月 19 日，國(guó)務(wù)院印發(fā)了關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知，該通知突出“十個(gè)創(chuàng)新、十個(gè)強(qiáng)化”，同時(shí)將工傷死亡賠償標(biāo)準(zhǔn)有原來(lái)的 20 萬(wàn)左右提

2、高到60 萬(wàn)多，還對(duì)企業(yè)責(zé)任人實(shí)行嚴(yán)厲的行政處罰制度，并要求企業(yè)每月進(jìn)行一次安全生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)分析，建立預(yù)警機(jī)制。案例 1 實(shí)習(xí)生“工傷”爭(zhēng)議案【案例介紹】張某系某職業(yè)技術(shù)學(xué)校的學(xué)生， 通過(guò)學(xué)校的聯(lián)系， 某公司同意接收張某到公司進(jìn)行實(shí)踐操作。 2005 年 1 月，該公司與張某簽訂了一份臨時(shí)勞動(dòng)合同。同年6 月 14 日，張某在該公司車(chē)間進(jìn)行車(chē)床工作時(shí)不慎受傷，致使左手缺失。同年7 月 27 日，該公司與張某就工傷事宜達(dá)成了賠償協(xié)議，約定：該公司對(duì)張某因工傷事故致殘所造成的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、 誤工費(fèi)、交通費(fèi)、假肢安裝及維護(hù)費(fèi)、工傷津貼、一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、二次手術(shù)所需的費(fèi)用等予以一

3、次性補(bǔ)償人民幣 97000 元， 不得反悔。 當(dāng)即， 張某及其父親、所在學(xué)校的校長(zhǎng)及帶隊(duì)老師、 該公司的代表均在該協(xié)議上簽了字， 當(dāng)?shù)胤稍?wù)所為該協(xié)議出具了見(jiàn)證書(shū)。此后，該公司即按協(xié)議向張某給付了 97000 元的賠償款，張某也即離 開(kāi)某有限責(zé)任公司。同年 8 月 24 日， 張某向發(fā)案地的市勞動(dòng)和社會(huì)保障局提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。 次月 15 日，市勞動(dòng)和社會(huì)保障局作出工傷認(rèn)定：張某所受的事故傷害為工傷。同年11 月 14 日，該公司因?qū)κ袆趧?dòng)和社會(huì)保障局作出的工傷事故認(rèn)定決定書(shū)不服而向市人民政府提出行政復(fù)議。2006 年 1 月 4 日， 市人民政府作出行政復(fù)議決定書(shū)， 維持了該工傷認(rèn)定決

4、定書(shū)的具體行政行為。 同年 1 月 20 日及 5 月 15 日， 市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)分別發(fā)出勞動(dòng)鑒定結(jié)論通知書(shū)，鑒定結(jié)論為張某的傷情構(gòu)成傷殘五級(jí)且符合安裝假肢。 2006 年 5 月 24 日，張某以該協(xié)議的金額低于法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)， 該協(xié)議違反規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效， 且由該公司賠償其各項(xiàng)損失費(fèi)用為由向法院提起訴訟?！締?wèn)題討論】1、本案中，簽訂的臨時(shí)勞動(dòng)合同效力如何？2、實(shí)習(xí)生“工傷”，責(zé)任誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？,勞動(dòng)者以該賠償標(biāo)準(zhǔn)低于法律規(guī)3、用人單位與勞動(dòng)者對(duì)工傷賠償協(xié)商解決并簽訂協(xié)議后定而反悔的怎樣處理？【律師分析】問(wèn)題一：勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法若干問(wèn)題的意見(jiàn)12、在校生利用業(yè)余時(shí)間勤

