如何實現(xiàn)抵押關系內(nèi)在平衡的制度設計

1、實現(xiàn)抵押關系內(nèi)在平衡之制度設計彭誠信 祝 杰上傳時間:2004-4-6摘 要：主合同的變更會對抵押權產(chǎn)生影響。我國擔保法對此未做出規(guī)定屬于立法漏洞?？紤]到保證與抵押合同的同一性，未來的物權法或民法典物權編應規(guī)定，主合同的變更對抵押權的影響準用保證的規(guī)定。擔保關系的存在并不表明擔保權人對其債權不負任何義務。擔保債權人的義務的存在具有必然性與合理性。關鍵詞：抵押權、抵押合同、保證、擔保債權人的義務 任何良好法律制度的構建都必須尋求其內(nèi)部權利義務關系的平衡。傳統(tǒng)民法理論著重于對抵押權效能的分析，即對抵押權人（債權人）利益的保護1，對抵押人的利益則重視不足。厚抵押權人而薄抵押人2的抵押權制度在這方面并

2、非一個完善的制度設計，它在缺乏對抵押人保護的同時也損害了擔保制度的發(fā)展。抵押權制度應通過兼顧抵押人的利益保護而使其內(nèi)在法律關系得到完善。賦予抵押人在主合同變更時以抗辯權，以及對擔保債權人課以一定的法律義務是實現(xiàn)抵押關系內(nèi)在平衡的最佳途徑。一、主合同變更對抵押權的影響3主合同變更對擔保效力的影響在保證制度中已有所反映。擔保法第24條規(guī)定：“債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！痹撝骱贤兏绊懕ＷC責任的規(guī)定對債權人而言太過苛刻，使得保證難以適應實踐的需要并限制了保證制度應有功能的發(fā)揮。擔保法解釋第2

3、8條、第29條、第30條對主合同的債權轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)讓和內(nèi)容的變更對保證的影響做了具體修正。特別是第30條的規(guī)定保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容做了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任提出了主合同內(nèi)容變更影響保證責任的具體原則，這使得擔保法對主合同變更影響保證責任的調(diào)整更具全面性和靈活性。不過，我國擔保法沒有對依主合同所設定的抵押是否受其變更影響做出規(guī)定，而審判實踐已提出這一問題。4由此涌現(xiàn)出的問題是，債權人與債務人協(xié)商變更主合同，是否要經(jīng)抵押人同意？未經(jīng)其同意，

4、其責任是否可以免除？主合同的變更會對抵押權產(chǎn)生影響。第一，從抵押權的性質(zhì)上看，抵押權既具有特定性又具有從屬性。抵押權所擔保債權的數(shù)額既關系著抵押物上負擔的責任和債權人優(yōu)先受償?shù)姆秶?，也關系著第三人的利益，所以抵押權只能擔保特定的債權；5抵押權為一種擔保物權，以擔保債權實現(xiàn)為目的，因而與其所擔保的債權形成主從關系。抵押權與主債權具有存在上的從屬性、處分上的從屬性、消滅上的從屬性。6抵押權隨主合同的變更而變化，乃是抵押權性質(zhì)上的應有之意。第二，主合同的變更可分為合同主體的變更、合同性質(zhì)的變更和合同內(nèi)容的變更。7合同主體的變更，即新的債權人或債務人取代原債權人或債務人履行合同。合同性質(zhì)的變更，如買賣

5、合同變更為租賃合同，實際上等于合同當事人協(xié)商解除了原合同關系，重新建立了另一種合同關系。合同內(nèi)容的變更指的是在合同履行期限、價款、履約方式等方面的更改。合同的變更顯然都會動搖和改變原合同關系的基礎和特征，使原債權債務關系發(fā)生重大的質(zhì)變，同時也會毫無疑問地改變擔保合同賴以存在的基礎，極大地影響和改變了擔保人的義務和責任。因此，主合同變更會改變抵押人的預期、影響抵押權的實現(xiàn)。由于擔保法沒有對此做出規(guī)定，亦未賦予抵押人以抗辯權，對抵押人而言有失公平。問題在于擔保法應就主合同變更對抵押權的影響如何做出具體規(guī)定。雖然保證與抵押權性質(zhì)不同，但保證合同與抵押合同都具有擔保性與從屬性。因此，主合同的變更亦會影

