許霆案件的法理與法律問題

1、  許霆案件的法理與法律問題   【摘要】 現代 社會信息發(fā)達，熱點經常轉移，加上去年我國遭遇雪災、地震等多重災害，許霆案件漸漸地被人們忘記了。今天無意間上了原許霆一審的辯護律師吳義春先生的博客，發(fā)現他轉載了趙秉志教授 的文章：許霆案塵埃落定后的法理思考，“以便用作漸忘的爭鳴”。雖然時隔十個月，但看到轉載這篇文章，激起我炒冷飯的欲望，于是就教授的思考進行一番思考。我對國內有影響力的專家學者們是十分景仰的，因為他們學識高，人品正，是我們普通大眾學習的榜樣。在刑法方面，我尤其是外行，因為我不是刑法學博士，也沒有師從刑法學名師，所以在網上 論壇 時曾有人不是反

2、對我的觀點，而是反對我發(fā)表意見，企圖堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心謹慎，希望說我不懂法的人能夠給我指點迷津。得到的答復又是，給你們不懂法的人講，一時半會也說不清楚，法學是一個專業(yè)，“需要學習十年！”還有人拿庫克法官不讓國王審案的故事來說明我們是多么地不懂法。但這一切不能阻止我們對許霆案件的關注與思考?！娟P鍵詞】許霆；銀行自動提款機；法無明文規(guī)定不為罪；盜竊罪【正文】題記：現代社會信息發(fā)達，熱點經常轉移，加上去年我國遭遇雪災、地震等多重災害，許霆案件漸漸地被人們忘記了。今天無意間上了原許霆一審的辯護律師吳義春先生的博客，發(fā)現他轉載了趙秉志教授2的文章：許霆案塵埃落定后的法理思考3，“以便

3、用作漸忘的爭鳴”。雖然時隔十個月，但看到轉載這篇文章，激起我炒冷飯的欲望，于是就教授的思考進行一番思考。我對國內有影響力的專家學者們是十分景仰的，因為他們學識高，人品正，是我們普通大眾學習的榜樣。在刑法方面，我尤其是外行，因為我不是刑法學博士，也沒有師從刑法學名師，所以在網上論壇時曾有人不是反對我的觀點，而是反對我發(fā)表意見，企圖堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心謹慎，希望說我不懂法的人能夠給我指點迷津。得到的答復又是，給你們不懂法的人講，一時半會也說不清楚，法學是一個專業(yè)，“需要學習十年！”還有人拿庫克法官不讓國王審案的故事來說明我們是多么地不懂法。但這一切不能阻止我們對許霆案件的關注與思

4、考4。對許霆案件的思考：n種觀點，多少個是正確的？許霆被宣判前后很短時間內，國內幾位刑法學大師陸續(xù)在人民法院報和其它媒體上發(fā)表文章，闡明自己的觀點。由于我一直關注許霆案件，所以抱著十分認真的態(tài)度學習了名家們的文章。但學習之后越覺得迷惑了。大師們盡管都認為許霆有罪，但在論述的時候總有不同的地方，不然大師們就不會同時寫出觀點不同的文章了。這就出現一個問題：真理只有一個，n多個專家學者發(fā)表意見，至少有（n-1）個觀點是錯誤的，至多有1個是正確的。必然的結論就是，至少有n-1位專家們認為別人是錯誤的，n位專家認為只有自己是唯一正確的！這樣一來，就把沒有學過十年以上 法律 ，不懂法律的我們弄糊涂了，到底

5、哪一專家的觀點是正確的呢？5剛好又看到教授的文章，我就懷著虔誠的態(tài)度從教授對許霆案件發(fā)表的意見開始補習刑法學。趙秉志教授是我國著名刑法學家，關于許霆案件，他的觀點具有重大影響力。趙教授的文章從定性和定量兩個方面進行分析，筆者同意教授的思維方式，即就任何一個刑事案件，永遠是應當先定性，再定量。但筆者仔細讀教授的文章之后，覺得還有許多向教授請教的地方。問題的關鍵：法理問題，法律問題？教授在文章中說，他“早已對許霆案有所關注和研討，但出于對司法獨立的尊重以及為研討的確切而計，待許霆案基本塵埃落定之際，方就該案定性與量刑的法理問題，略抒己見”。我一直認為，許霆案件爭議的焦點是法律問題，不是法理問題6。

6、人們都知道，法律不等于法理，人們日常的行為、行政機關的管理、法官對案件的審理等，都是依據法律，不能依據法理。尤其在刑法領域，法律明確規(guī)定了罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、不得類推等原則，因此，在具體案件上都不應當僅僅從法理上去談論許霆的罪與非罪問題，拋開我國法制的基本原則。不能把司法實踐中需要的具體的法律問題，等同于教科書與理論研究中的法理問題。我國刑事法律關于罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、不得類推的規(guī)定對于非法律專業(yè)的人，不懂法律的人來說是大道至簡，非常容易理解，根本不需要任何解釋。憑字面意思就可以理解其含義。奇怪的是，對許多“法律人”而言，卻一定要把這些原則搞得繁而又繁，直到人們弄不明白。如

