公司董事“注意義務(wù)”與“忠實(shí)義務(wù)”辨

1、公司董事“注意義務(wù)”與“忠實(shí)義務(wù)”辨近些年來，我國研究公司法的學(xué)者在論述董事義務(wù)時，幾乎都引進(jìn)了 “注意義務(wù)”（或稱善良管理人的注意義務(wù)、 善管義務(wù)）和“忠實(shí)義務(wù)”這兩個概念作 為論述的基礎(chǔ)。介紹外國法的相應(yīng)規(guī)定時，也是如此。其實(shí)，作一番深入的研究 后就會發(fā)現(xiàn)，我們在介紹大陸法和英美法的有關(guān)制度時，字面相同的概念，其內(nèi)涵并不真正的相同。對于英美法中對公司董事義務(wù)的規(guī)定，美國漢米爾頓的公司法概要一書 敘述得非常詳盡。該書指出：按照示范公司法修正本的規(guī)定，注意義務(wù)（Duty of Care）是指董事履行義務(wù)時必須“（1）懷有善意；（2）要像一個正常的謹(jǐn)慎 之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行義務(wù)

2、；（3）采用良好的方式，這是他 有理由相信符合公司利益的最佳方式?！贝送?，美國法在長期的判例中還形成了“業(yè)務(wù)判斷規(guī)則” （business judgment rule ）等等著名的原則。對于董事的 另一項(xiàng)重大義務(wù)-忠實(shí)義務(wù)（Duty of Loyalty ）的違反一般包括四類情形：“（1） 涉及到董事與公司之間的交易；（2）涉及到擁有一個或者多個共同董事的公司之 間的交易；（3）涉及到董事利用了本應(yīng)屬于公司的機(jī)會謀利；（4）涉及到董事與 公司進(jìn)行同業(yè)競爭。”其實(shí)，這四項(xiàng)又可以被合并為兩項(xiàng)：自我交易和與公司競爭。關(guān)于注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，美國有很多著名的判例。并且，近年來，也制 定了一些嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某晌?/p>

3、法規(guī)范。從大陸法系的代表、較少受英美法影響的德國股份法的第93條中，我們也可以找到關(guān)于“注意義務(wù)” （Sorgfaltspflicht ）的規(guī)定。主要有：（1）執(zhí) 行業(yè)務(wù)時盡通常及認(rèn)真的業(yè)務(wù)執(zhí)行人的注意；（2）保守秘密；（3）違反該法的規(guī) 定給公司造成損失的，負(fù)有賠償責(zé)任，但經(jīng)股東大會同意的可以免責(zé)。在本條一 共列舉了九種原則上禁止的行為，如違法向股東返還出資、分配公司財(cái)產(chǎn)、在公 司無支付能力時進(jìn)行支付，等等。該法沒有使用“忠實(shí)義務(wù)”的概念。不過第 87條規(guī)定了董事會成員薪酬的原則，第 88條規(guī)定了競業(yè)禁止，第89條規(guī)定了 對董事會成員給予貸款的禁止。從這種比較中可以看出，德國股份法中所規(guī)定的

4、“注意義務(wù)”的第一項(xiàng) 等于英美法上的注意義務(wù)，后面的內(nèi)容實(shí)際上都大致屬于英美法中的忠實(shí)義務(wù)。 所以，大陸法原來意義上的注意義務(wù)含義比較模糊，其外延缺乏統(tǒng)一的界定。比較廣義的注意義務(wù)其實(shí)包括英美法中的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)兩者在內(nèi)。這種情況至今在日本公司法理論中仍然保留著痕跡。 日本公司立法雖然早已引進(jìn)“忠實(shí)義 務(wù)”的概念和對董事義務(wù)的二分法， 但學(xué)術(shù)界大多數(shù)還是主張：“忠實(shí)義務(wù)只不 過是把謹(jǐn)慎義務(wù)詳細(xì)加以明確的東西。”言下之意：注意義務(wù)的應(yīng)有之意中自然而然地包括忠實(shí)義務(wù)。同時，在大陸法國家的傳統(tǒng)中，本來并沒有一個完整的“忠實(shí)義務(wù)”的概念， 而只有分散的規(guī)定。當(dāng)然，英美公司法中有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的幾點(diǎn)