5、工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。依上述規(guī)定，本案中，張某的受傷不應(yīng)當(dāng)屬于工傷保險(xiǎn)條例調(diào)整的范圍。但最后確被事發(fā)地的勞動(dòng)行政部門(mén)認(rèn)定為工傷，該案最后也被法院調(diào)解結(jié)案， 原因除了當(dāng)時(shí)的時(shí)間背景外，還與該公司與張某簽訂了該份臨時(shí)的勞動(dòng)合同有關(guān)。當(dāng)然該案例如果發(fā)生在現(xiàn)在， 估計(jì)也不會(huì)有這種工傷認(rèn)定結(jié)果。故，建議用人單位在使用實(shí)習(xí)生的時(shí)候，應(yīng)簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議而不是勞動(dòng)合同，以避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然該案最后被法院調(diào)解結(jié)案，問(wèn)題二：實(shí)習(xí)生不符合勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者的主體資格，所以不應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同。因此用人 單位使用在校學(xué)生的，需與之簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議。公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)雇主責(zé)任，除非公司能舉證證

6、明實(shí)習(xí)生有較嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)。對(duì)于實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)中受傷，學(xué)生可通過(guò)民事訴訟程序，請(qǐng)求予以人身?yè)p害賠償，目前 實(shí)踐中處理，由公司參照工傷賠付標(biāo)準(zhǔn)予以支付。建議：公司購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)，降低事故發(fā)生后的損失。問(wèn)題三：江蘇省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于印發(fā)江蘇省勞動(dòng)仲裁案件研討會(huì)紀(jì)要的通知十、當(dāng)事人就工傷待遇已經(jīng)達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動(dòng)者又提請(qǐng)仲裁的， 仲裁委員會(huì)應(yīng)如何受理和處理當(dāng)事人就工傷待遇達(dá)成賠償協(xié)議分為兩種情況，一種情況是，勞動(dòng)者發(fā)生工傷后，在未經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)認(rèn)定工傷和評(píng)定傷殘等級(jí)的情形下，勞動(dòng)者與用人單位就工傷達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動(dòng)者又提請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)以工傷認(rèn)定書(shū)和傷殘等級(jí)鑒定結(jié)論作為受理案件的 條件，以傷殘

7、等級(jí)鑒定結(jié)論送達(dá)勞動(dòng)者之日為申訴時(shí)效的起算點(diǎn)。另一種情況是，勞動(dòng)者發(fā)生工傷后， 在已認(rèn)定工傷和評(píng)定傷殘等級(jí)的情形下，勞動(dòng)者與用人單位就工傷待遇達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動(dòng)者又提請(qǐng)仲裁的， 仲裁委員會(huì)應(yīng)以雙方賠償協(xié)議簽訂之日作為申訴時(shí)效的起算點(diǎn)。仲裁委員會(huì)審理上述案件時(shí), 不應(yīng)以撤銷(xiāo)協(xié)議作為前提條件，而應(yīng)按照工傷保險(xiǎn)待遇，裁決用人單位補(bǔ)足原先雙方協(xié)議低于工傷保險(xiǎn)待遇的差額部分。案例 2 勞務(wù)派遣工傷爭(zhēng)議案【案例介紹】王某系某勞務(wù)派遣公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)A 公司）根據(jù)與某制品公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)B 公司）簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)協(xié)議 ）派遣到 B 公司工作的被派遣工。王某與 A 公司簽訂了勞動(dòng)合同 。 A 、

8、B 公司在協(xié)議中約定王某的工資、福利、社會(huì)保險(xiǎn)等由 B 公司支付給 A 公司，然后由 A 公司負(fù)責(zé)發(fā)放和繳納， 協(xié)議同時(shí)約定“被派遣員工發(fā)生工傷事故或職業(yè)病， B 公司應(yīng)協(xié)助 A 公司按國(guó)家有關(guān)規(guī)定做好工傷申報(bào)和認(rèn)定等工作，并負(fù)擔(dān)按規(guī)定應(yīng)由用人單位承擔(dān)的費(fèi)用”。 2005 年 10 月，王某在工作時(shí)受傷，經(jīng)勞動(dòng)社會(huì)保障部門(mén)認(rèn)定為工傷并對(duì)傷殘等級(jí)進(jìn)行了鑒定。 A 、 B 公司對(duì)賠償事宜均推諉責(zé)任。于是王某向勞動(dòng)仲裁委提出仲裁，要求A 公司和 B 公司連帶賠償其損失。審理中，王某認(rèn)為其系 A 公司派遣到 B 公司工作的員工，因此王某發(fā)生工傷事故理應(yīng)由 A 、 B 公司承擔(dān)連帶責(zé)任。A 公司認(rèn)為：王