7、果誰認為這幾項規(guī)定是言簡意賅，根本不用解釋，就會被某些“法律人”看作是不懂法律，而且對這些不懂法律的人來說是一時半會聽不懂，看不明白?，F在再回到教授的文章上來。教授在這里顯然是將寫在期刊雜志、專業(yè)著作、教科書以及一部分人們頭腦中的法理等同于國家的根本的法律。這樣做的問題是，如果刑事司法實踐中法官都拋開具體的法律規(guī)定不顧，以專家學者們的“金口玉言”作為審理案件的依據，豈不是拋棄了法治，進入了“口治”7？最高法院刑一庭庭長黃爾梅說：“對于許霆案，100個人有50個觀點，50個觀點說明大家看法非常不一致。爭論最終要有一個結果，最終都是由法院來決定這個案子，大家還是應該尊重法院的判決”8。庭長在這里強

8、調“法院決定”，卻忽略了法院的判決來源于事實與法律的適合，查清事實，找到適合法律。從這個角度看，這50個觀點最多只有一個是對的。脫離這個基礎，“法院決定”就是無源之水，無本之木，有濫用權力之嫌。許多人強調法律的專業(yè)性，不想讓不懂法律的人們講話，這是不對的。再專業(yè)的法律人員，他所作出的判斷也必須經得住不懂法律的人質疑。如果連不懂法律的普通人們的疑問都解答不了，這時法律人的專業(yè)水準很值得人們懷疑，或者他故意不把法律給不懂法律的人們講清楚的動機很值得懷疑。實際上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析來代替。法理上升到法律的層次，不僅僅是根據社會 政治 經濟 結構所決定的特定社會集

9、團主體的應然的利益而定，而且要根據當時不同社會集團在立法機構中的力量所定。從法理到具體的法律有一段非常遙遠的線路。什么是法理？法理指形成某一國家全部法律或某一部門法律的基本精神和學理。法律無論如何詳盡，也不可能把錯綜復雜、千變萬化的社會現象都毫無遺漏地加以規(guī)定。法理可以補充法律的不足，所以有些國家把法理作為最后適用的法源，即：法律無規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理。有的西方國家法學者認為，當前法理有作為主要淵源的趨向；但也有的學者認為，法理本身并不具有法源的性質，只有依據法理所作的判決成為審理案件可以援引的判例時，才能成為法源。一般來說，法理可以從三個方面來考察：宗教的、道德的和具體社會某個領

10、域的法理，實質上就是 規(guī)律 。但是，宗教有多種，每種宗教內部又分許多派別。道德有多種，不同階級和階層有不同的道德。社會某個領域又是同時多種規(guī)律在發(fā)生作用。這時，我們是依據哪一個宗教理念、哪一個道德準則、哪一個事物 發(fā)展 的規(guī)律來作為進行判決的依據呢。在現代資本主義國家中，尤其是英美法系國家，一般確認法理為民事方面法的淵源之一。刑事方面則根據罪刑法定主義原則，一般不能適用法理。我國的刑法和刑事訴訟法都沒有賦予法官以法理作為審理案件，進行判決的依據。所以教授在許霆案上講法理是不妥當的。案件特點：簡單案件，復雜案件？教授們的想法常常與我們常人的想法不同。我國不少刑法名教授們均認為許霆是犯了盜竊罪，許

11、霆案件是一起疑難案件。教授2008年末主編出版了一本書： 中國 疑難刑事名案法理研究（第四卷）.許霆案件的法理爭鳴9，“疑難”與“法理研究”是其核心內容。不但如此，在教授眼里，許霆案件已經不是依法審理案件的問題，而是更為虛玄，還成了”刑事司法裁判的不穩(wěn)定性的研究標本”。教授指出，“刑事司法裁判的不穩(wěn)定性從來沒有像今天這樣表現得如此明顯，但是，這種變動卻不能采取猛烈的興廢方式進行，而應以種悄無聲息的、漸進的方式進行。這種刑法漸變的征象，首先顯現在刑事司法裁判的不確定性上”10。我們不知道這種理論上的“刑事司法裁判的不穩(wěn)定性”與司法實踐上的許霆案件有哪些直接的關系，難道就是脫離法律的規(guī)定進行審判？

12、實際上，許霆案件本不復雜，是人為的因素把它搞復雜了11。許霆案件，事實是清楚的，法律規(guī)定是明確的，只是一個簡單的法律適用問題。簡單來說，就是在事實與法律規(guī)定之間找到一個合適的橋梁。要想判許霆犯盜竊罪，或者盜竊 金融 機構罪，就要在許霆的具體行為事實與盜竊罪或盜竊金融機構罪的具體法律規(guī)定之間找到等號。許霆案件之所以引起軒然大波，就是沒有找到這種等號12。案件的性質：罪，還是非罪？許霆有罪沒有？許多人異口同聲地回答：有罪！許霆犯了什么罪？仁者見仁，智者見智，莫衷一是。他們在許霆的事實與法律的具體規(guī)定之間無法對號入座。原因在于，人們混同了法理與法律！許霆有罪，他拿了那么多本不屬于他的錢！但這是道德、