5、具體內(nèi)容， 大 陸法國家的立法中一般也都有所表現(xiàn)。德國公司法理論始終沒有借入將“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”作為對董事 義務(wù)進(jìn)行分類的兩個基本范疇的思想，也較少見到德國學(xué)界對董事義務(wù)進(jìn)行分類 研究。因?yàn)榈聡鴮W(xué)者認(rèn)為，列舉董事的義務(wù)其實(shí)也就那么幾條（有些賠償義務(wù)其 實(shí)屬于責(zé)任的范疇，不是嚴(yán)格的義務(wù)），沒有必要再做過多的分門別類。不過， 在后起的大陸法系國家 -日本和韓國，情況就有所不同。日本公司立法，在戰(zhàn)后的特殊環(huán)境下，在立法和法律理論上都比較多地接受 了美國法的影響。不但在日本的成文法上出現(xiàn)了“善管注意義務(wù)”和”忠實(shí)義 務(wù)”的用詞。而且，更為關(guān)鍵的是，日本公司法理論界普遍已經(jīng)承認(rèn)將董事義務(wù) 劃分為

6、注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的必要。 當(dāng)然，日本學(xué)者對上述劃分的具體含義也有 一些爭議：有的認(rèn)為董事的注意義務(wù)是最基本的義務(wù)， 忠實(shí)義務(wù)只不過是注意義 務(wù)在股份公司中強(qiáng)化后的特別規(guī)定；也有學(xué)者認(rèn)為，這兩種義務(wù)是并列的關(guān)系， 董事的競業(yè)禁止義務(wù)、與公司交易和董事報(bào)酬的特殊規(guī)定，都屬于忠實(shí)義務(wù)之內(nèi)， 這樣，注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)就可以涵蓋董事的各種具體義務(wù)。后一種觀點(diǎn)被我國學(xué)者廣泛地介紹和沿用。我國臺灣以及近幾年來內(nèi)地理論界對于這種劃分法的引 入，其實(shí)都得利于日本法的中介作用。韓國的公司法律對董事義務(wù)做出明文規(guī)定的， 大致有善管義務(wù)、出席董事會 的義務(wù)、監(jiān)視義務(wù)、公司（）秘密的遵守義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)。其中善管義務(wù)大

7、致等 同于英美法上的一般注意義務(wù)和德國股份法第93條第1項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)。監(jiān)視義務(wù)屬于近幾年新出現(xiàn)的一種董事義務(wù)類型，本文不做討論。我們可以發(fā)現(xiàn)： 這種規(guī)定在層次上是有些混亂的。韓國從前的商法只在條文中對董事義務(wù)作了羅 列，沒有作出抽象的分類概括。1998年在修正案中新設(shè)了所謂“董事的忠實(shí)義 務(wù)”，其條文規(guī)定：“董事應(yīng)按照法令和章程的規(guī)定，為公司忠實(shí)履行其職務(wù)?！?學(xué)者們指出這明顯是受了英美法的影響， 也參照了日本法的有關(guān)規(guī)定。但是，韓 國商法中仍然沒有將原來列舉式的關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定濃縮成“忠實(shí)義務(wù)”和“注意義務(wù)”兩個系統(tǒng)。而且“忠實(shí)義務(wù)”的具體含義是界定不清的， 這一點(diǎn)下 文還要再做分析。由此

8、可以斷定：凡是將董事義務(wù)劃分為“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”的做法 都是借鑒英美法的結(jié)果。近幾年來，國內(nèi)學(xué)者介紹英美公司法的著述、 文章，在使用“忠實(shí)義務(wù)”一 詞時，所指意義還是基本符合英文中本來用法的。即：要求董事在經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時，其自身利益與公司的利益一旦存在沖突，董事則必須以公司的最佳利益為重， 不得將自身利益置于公司利益之上。 相應(yīng)地，我國學(xué)者也已經(jīng)開始將這個名詞用 來指稱本國公司法上對董事義務(wù)的某些規(guī)定。但是在日本和韓國，雖然學(xué)者對這一概念的闡述尚與英美法中的本來用法基本一致，但在立法中正式用上它們之 后，反而產(chǎn)生了歧義。韓國商法第382條之3規(guī)定：“董事應(yīng)依照法令和章程的規(guī)定，為公司忠

9、實(shí) 履行其職務(wù)?！睂W(xué)者認(rèn)為，這是將英美普通法中的信義義務(wù)(fiduciary duties) 作為成文法表現(xiàn)的。不過，fiduciary duties一概念在英美法中被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，韓國法中已對注意義務(wù)作了專門規(guī)定， 這里顯然 不會再作重復(fù)。在第7條和第8條中對于競業(yè)禁止和自己交易的禁止也分別作了 規(guī)定，英美法中忠實(shí)義務(wù)的很大一部分內(nèi)容已經(jīng)排除了。所以，這里的忠實(shí)義務(wù)也就只有一般性保底條款、應(yīng)付將來出現(xiàn)的新型的董事?lián)p害公司利益情形的作用 了。這和“忠實(shí)義務(wù)”的原意相差甚遠(yuǎn)。 對此，學(xué)者們也沒有給出使人信服的解 釋，而是認(rèn)為：該規(guī)定只不過是進(jìn)一步地說明注意義務(wù)，并非對董事