9、某與A 公司確實(shí)簽訂了勞動(dòng)合同 ，但根據(jù)協(xié)議約定，派遣職工在 B 公司發(fā)生工傷后，應(yīng)由 B 公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。B 公司認(rèn)為： 王某與 A 公司訂立 勞動(dòng)合同 ， 由 A 公司發(fā)放工資和繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)，工傷認(rèn)定決定書(shū)上的單位是A 公司， B 公司與王某沒(méi)有勞動(dòng)合同關(guān)系， 協(xié)議約定不明。因此應(yīng)由 A 公司承擔(dān)王某的各項(xiàng)工傷賠償款， B 公司無(wú)須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！締?wèn)題討論】1. 用工單位與勞務(wù)派遣公司對(duì)工傷責(zé)任承擔(dān)的約定能否對(duì)抗勞動(dòng)者主張的連帶責(zé)任呢？2. 用工單位在使用勞務(wù)派遣工時(shí)， 怎樣降低工傷責(zé)任的承擔(dān)或權(quán)益維護(hù)？即用人單位怎樣轉(zhuǎn)嫁工傷責(zé)任？【律師分析】問(wèn)題一： 不可以。用人單位與勞務(wù)

10、派遣公司對(duì)工傷責(zé)任承擔(dān)比例的約定為其雙方的約定， 不能約束作為第三方的被派遣勞動(dòng)者的權(quán)利。勞動(dòng)者在主張用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 一方承擔(dān)連帶責(zé)任后， 可依照雙方約定的承擔(dān)責(zé)任比例予以追償。如果用工單位與勞務(wù)派遣公司未對(duì)工傷責(zé)任予以約定，則本著 “誰(shuí)用工， 誰(shuí)承擔(dān)”的原則予以處理。江蘇省勞動(dòng)合同條例第二十三條用人單位按照勞動(dòng)合同約定或者經(jīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致指派勞動(dòng)者到其他單位以下稱(chēng)實(shí)際用人單位工作的， 可以與實(shí)際用人單位約定， 由實(shí)際用人單位承擔(dān)或者部分承擔(dān)用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)， 并將約定內(nèi)容書(shū)面告知?jiǎng)趧?dòng)者。 實(shí)際用人單位未按照約定承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者義務(wù)的，由用人單位承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，實(shí)

11、際用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任。問(wèn)題二： 一方面用人單位應(yīng)選擇有實(shí)力有信譽(yù)的勞務(wù)派遣公司， 這樣一旦發(fā)生工傷事故， 勞務(wù)派遣公司自己至少能夠承擔(dān)責(zé)任， 但要在勞務(wù)派遣協(xié)議中， 與勞務(wù)派遣公司對(duì)責(zé)任比例予以約定；另一方面要購(gòu)買(mǎi)一定的商業(yè)保險(xiǎn)，建議購(gòu)買(mǎi)雇主責(zé)任險(xiǎn)和工傷補(bǔ)充險(xiǎn)比較好。案例 3 工傷與第三人侵權(quán)民事責(zé)任的競(jìng)合爭(zhēng)議案【案例介紹】王先生在某公司任職， 2008 年 3 月 5 日， 王先生騎自行車(chē)下班回家途中， 不慎被趙小姐駕駛的機(jī)動(dòng)車(chē)撞傷，造成全身多處骨折，先后兩次住院手術(shù)治療，仍未能徹底痊愈， 左腿留下殘疾。 該事故經(jīng)交警部門(mén)認(rèn)定， 趙小姐負(fù)事故全部責(zé)任， 并出具了 “交通事故認(rèn)定書(shū)” 。王先