13、宗教和法理意義上的“罪”，不是法律明文規(guī)定的“罪”，不屬于刑事法律明文規(guī)定了罪名與量刑幅度的罪。從定性的角度，教授認為，“在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構成犯罪并且應當是盜竊罪，不宜認定為盜竊金融機構”。什么是“我國當前刑事法學的語境”？教授沒有作解釋，我們只能猜測。這個“語境”能夠代替法官審理案件時所必須遵守的法律嗎？顯然不行。不懂法律的老百姓們會提出疑問：法學家們 教育 我們的時候說是要依法法國，依法辦事，為什么具體到許霆案件的審理卻是依照“語境”而不是規(guī)律的規(guī)定？這個“語境”比法律規(guī)定還大嗎？關于許霆案件，法律本無明文規(guī)定，依據法律規(guī)定得判被告人無罪。是不是根據這個“語境”在審理

14、案件時又通不過內心的 “罪”的情結，因而置法律規(guī)定于不顧，一定要給他定罪？顯然這樣的司法過程并不是真正按照法律規(guī)定進行的。所以要說這時候的程序沒有問題，根本上就是說不通的。在這個“語境”下想認定許霆有罪的人一定要打比方，找比喻，可我們國家的刑事法律明文規(guī)定不得類推，難道法律人們在具體的案件面前就忘記法的規(guī)定了嗎？教授既然認為許霆是犯了盜竊罪，并且是“實施了竊取銀行錢款的行為”，為什么不是“盜竊金融機構罪”，反而是“盜竊罪”呢？顯然教授的觀點存在邏輯矛盾。教授講出他的理由：“從實質上看，其行為具有嚴重的社會危害性，達到了犯罪的程度”。說到這里，教授回避了法律的規(guī)定：法無明文規(guī)定不為罪。著名教授王

15、作富先生顯然也是犯了同樣的錯誤，他說：“如果我們不是只看形式，而是準確把握盜竊罪構成的實質特征，則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結論”13。兩位教授的話實質上從邏輯上關系上作了逆向的推理，但這種推理是不能成立的。毋庸置疑，凡是犯罪行為都具有嚴重的社會危害性，但不能反過來說，凡是具有社會危害性的行為一定是犯罪行為。如果一定要這么講，也只能是道德意義上的犯罪，非刑法規(guī)定必須科以刑罰的犯罪。若一定要對這種行為科以刑罰，必須等新的立法產生之后才可以。這就是罪刑法定的原則。許霆的行為：身份公開，行為秘密？許霆在銀行的自動柜員機里是不是“秘密竊取”，是該案的焦點之一。對此，教授的敘述是：“許霆的行為符合盜竊罪

16、中秘密竊取的特征。事實是許霆實施惡意取款行為時銀行并不知曉情況，其身份的公開并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪中要求的行為的秘密性等同于身份的秘密性。退一步講，即使銀行當時知曉情況，但只要許霆行為時自認為銀行并不知曉，也已足夠”。教授的這段話實質上是控方和法官在審理此案時的觀點。許霆的行為到底是公開的，還是秘密的，人們已經質疑過多次了，但一直沒有得到一個依照法律規(guī)定的答復。著名的專家學者們陸續(xù)出來許多學理解釋，更有甚者還有人提出“盜竊可以是公開的，搶奪倒可以是秘密的”14，這種觀點于混淆了中國人民的常理和語境，于法律的具體規(guī)定是相悖的。許霆的行為是公開的，還是秘密的，是控辯雙方反復爭辯的。

17、辯方攻破這個陣地，就可以作出許霆無罪的解釋?？胤绞刈∵@個陣地，就可以給許霆定罪。從舉證的責任與義務來說，控方應當證明許霆的行為是“秘密”的，而辯方則沒有義務證明許霆的行為是公開還是秘密，他只要能攻破控方的堡壘，證明控方的觀點存在邏輯矛盾，法官就不能判許霆有罪。若攻不破控方的堡壘，法官就得判許霆入獄。這就要求人們非常清晰地明確刑法上明文規(guī)定的“盜竊罪”的具體含義是什么？我國刑法涉及盜竊的規(guī)定有三條：264條、265條和210條，都對何為盜竊罪沒有明確規(guī)定?？梢娏⒎C關是把“盜竊”作為一個普通用語來定義“盜竊罪”。最高法院關于盜竊罪的司法解釋是這樣的：“根據刑法的規(guī)定秘密竊取盜竊公私財物的行為，構

18、成盜竊罪”15。把盜竊罪歸結為“秘密竊取”和“盜竊”這兩個詞匯上?！懊孛芨`取”、“盜竊”這幾個詞在普通中文中的含義是一樣的，其核心點是“不公開”，即人們所熱議的“秘密”。何為“秘密”，不是許霆案件的檢察官或法官說了算，也不是專家學者們說了算，尤其在專家學者們出來幾十觀點的情況下更是如此。而是法律的規(guī)定說了算。不可否認，法律規(guī)定某種事物有時與現實生活中的實際的事物并不相符，例如我國刑法關于“信用卡犯罪”的條款對“信用卡”的規(guī)定與人們在日常經濟生活中銀行等金融機構提供給人們使用的信用卡的含義不同。我國刑法涉及到信用卡犯罪的法律規(guī)定有177條、196條和264條，人民代表大會常務委員會的解釋是：“刑