10、賦予了新的義務(wù)。那么，這一所謂修正規(guī)定在近期內(nèi)很難說有什么意義。日本商法的問題更加典型。其第254條之3規(guī)定了一般的忠實(shí)義務(wù)，而在第 264條、第265條和第269條中又規(guī)定了競業(yè)禁止義務(wù)、自己交易規(guī)則和董事的 報(bào)酬規(guī)則。這等于把英美法中違反忠實(shí)義務(wù)的情形幾乎都包括了進(jìn)去，而民法典第644條又規(guī)定有善管注意義務(wù)。因此，此處“忠實(shí)義務(wù)”幾乎沒有具體的所指，成了純粹虛化的一般性條款?？梢?，日、韓兩國法典上和理論上對于忠實(shí)義務(wù)的認(rèn)識并不是一致的。四一般來說，大陸法和英美法相比，在體系完備和概念清晰方面應(yīng)該更為所長。 但是，公司法中董事義務(wù)的規(guī)定卻是一個有趣的例外。大陸法國家自上個世紀(jì)以來，在公司立法

11、中就已經(jīng)存在了善管義務(wù)、競業(yè)禁止、自己交易禁止、董事報(bào)酬 原則等等對于董事(有的國家立法同時包括對監(jiān)事、經(jīng)理人)義務(wù)的規(guī)定。但是, 在其理論體系中，卻沒有出現(xiàn)對于董事義務(wù)的概括性總結(jié)， 以至于說起董事義務(wù) 的規(guī)定，始終是列舉以上具體的內(nèi)容。這一方面是由于商法本來是大陸法的弱項(xiàng)， 對這方面的研究集中的精力比較少； 另一方面，上文已經(jīng)提到，對于董事義務(wù)列 舉的項(xiàng)目本來也不算太多，即使用窮舉法，也可以輕易地羅列出來，沒有能夠促 使法學(xué)家們費(fèi)心去歸納總結(jié)。如果在當(dāng)時立法時，關(guān)于董事的義務(wù)規(guī)定了很多， 那么依大陸法系的傳統(tǒng)習(xí)慣，或許學(xué)者們還是會做一定的概括的。而英美法的情況與此不同。對于董事的義務(wù)在早期

12、法律中并沒有成文的規(guī) 定，只有一些著名的判例調(diào)整。這些判例是明確的、但同時也非常的凌亂和瑣碎。 為了使這些判例適應(yīng)千變?nèi)f化的公司運(yùn)行情況，學(xué)者們必須對它們進(jìn)行詳盡的區(qū) 分和歸類，這也是本不擅長抽象分類的英美法能夠在公司董事義務(wù)這個問題上進(jìn) 行深入的理論探討和抽象分析的原因所在。而學(xué)者公認(rèn)，為了商事交易的快捷和 安全，即使是在以判例法著稱的英美法國家， 對于商法也一般是要制定成文法律 規(guī)范。二十世紀(jì)以后，關(guān)于此問題的制定法層出不窮，而所有制定法都是依據(jù)法 學(xué)家們對董事義務(wù)的幾大歸類來擬定的。這就使得將董事義務(wù)分為注意義務(wù)和忠 實(shí)義務(wù)、以及將它們統(tǒng)稱做信義義務(wù)(fiduciary duties )

13、的理論能夠反映到立 法之中，并且廣為傳播。更為有意義的是，這種分類方式是一種開放的體系。因 為從理論上分析，董事須對公司所負(fù)義務(wù)，無非是從積極的方面講要為公司的利 益而行為，從消極的方面講不能從事有害于公司的行為。 前者主要是注意義務(wù)所 規(guī)范，而從后者之中導(dǎo)引出董事對公司的忠實(shí)義務(wù)。將來，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，又會產(chǎn)生一些新的義務(wù)需要董事去遵守， 但是，這些尚未產(chǎn)生的義務(wù)也是 可以被預(yù)期包括在注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)之中的。無論從理論研究還是實(shí)證分析的角度來看，顯然英美法對董事義務(wù)的分析和 概括都是比較科學(xué)的。二戰(zhàn)之后，英美公司法制度伴隨著美國的經(jīng)濟(jì)成功和適宜 的國際環(huán)境在世界上取得較高的地位，