12、生所在的公司與2008 年 3 月 20 日，向所在地的勞動(dòng)保障部門(mén)提出了工傷認(rèn)定申請(qǐng)，要求將王先生收到的事故傷害認(rèn)定為工傷。一個(gè)月后，勞動(dòng)保障部門(mén)根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，作出了認(rèn)定為工傷的結(jié)論。并向公司和王先生送達(dá)了“工傷認(rèn)定書(shū)” 。后經(jīng)鑒定，王先生的傷害程度為“因工致殘8 級(jí)” ，可以或得 6 萬(wàn)余元工傷保險(xiǎn)賠償。此外，公司還承擔(dān)王先生停工留薪期內(nèi)的原工資福利和其住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等。在進(jìn)行工傷認(rèn)定的同時(shí)，王先生還就其傷情申請(qǐng)了司法鑒定，結(jié)果被鑒定為“10 級(jí)傷殘” ， 王先生遂以人身?yè)p害賠償為由將趙小姐訴至法院，要求賠償醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食費(fèi)、殘疾補(bǔ)償金、交通費(fèi)、鑒

13、定費(fèi)、精神撫慰金共計(jì)8 萬(wàn)元。趙小姐認(rèn)為，人身?yè)p害的賠償款項(xiàng)應(yīng)扣減王先生已實(shí)際獲賠的工傷保險(xiǎn)待遇6 萬(wàn)余元，自己只需支付差額部分的 2 萬(wàn)元?！締?wèn)題討論】1、 工傷與第三人侵權(quán)民事責(zé)任競(jìng)合時(shí)，受害人應(yīng)優(yōu)先進(jìn)行哪項(xiàng)主張？2、 工傷與第三人侵權(quán)民事責(zé)任競(jìng)合時(shí)， 受害人可否就工傷保險(xiǎn)和第三人侵權(quán)均主張賠付？3、 不是在上下班的必經(jīng)路線，能否認(rèn)定為工傷？（下班后前往學(xué)校接小孩途中或到超市買(mǎi)菜回家途中發(fā)生機(jī)動(dòng)車(chē)事故）？【律師分析】問(wèn)題一： 根據(jù)最高人民法院 2003 年 12 月 26 日出臺(tái)的第12 條規(guī)定。 。 。 。 。 。也就是說(shuō)，發(fā)生工傷事故，屬于用人單位責(zé)任的，工傷職工應(yīng)當(dāng)按照工傷保險(xiǎn)條例的

14、規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇，如果勞動(dòng)者遭受工傷時(shí)由于第三人的侵權(quán)行為造成的，第三人不能免除民事賠償責(zé)任，最高院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第十二條依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身?yè)p害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定處理。 因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二十九條勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中因用人單位以外的第三人的侵權(quán)行為受到傷害，在第三人 承擔(dān)賠償責(zé)任后，又請(qǐng)求用人單位依法給予工傷保險(xiǎn)待遇的，人民法院應(yīng)予支持 問(wèn)題二：工傷保險(xiǎn)與民

15、事?lián)p害賠償時(shí)兩種不同的法律關(guān)系，具有不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。 員工發(fā)生工傷后所享有的工傷保險(xiǎn)待遇是法律賦予的權(quán)利，也是工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和用人單位的法定義務(wù)， 工傷保險(xiǎn)待遇的享受與否僅僅取決于上傷害事故本身的性質(zhì)，一旦員工所收傷害被認(rèn)定為工傷的，則工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和用人單位就有義務(wù)依法支付相應(yīng)賠償，并不論受傷員工是否具有主觀過(guò)錯(cuò)。第三人侵權(quán)賠償所依據(jù)的是民事法律，受害人的賠償能否獲得支持以及賠償數(shù)額的確定主要是居于對(duì)當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)行為、損害結(jié)果及因果關(guān)系的分析和評(píng)估，如果受害人本身有過(guò)錯(cuò)，那么賠償?shù)臄?shù)額便會(huì)相應(yīng)減少。上述兩種賠償時(shí)基于不同的法律規(guī)定而產(chǎn)生。可以同時(shí)主張賠償。最高人民法院的司法解釋也明確