19、法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的 電子 支付卡”16。實際上這個規(guī)定是日常生活中的“銀行卡”的概念，而非人們日常使用的“信用卡”。人們在不涉及到銀行卡犯罪時使用的信用卡就是在日常經濟生活中按照幾百年商業(yè)習慣的真正的信用卡，即金融機構給予持卡人一定額度信用的銀行卡，一旦涉及到銀行卡的犯罪，則一定要按照刑事法律的規(guī)定來理解其含義，即此時的信用卡實質上就是銀行卡。現在我們再回到何為“秘密”的問題上來。在網上，人們已經翻騰過幾百遍幾千遍了，從刑法上沒有找到關于“秘密”或“秘密竊取”的具體的文字的規(guī)定?？梢姡敃r制定刑

20、法以及后來最高法院在作司法解釋時是把“秘密”作為一個普通的名詞，作為前提條件，作為與大眾相同理解的詞匯，不是作為有特殊含義的法律有專門規(guī)定的詞匯。這時，只要把握住人們通常怎樣理解“秘密”，秘密就是怎樣的含義。就是說，老百姓通常怎樣理解“秘密”，就應當在許霆案中怎樣理解“秘密”的含義。老百姓對“秘密”或“秘密竊取”的認識，最令人信服的觀點只能到辭典中去找，例如中華大辭典或者現代漢語辭典。對于“秘密”，辭典的一般解釋是，秘密，有所隱蔽，不為人知，隱蔽不為人知的事情或事物。試問，許霆用自己的身份證和銀行卡，在銀行的監(jiān)控錄像下，輸入自己的密碼，進入自己的帳戶，能夠不為人知嗎？事實上，他的行為能夠為人們

21、所知，而他本人也知道銀行肯定會找到他，還一直忐忑不安地等銀行來找他，怎么能說這種行為是“秘密”的呢？許霆在取錢的時候身份證和銀行卡使其身份公開了，攝像設備使其體貌特征也公開了，其行為還是秘密的嗎？顯然教授還是存在邏輯矛盾。教授認為，許霆“身份的公開并不能否定其行為的秘密性”，為什么，教授沒有說明。我們來試著求這個解。依教授的觀點，許霆身份是公開的，行為是秘密的。我們要問，既然許霆身份是的公開的，通過銀行卡和錄像人們都知道是許霆而不是別的人在取錢，他的行為怎么是秘密的？難道許霆是殺人越貨后在墻上留名的江洋大盜？教授還有一個著名的觀點，“即使銀行當時知道，但許霆自己認為銀行不知道，就已經足夠”給他

22、定罪了。這就是網上認為許霆犯盜竊罪的人們所流行的觀點：如果一個人掩住自己的耳朵去盜竊別人的鈴鐺，那也是構成盜竊罪。話說到這里，就更有意思了。顯然教授也覺得自己的觀點很難成立，最后也使出了其它一些人的辦法，用古代寓言“掩耳盜鈴”來作支持。對此，我寫過一篇古代寓言可以用來論證許霆的判決書？再談許霆判決書的邏輯17的文章進行分析。掩住耳朵的人以為主人不知道，去偷人家的門鈴，結果還是被人發(fā)現了，能說這個小偷不是偷嗎？許霆以為銀行不知道，就去惡意取款，最終還是被抓到了，能說許霆不是“秘密竊取”嗎？判決書說：“許霆系利用自動柜員機系統(tǒng)異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發(fā)現，非法獲取銀行資金”，就是這樣的

23、推理模式。這種推理模式存在的問題是，我國刑事法律規(guī)定不得類推，判決書卻用古代寓言來推斷現代刑事案件，這是不妥的。其實，這個寓言的關鍵問題是，這個偷東西的人并不在于他是不是掩了耳朵。去偷門鈴，無論他是掩了耳朵，還是不掩耳朵，自認為主人知道，還是自認為主人不知道，當時被逮到，還是當時未被逮到，他都是偷，決不是拿。他即使想學孔乙已狡辯說偷不是竊，也無濟于事。許霆是用公開身份進入自己的帳戶，依教授的說法許霆是相當于與銀行柜臺的營業(yè)員反復交易，所以他的行為與掩耳盜鈴有本質區(qū)別，這個類推是不成立的。再說，依據教授的觀點，如果有兩個“許霆”在相同的情況下從銀行拿了錢，其中一個文化高，一個文化低，文化高的知道