14、很多理論也隨之為大陸法國家所借鑒。 其 中，董事義務(wù)的分類和有關(guān)理論正好填補(bǔ)了傳統(tǒng)大陸法在這方面的空缺，因此， 很快為日、韓等大陸法國家接受，并反映在本國的立法實(shí)踐當(dāng)中。 即使沒有在立 法上加以仿效的國家，也為了理論的體系化和研究的方便， 在學(xué)術(shù)研究中普遍采 用了將董事義務(wù)加以分類的方法，而分類的基本依據(jù)和類型都不能脫出英美法上 所概括的兩大類型。所以，這一分類系統(tǒng)能在世界上 -尤其是法律理論界中 - 居于通說的地位，并不是偶然的。五中國現(xiàn)行公司法對董事所負(fù)義務(wù)有比較具體的規(guī)定。 其中第123條實(shí)際 上是將注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)結(jié)合在一起而規(guī)定的一個一般性條款，但是本條由于過于概括，在實(shí)踐中顯然作

15、用不大。第61條體現(xiàn)了忠實(shí)義務(wù)中的競業(yè)禁止內(nèi)容， 第59條、第60條和第62條還規(guī)定了不得濫用公司財(cái)產(chǎn)和保守公司秘密的忠實(shí) 義務(wù)，第61條第2款規(guī)定了對自我交易的限制?？梢姡袊⒎▽Χ滤?fù)義 務(wù)的規(guī)定還是比較全面的。不過，和上文所引用的域外立法相比， 還存在著很多 問題。下面，筆者選擇其中最突出的幾個進(jìn)行分析， 并且提出一些粗淺的修改建 議：1、對注意義務(wù)（善管義務(wù)）的規(guī)定很不明確如果說英美法上的注意義務(wù)距離我國的公司經(jīng)營和司法審判水平甚遠(yuǎn)，不可比較的話，大陸法系的德、日、韓諸國都在公司立法中有明確的善管義務(wù)的條款， 從積極的角度上為董事設(shè)定義務(wù)，可供我國參照。而我國公司法第59條的第1款

16、顯然語焉不詳，沒有指出董事應(yīng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來為公司的利益履行善良 管理人的基本注意義務(wù)，況且該條把注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)規(guī)定在一起， 顯然有些 不倫不類。這樣就造成在董事責(zé)任上，現(xiàn)行法律側(cè)重于對作為行為的規(guī)制，對懈怠等不作為行為的責(zé)任卻付之闕如。 另外，我國也沒有在公司法中仿效日、 韓引入一般性的忠實(shí)義務(wù)條款，又沒有如德國法那樣使用自己的概念體系將很多 英美法上的忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容作為注意義務(wù)加以規(guī)定。結(jié)果，我國董事義務(wù)的立法就是在大陸法國家的相應(yīng)規(guī)定中也屬于最不系統(tǒng)、最缺乏抽象概括之列。鑒于此，建議在我國公司法中增加一般性的注意義務(wù)的規(guī)定，要求董事 在管理公司事物時必須從公司的利益出發(fā)，盡到一個善良

17、的管理者的職責(zé)。在注 意義務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)上，大陸法系國家在傳統(tǒng)上一直沒有很好地解決，這就使得注 意義務(wù)流與形式，難以判斷是否違反之。其實(shí)，在此點(diǎn)上，英美法中的經(jīng)營判斷 規(guī)則完全可以引入，只不過在措辭上要考慮大陸法系的傳統(tǒng)行文習(xí)慣。比如可以規(guī)定：如果作出經(jīng)營判斷的董事與該項(xiàng)交易無利害關(guān)系、或有正當(dāng)理由相信其所 掌握的有關(guān)經(jīng)營判斷的信息在當(dāng)時情況下是妥當(dāng)?shù)?、或有理由認(rèn)為他的經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益，就認(rèn)為他盡到了注意義務(wù)。2、對忠實(shí)義務(wù)的幾項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定的不夠全面對于競業(yè)禁止義務(wù)，我國公司法在第 61條界定為“自營或者為他人經(jīng) 營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。”什么是“損害本公