16、了兩種賠償均可以主張，故機(jī)械地將兩種賠償數(shù)額相抵顯然缺乏法律依據(jù)，不符合工傷保險(xiǎn)的立法精神。江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下妥善審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見(jiàn) （三）2、爰善處理工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系。對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身?yè)p害，同時(shí)構(gòu)成工傷的，如果勞動(dòng)者已獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任中應(yīng)扣除第三人已支付的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)和喪葬費(fèi)等實(shí)際發(fā)生費(fèi)用。用人單位先行支付工傷保險(xiǎn)賠償?shù)?，可以在第三人?yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍內(nèi)向第三人追償。3、正確認(rèn)定工傷保險(xiǎn)賠償與商業(yè)保險(xiǎn)賠償?shù)年P(guān)系。用人單位主張從其應(yīng)承擔(dān)的工傷

17、保險(xiǎn)賠償中扣除對(duì)勞動(dòng)者依據(jù)人身保險(xiǎn)或其他商業(yè)保險(xiǎn)合同已經(jīng)獲得的賠償金的，人民法院不予支持問(wèn)題三：目前來(lái)說(shuō)，往往還是被認(rèn)定為工傷， 員工在上下班途中順便辦理一些日常生活中的著作：參與編寫(xiě)個(gè)人或家庭事務(wù)，如：接送小孩，買(mǎi)菜等，也可以認(rèn)定為上下班途中，在此過(guò)程中所受機(jī)動(dòng) 車(chē)事故傷害仍然被認(rèn)定為工傷。畢振洲律師上海江三角律師事務(wù)所江蘇事業(yè)部主任、資深律師、 勞動(dòng)法培訓(xùn)師.勞動(dòng)法苑副主編，人力資源期刊特約 攢稿人。中國(guó)法學(xué)會(huì)會(huì)員，上海勞動(dòng)法學(xué)會(huì)委員，中國(guó)管 理科學(xué)研究院學(xué)術(shù)委員會(huì)特約研究員，“第八屆中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué) 家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格，2000年清華 大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生班畢業(yè)，曾在山

18、東、上海執(zhí)業(yè)多年論劍、勞動(dòng)合同法HR應(yīng)用指南、紛爭(zhēng)與和諧一一勞動(dòng)爭(zhēng)議預(yù)防與處理實(shí) 務(wù)精要，正在主編企業(yè)留人法律實(shí)務(wù)。主攻勞動(dòng)法、公司法和稅法，尤其擅長(zhǎng)人力資源的法律服務(wù)。從事律師行 業(yè)至今十多年，長(zhǎng)期為山東濰柴動(dòng)力機(jī)械、北京福田農(nóng)用機(jī)械、上海華虹集團(tuán)、 新加坡裕廊騰飛、上海中智、三菱銀行、三菱商事、西門(mén)子、歐倍德、寶麗來(lái)、 松下電器、南部塑料、YKK、芬歐匯川、愛(ài)普生、綜研化學(xué)、富士膠片、星琦電 機(jī)等上百家單位提供了專(zhuān)業(yè)的法律服務(wù)，為上海、廣州、蘇州、無(wú)錫、常州、南 京等地的外資企業(yè)舉辦了 100多場(chǎng)企業(yè)內(nèi)訓(xùn)和大型法律講座。李會(huì)平律師上海江三角律師事務(wù)所江蘇事業(yè)部律師，畢業(yè)于華東政 法大學(xué)，民商法法律碩士學(xué)位。具有豐富扎實(shí)的法律專(zhuān)業(yè)理 論知識(shí)，在核心期刊上發(fā)表專(zhuān)業(yè)法律文章若干。曾在上海某 法院民事庭掛職鍛煉，參與案件的審理及判決書(shū)的撰寫(xiě)，并 在法院期刊上發(fā)表數(shù)篇調(diào)研文章。在上?？偛繄?zhí)業(yè)期間，獲 浦東新區(qū)法律咨詢(xún)專(zhuān)線優(yōu)秀接答員。服務(wù)