24、銀行最終能夠找到他，文化低的不知道。兩個人進行了同樣的行為，能說文化高的是盜竊，文化低的不是嗎？這里，涉及到一個問題：“秘密”是主觀的，還是客觀的？是行為人自認為秘密，還是大眾公認為秘密。“秘密”若是行為者主觀的，就可以給許霆定盜竊罪，許霆有時認為銀行知道他在取錢，有時認為銀行不知道他在取錢。若是客觀的，就要依社會大眾對“秘密”的共同理解，此時就不能給許霆定罪，除非刑法對此類現象有了新的規(guī)定，或人大常委會對此有了新的立法解釋。也許有人會問，合法地進入自己的帳戶取錢取出別人的錢，難道這不是“偷”嗎？這種觀點是值得商榷的。合法地進入自己的帳戶取出別人的錢，雖說不合法，沒有合法的占有的依據，但也不是

25、刑法上所規(guī)定的“盜竊罪”！量刑的輕與重：是以其主觀惡性和客觀行為為前提，還是依據法律規(guī)定的罪與非罪為前提？許霆案件，罪與非罪的問題尚未解決，再談量刑問題，就成了無源之水，無本之木。所以，講到許霆案件量刑問題，教授仍是先回到性的確定上。即先定性，再量刑。比起許多人沒有弄清楚罪與非罪就直接談量刑的文章來說，是難能可貴的。首先要解決許霆是否盜竊金融機構。教授指出，從立法原意來看，“應當對作為盜竊罪中加重情形的盜竊金融機構作出嚴格的限制解釋，而不應將atm機解釋成金融機構，也不宜把盜竊atm機中的資金解釋成為盜竊金融機構”。但教授沒有提出理由。對此觀點，我覺得不應當對“盜竊金融機構”作解釋，而應當對“

26、金融機構”作解釋。因為對“盜竊”一詞，人們在理解上基本上沒有歧義：就是“秘密竊取”。同時，應當把atm機理解為金融機構的一個組成部分，不能把它排斥到金融機構之外。atm是 英文 automatic teller machine的縮寫，即自動柜員機。它是由 計算 機控制的供持卡人自我服務的金融專用設備，可以向持卡人提供提款、存款、查詢余額、更改密碼等功能。教授認為：“許霆既未采用破壞性或技術性的手段進入到銀行內部或通過篡改程序等竊入其系統(tǒng)，也沒有撬開或砸破atm機來獲取款項等”，不宜認定為“盜竊金融機構”。教授認為，atm機的法律地位相當于一個電子營業(yè)員，這是對的。但教授的話就是自相矛盾了。教授

27、說“利用銀行柜臺營業(yè)員的疏漏反復多次惡意取款不能認為是盜竊 金融 機構，那么利用atm機故障而惡意取款也不應認為屬于盜竊金融機構”。依教授的觀點，許霆在金融機構中取金融機構的錢屬營業(yè)員的疏漏，不屬于“盜竊金融機構”，既然如此，這時候盜竊罪也難以成立了。在關于許霆案件的討論中，我發(fā)現一個現象，許多主張許霆犯盜竊罪的觀點總是喜歡打比方?，F在教授也開始打比方了，“倘若金融機構把資金不是放在atm機中而是放在其各種 交通 工具里，能否說盜竊這類交通工具上的資金也屬于盜竊金融機構呢？顯然不能”。要知道，atm機并不是普通的運輸工具，它是安放在銀監(jiān)局批準的地方，在銀監(jiān)局備過案，實實在在地執(zhí)行銀行出納功能的

28、機器。就其功能而言，正如教授所言，與營業(yè)員沒有兩樣，它的名稱也說明了這一點：“自動柜員機”。而且，我們要就許霆的行為談這個案件，不能“假如”到其它地方去。不然，就存在任意擴大解釋，離開立法原意的危險。如果許霆“盜竊”成立，必然是“盜竊金融機構”，不是盜竊普通人家的財物，正如教授所言，是盜竊了作為金融機構的銀行。如果許霆不是“盜竊金融機構”，必然盜竊罪也不成立。法官的錯誤：量刑過重，還是定性不準？疑難案件，難在法官審理時對案件事實的確認。事實確認后直接對照 法律 ，就不存在疑難了。許霆案件，對事實并沒有根本性的爭議。因此，許霆案件不能算是疑難案件，實質上它只是一個案件明確的簡單案件18。問題是，

29、人們把它搞復雜了。搞復雜的原因是，本來法無明文規(guī)定，直接判無罪就可以了，但法官覺得這樣判說不過去，只好定性為盜竊。若定為盜竊，必然是盜竊金融機構，因為許霆當時是在金融機構取金融機構的錢。同一個許霆，同樣的事實與證據，一審與重審的結果由無期徒刑到5年有期徒刑，緣何會有如此巨大懸殊？毋庸置疑，兩次判決截然不同，至少有一次是判錯了，或者兩次都可能是錯誤的判決！教授認為法官“在運用現有刑法制度靈活糾偏時沒有把握好合理的度，直接由無期徒刑大幅度地改判為5年有期徒刑，是對刑法適用性合理限度的忽視，因而是極不嚴肅的”。教授在這里的觀點又錯了。如果許霆盜竊罪名成立，必然能夠成立“盜竊金融機構罪”，這樣原先一審