18、司利益的活動”，內(nèi)容非常多，幾乎可以涵蓋所有違反忠實(shí)義務(wù)的情形， 像 在該條前后的第59、60、62各條中規(guī)定的行為，都屬于損害本公司利益，這里 的條文顯然重復(fù)。不如直接借鑒英美法上的規(guī)定，把“不得和公司利益沖突”這 項(xiàng)忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容補(bǔ)全，即除了狹義的競業(yè)禁止之外，還不得篡奪公司的機(jī) 會。至于公司機(jī)會的認(rèn)定，應(yīng)同時考慮是否系董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得、 是否是有義務(wù)向公司披露的以及是否與公司經(jīng)營活動有密切相關(guān)等問題。對于從事上述活動的，可以保留公司法第 61條中的規(guī)定：“所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司 所有”，即公司可對篡奪公司機(jī)會的董事所取得的收入行使歸入權(quán)。對于上文敘述的英美法中董事違反忠實(shí)義務(wù)

19、的四種主要情形，我國公司法對其中兩種有所規(guī)制，即自我交易和濫用公司財(cái)產(chǎn)。剩下的兩種當(dāng)中，動機(jī)不純的 公司行為，如回購股份等，筆者認(rèn)為可以不在董事義務(wù)中做特殊規(guī)定，而將此類行為在公司法總則部分加以禁止。 但對董事等經(jīng)營者的報(bào)酬問題，卻應(yīng)該在立法 上有所表示。由于我國股份公司仍然實(shí)行股東大會中心主義， 董事的報(bào)酬由股東 大會來決定，所以尚不至于嚴(yán)重危害公司利益。 但是，董事會可以決定經(jīng)理等雇 員的報(bào)酬，而且也可以和公司簽定協(xié)議，規(guī)定若離職或辭職時可以獲得優(yōu)厚的酬 金，或者規(guī)定董事的股份期權(quán)，在這方面就有可能侵犯公司的利益。鑒于此，可 以在立法中明文規(guī)定：董事與公司簽定類似契約，須經(jīng)股東大會的批準(zhǔn)。

20、并且為 了嚴(yán)格限制董事通過給自己確定薪金損害公司利益， 可以加強(qiáng)股東大會對董事酬 金的決定權(quán)，規(guī)定董事會不得擅自提高股東大會決議中對某位董事報(bào)酬的決定。至于說是否在立法中再就忠實(shí)義務(wù)規(guī)定一個一般性條款，筆者卻以為沒有必要。上文多次論述，英美法對忠實(shí)義務(wù)從一開始在界定上就是很成體系的，而大陸法一向習(xí)慣于在立法中列舉具體的義務(wù)內(nèi)容，由于內(nèi)容并不是很多，也并不顯得累贅。我國公司立法上能像英美法那樣建立完整的忠實(shí)義務(wù)體系當(dāng)然很好，但現(xiàn)在的法律框架下似乎不可能將屬于忠實(shí)義務(wù)的分條規(guī)定集中到一個條款中，然后再加上一款“忠實(shí)義務(wù)”的總括規(guī)定。 而且，上文也提到過日、韓立法中加入 一般性忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定并沒有起

21、到什么效果， 相反和原來的具體條文發(fā)生了難以 協(xié)調(diào)的問題。所以，保留大陸法國家原有的做法，分別在不同條文規(guī)定忠實(shí)義務(wù) 的幾項(xiàng)重要內(nèi)容，也是可以的。不過，如果這樣處理，就一定要像上文所論述的， 把當(dāng)今世界范圍內(nèi)對董事忠實(shí)義務(wù)的幾項(xiàng)典型內(nèi)容都規(guī)定到其中。3、對忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定缺少除外條款近幾十年來，隨著公司規(guī)模的增大和董事會中心模式的進(jìn)一步確定。 英美國 家立法對于違反董事忠實(shí)義務(wù)的幾種行為的立場已從傳統(tǒng)的絕對禁止原則有所 松動。如果董事在作出上文所述的幾種行為時實(shí)際上能給公司帶來利益，則可以仿照違反注意義務(wù)的情況，由股東會加以追認(rèn)。此即所謂以程序公正代替實(shí)際公 正的改革。此點(diǎn)在美國1989年由律師協(xié)會修正的示范公司法中體現(xiàn)得非常 明顯。特拉華州的公司法還規(guī)定，董事會或股東大會所批準(zhǔn)的交易，只要在當(dāng)時 看來是公平的即可。此外，對于一些特殊的公司，美國法律也有一些特別的規(guī)制。 比如說投資公司就適用1940年頒布，現(xiàn)在仍然適用的投資公司法，其中對于 董事的忠實(shí)義務(wù)以及違反該義務(wù)之后的股東代表訴訟，就有特別的規(guī)定。相應(yīng)地，大陸法系國家也有類似的規(guī)定。德國股份法第88條和第89條規(guī)定違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為和向董事發(fā)放公司貸款的行為可以獲得監(jiān)事會的 同意而免責(zé)。但是，在上文列舉的該法第 93條規(guī)定的違反董事