30、法官的判決沒有任何問題。這時責怪法官就不客觀了。而且法官當時還是取了“盜竊金融機構罪”的最下限刑期。重審的結果亦給人們留下批評的空間：對許霆的行為明明是法無明文規(guī)定，但控方和法院以及一些刑法學名家總是回避這一法治的基本原則。既把許霆的行為定性為“盜竊”，又不把在金融機構取金融機構錢的許霆定性為“盜竊金融機構”！第一次判決的問題不是判得太重了，而是定性有錯，判錯了。第二次判決的問題不是由重到輕的改判，同樣是定性有錯，同樣是判錯了。如果“盜竊”罪的罪名成立，必然是“盜竊金融機構罪”的罪名成立，法官第一次判決就沒有錯。相反，第二次判決是錯誤的，因為“盜竊罪”與“盜竊金融機構罪”是一種種屬關系、上下位

31、概念關系、集的包含關系。如果“盜竊金融機構”的罪名不成立，必然“盜竊罪”的罪名也不成立，則法院第一次和第二次的判決都是錯誤的?？梢韵胂螅谟绊懭绱酥蟮脑S霆案件中，法官是很難做的。想給許霆定罪，引來莫大的風波。想不定罪，也由不得他，而是法官背后復雜的關系使然19。建議在許霆的案件以及今后的各種案件中，我們大家都牢記“法無明文規(guī)定”的原則，不要類推，不要依照法理進行定罪，否則就是司法人員在違法。律師失誤：主張無罪，還是糾纏于事實？刑法學教授高一飛先生認為許霆案的律師辯護存在方向性錯誤20。什么是律師錯誤？是律師沒有盡到最大的努力，為其委托人爭取到最大的權益，還是沒有把當事人作為犯罪分子去檢舉揭發(fā)

32、？教授沒有解釋，我們姑且按第一種觀點來理解。高教授指出，“遺憾的是，許霆的辯護人為他作了無罪辯護。辯護人認為許霆的行為不具有秘密竊取的特點，其行為不構成盜竊行為：一，從行為上看，許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進入到銀行系統(tǒng)去取錢；二，案件中，被告人許霆使用自己的實名銀行卡到有監(jiān)控系統(tǒng)的自動柜員機上取款，輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環(huán)節(jié)。三，盜竊行為的實施是單方面的，而本案中許霆的每筆取款行為始終都是互動的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取”。對此，公訴機關反駁說：“一，相關司法解釋明確規(guī)定，盜竊金融機構是盜竊金融機構的資金，不管手段如何，是否進入物理空間

33、或虛擬空間，只要盜竊金融機構的資金，就成立盜竊行為。二，是否構成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認定，當時有沒有被發(fā)現和在事后有沒有發(fā)現并不影響行為的性質。許霆秘密竊取款項后，到銀行發(fā)現許霆的盜竊行為，之間需要一個復雜過程。三，許霆的盜竊行為并不是針對自動柜員機，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個單方行為”。其實，這時候公訴方并沒有駁倒辯護人21。關于公訴人的第一點理由：第一、公訴人并沒有指出是哪一個司法解釋，該司法解釋的具體內容是什么，用到許霆案上是否合適？第二、依照立法法，該司法解釋的法律地位如何？有效性如何？第三、許霆是否構成犯罪，尚在爭議中，公訴人卻先以“只要盜竊金融機構

34、的資金，就成立盜竊行為”，陷入同義反復，實質上是說，“因為許霆盜竊了金融機構，所以他是盜竊金融機構”。關于公認人的第二點理由：第一、辯護人已經講到許霆的行為并不存在“秘密性”，公訴人反駁道“是否構成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認定，當時有沒有被發(fā)現和在事后有沒有發(fā)現并不影響行為的性質”。那么，什么是“行為人行為的時候是否秘密竊取”呢，公訴人并未回答。第二、公訴人講“許霆秘密竊取款項”，又是犯了同義反復的邏輯矛盾，尚未證明許霆“秘密竊取”，又以此為前提去證明這個結論，等于在說“許霆是秘密竊取，所以他是秘密竊取”。第三、公訴人說“銀行發(fā)現吐錢錯誤，需要一個復雜的過程”，這同樣不能認證

35、許霆的行為是否“秘密竊取”。 “需要一個復雜過程”的說法也不能成為許霆是否犯盜竊罪的標準，不能說這個過程短他就不是盜竊罪，這個過程長他就是盜竊罪，或者相反。第四、銀行設計了一個復雜的過程發(fā)現機器出納過程中的問題，本身是其管理存在漏洞，用銀行自己的漏洞更不能證明許霆的行為是否犯罪，正如許霆是否犯罪不能歸咎于銀行的“引誘”一樣。關于公訴人的第三個理由：公訴人認為許霆的行為是針對銀行，沒錯。許霆取的錢原本屬于銀行。根據公訴人的邏輯，自動柜員機是金融機構，與自動柜員機互動，當然就是與銀行的互動了，怎么能說是“單方行為”呢？其實，許霆先后兩任律師最大的問題不在于主張許霆無罪，而在于提出許霆無罪的主張的同

36、時糾纏于事實。控辯雙方較量的結果是，辯方糾纏于“事實不清”，卻不能否認許霆確實從銀行拿了17萬元左右的巨款這一事實，反而給人一種不實事求是的感覺，這就使得控方和法院有機會只在事實上下功夫，只要證明許霆從自動柜員機上拿了本不屬于自己的錢且超過一定數額，他就是犯了盜竊罪，有機會回避法律是否有明文規(guī)定這一焦點。從證明的責任來看，辯方律師指出了控方的觀點不能成立，已經盡到其證明責任。相反，控方想證明許霆的行為是盜竊金融機構罪，卻必須找出其法律依據，就不應當回避辯方提出的問題?？剞q雙方爭議之所以激烈就是由于控方并沒有找到這種法律依據。因此，判決書說“辯護人關于許霆的行為不屬于盜竊金融機構的辯護意見于法無

37、據”，那么許霆的行為屬于盜竊金融機構是于法有據了？但是，這個可以為據的“法”在哪里呢？教授和控方、法院方都沒有找到，或者說故意在回避，辯方卻是找到了，但法官在判決時并沒有理睬，這就是，許霆的行為法無明文規(guī)定，或者說，“許霆案是刑法中未規(guī)定的全新行為”22，依據我國的刑事訴訟法，應當作無罪判決。案件的結局：于法有據，還是不據法司法23？許霆案件已經終審定局了，若許霆和他的家人對此判決不服，只能根據法律申請再審。但任其上下而求索，此路漫漫其修遠！如果這個判決是罪刑法定、無罪推定、法無明文規(guī)定不為罪，就是遵循法治的原則，是于法有據。如果是罪刑人定，有罪推定，就是于法無據，就是一種不據法司法。何為罪刑

38、法定、無罪推定、法無明文規(guī)定不為罪？這不僅僅是幾個名詞，而是代表一種新的刑法原則進入了1997年的 中國 刑法，一種新的法治理念進入了中國億萬普通老百姓的心里。如何理解罪刑法定、無罪推定、法無明文規(guī)定不為罪？在沒有系統(tǒng)地學過法學，包括刑法學的普通大眾來看，非常簡單，就其字面意思，一個字的解釋都是多余的。對刑法的這幾個最基本的原則，法律顯然沒有再給出立法解釋。我們不妨重溫一下刑法的有關規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”24。這話說得再明白不過了，外行人都能懂了。為了進一步加深理解，我們看一下深圳刑事法律網的解釋：1979年刑法未明確規(guī)

39、定罪刑法定原則。1997年修訂刑法取消了類推，明確規(guī)定了罪刑法定原則。本條規(guī)定的罪刑法定的內容有兩個方面：一方面是只有法律將某一種行為明文規(guī)定為犯罪的，才能對這種行為定罪判刑，而且必須依照法律的規(guī)定定罪判刑。另一方面，凡是法律對某一種行為沒有規(guī)定為犯罪的，對這種行為就不能定罪判刑。這是一個問題的兩個方面。罪刑法定原則是相對封建社會罪刑擅斷而言的。確立這個原則，是 現代 刑事法律制度的一大進步，實行這個原則需要做到一是不溯及既往，二是不搞類推，三是對各種犯罪及其處罰必須明確、具體，四是防止法官濫用自由裁量權，五是司法解釋不能超越法律。罪刑法定原則，是立法原則，刑法修訂遵循了這個原則，同時也是執(zhí)法

40、原則。刑法取消類推，明確規(guī)定這個原則，是我國司法制度的重大改革，是我國社會主義民主與法制的重大進步，對內更有利于保護公民的合法權益，對外也更能體現我國保護人權的形象25。但是，到了許霆案件上，卻把不懂法律的老百姓弄懵了。有的懂法律的人，要么回避這些現代法治的基本原則，要么說，對這幾個原則要作“靈活理解”？什么是“靈活理解”？顯然就是講課的時候“罪刑法定”、“法無明文規(guī)定不為罪”，辦案的時候“罪刑人定”、“法無明文規(guī)定亦類推定罪”。整個許霆案件的審理過程有罪推定的傾向是十分明顯的。21世紀 經濟 報道的記者郭國松認為，重審一審是一場有罪推定的鬧劇。郭記者寫道：“歸納起來，我對法庭的失望表現在以下

41、幾個方面：一、檢察機關有罪推定，公訴人邏輯混亂。二、法官欠缺專業(yè)素養(yǎng)，時常充當第二公訴人。三、律師跑題，激憤有余，理性不足。四、被告人語無倫次，在法庭上倍感弱勢”26。如果我是法官，我也想給許霆定罪。因為，他從自動柜員機上提取的17萬多元錢原本不是他的，是機器故障才使他有了這個機會。而機器故障永遠難免，金融機構的資金安全在“許霆們”面前就沒有保障。如果我是立法人，我想把許霆這種行為確定為犯罪行為，給他規(guī)定一個新的罪名，規(guī)定相應的量刑幅度。但這需要啟動立法程序，需要一段時間。因此，就目前來說，社會對許霆案件能夠做的只能是依據“罪刑法定”、“疑罪從無”和“無罪推定”的原則宣告他無罪。因為，我們的社

42、會司法系統(tǒng)還做不到美國著名法學家龐德所說的“不據法司法”（justice without law）27。龐德認為，不據法司法“是一種根據主導的善的感覺的司法，它不受規(guī)則的限制”28。博登海默指出，“如果法官都是些能憑直覺或萬無一失的本能便始終在各個案件中發(fā)現正確的判決的圣賢，那么施行一種不據法司法的做法也許是可能的。但是在一個人們極易犯嚴重的判斷失誤的不完善的社會中，這卻是行不通的”29。博登海默在這里說的是法治比較健全的美國。美國的法官尚且達不到“圣賢”，他身在美國尚且不敢相信他們的法官始終能夠在各個案件中發(fā)現正確的判決。毋庸置疑，我們中國的法官更不可能是龐德所說的“圣賢”，其“自由心證”更

43、不可能萬無一失，完全正確。相反，許霆案件的審理完全是另一種“不據法”，既沒有依據法律的規(guī)定，又不符合我國刑法的基本原則。對該案背后種種利益壓力進行一番經濟學考察，不難發(fā)現，不判許霆一點罪，更難30。其一、“自由心證”。包括法官在內的許多人內心認為許霆有罪，就不再考慮法律是如何規(guī)定。其二，法學 教育 。許多學過法律的人具體到許霆案件時卻主張靈活運用，他們的觀點是：“許霆有罪是肯定的，問題只是量刑幅度?！逼淙y行尷尬。若判許霆無罪，今后該銀行業(yè)務收入和行長業(yè)績會受到影響。其四，國家賠償。若判許霆無罪，他會不會申請國家賠償？政府遭受損失，如何情愿？若國家依法對許霆進行了賠償，要不要在公檢法之間適當

44、地分配責任？其五，相同案例。許霆之前的“許霆們”怎么辦？之前的“許霆們”有的仍在服刑，有的刑滿釋放，若許霆改判無罪，他們也會要求重審，要求國家賠償，由此會產生一系列新訴訟。其六，法官本人。若判許霆無罪，法官本人的面子如何過得去？在現行的法院體系考核中他個人的表現會不會受到影響？國家賠償會不會叫他分攤損失？因此，筆者很早就預測，重審結果極大的可能是，換個量刑輕一點的罪名，或者在原罪名上引用刑法第63條，“雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”31。法院審理：專業(yè)問題，還是常識問題？法院審理，就找出案件的事實而言，是一門專門的技術

45、。但事實確認之后，就不存在疑難問題，或高難度的技術問題了。無論事實是否清楚，法官這時只要對號入座就可以了。所以，在英美法系國家中，參加陪審的陪審團的成員都是不懂法律的普通公民。他們在控辯雙方的辯論中了解案件，決定被告人是否有罪。他做出這種決定，取決于兩個因素。其一，控辯雙方的辯論使他們對案件，對事實有了了解。第二，主審法官引導他們，幫助他們找到這個事實對應于什么樣的法律規(guī)定。當他們決定嫌疑人是否有罪之后，法官才做下一步的工作。陪審團決定嫌疑人有罪，則法官根據法律的規(guī)定進行量刑。只要陪審團12名成員中有一位對罪證提出疑問，投了反對票，此時11個人贊成嫌疑人有罪就和沒有人贊成嫌疑人有罪的效果是一樣

46、的，即無罪釋放。相反，疑難案件多是由于事實不清楚，人們又想把它搞清楚。在現在我國的法律規(guī)定條件下，事實清楚或不清楚，對法官判決來說，都不再是疑難案件。如果法官能把疑難案件查清楚，他就不是法官了，他是超級偵探福爾摩斯了。許多人以庫克法官拒絕國王審理案件為由企圖論證許霆案件是專業(yè)問題，一般人聽不懂。尤其“懂法律的”總是煩惱給不懂法律的普通老百姓講不明白。其實，這樣引用 歷史 上的故事，實則是把庫克法官放到了大偵探福爾摩斯的位置，把國王放到了法官的位置32。因為真正對案件的審理的法官，尤其在英美法系國家中的陪審員們，并不懂法律，但他們卻要對刑事案件進行審理。根據英美法系的傳統(tǒng)，就是要讓懂法律的控辯雙方律師把各自的觀點講給不懂法律的陪審團成員，讓他們來決定被告人是否有罪！所以，作為法官，當案件的事實清楚之后，他的判決實質上就是在做一件常識性的，普通的工作，是按照下面的藥方開處方33：案件事實清楚，證據確實充分，依據法律認定被告人有罪的，作出有罪判決；事實清楚，法律規(guī)定為無罪，或法律沒有明確規(guī)定是否有罪，判決無罪。證據不足，事實不清楚，不能認定被告人有罪的，作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。顯然，許霆屬于第二種情況，事實是清楚的，但法律沒有明文規(guī)定！應當作出無罪判決！法官審理許霆案件的活動及判決都得按規(guī)則來，即按照現行的法律進行。其實，這也是法官最符合效率的方法。至于量刑