6、響抵押合同的效力。從抵押合同作為抵押權實現(xiàn)的前提條件看，主合同的變更會影響抵押權的效力。由此觀之，關于主合同變更對抵押權的影響可以準用保證的規(guī)定。1保證與抵押權的關系。保證與抵押雖同為實現(xiàn)債權的擔保方式，兩者在性質(zhì)與機能上卻存在著巨大差異。保證屬于人的擔保，在保證關系中體現(xiàn)的是債權性，債權人僅對保證人有請求權。抵押屬于物的擔保，在抵押關系中體現(xiàn)的是物權性，債權人對抵押物享有支配權。由于債權人對保證人的一般財產(chǎn)無支配力，保證實現(xiàn)其擔保功能依賴的是擔保人的個人信用，因此具有強烈的對人性。抵押權功能的實現(xiàn)更多的在于對世性。抵押權的效力一方面體現(xiàn)在對抵押物的支配力，使債權人在與抵押人的關系中不受抵押人

7、償債能力的影響；另一方面形成了排他力，使債權人在與第三人的關系中，由于抵押權的公示性，其對抵押物的權利可以對抗任何人。至于抵押權實現(xiàn)的條件性以及與主合同的具體關系則由抵押合同予以明確。認清保證與抵押權的區(qū)別，是通過保證論證主合同變更影響抵押權的前提條件。2保證合同與抵押合同具有同一性。首先，在合同的內(nèi)容上兩者具有同一性。保證合同與抵押合同一般都包括被擔保主債權的種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限，擔保的范圍等。在內(nèi)容上，兩者規(guī)定的都是擔保的具體內(nèi)容，關注的都是擔保實現(xiàn)的條件，調(diào)整的主要都是擔保與主合同的關系。其次，在合同的性質(zhì)上兩者具有同一性。保證合同是債權合同，抵押合同我們認為是物權合同，但在

8、特定情形下有時也具有債權合同的屬性。8保證合同與抵押合同都是債權人與擔保人之間為擔保債權的約定，其效力不具有對抗性和對物的絕對支配性。因登記而形成的抵押權基于公示手段，才具有了物權性。再次，兩者在與主合同的關系上具有同一性。保證合同和抵押合同都屬于主合同的從合同，依主合同的變更而變更、消滅而消滅。由于保證合同和抵押合同在法律屬性上都是從合同，在性質(zhì)上又具有同一性，二者都隱含著對主合同充分、完全履行的預期。所以，主合同變更對兩者擔保責任的影響都是同質(zhì)的，兩者的法律適用應該是相同的。3抵押合同與抵押權的關系。（1）抵押合同不僅是抵押權產(chǎn)生的基礎，而且還是抵押權實現(xiàn)的前提條件。一方面，不動產(chǎn)抵押權的

9、形成來源于不動產(chǎn)抵押登記9，而不是抵押合同自身。但這并不是說不動產(chǎn)抵押合同與抵押權互不相干。抵押合同既具物權性，特定情形下又具債權性，其物權性是登記行為的意思淵源。抵押權的產(chǎn)生如果沒有當事人合意，那么它就成了空中樓閣。抵押權的產(chǎn)生作為物權變動的一種表現(xiàn)，其動力來源于債權的有效實現(xiàn)需要借助于擔保這樣一個法律事實，而抵押合同正是該法律事實的表現(xiàn)手段。一個有效成立的抵押合同是產(chǎn)生抵押權的基礎與必要條件；另一方面，抵押合同對被擔保的主債權的種類、數(shù)額，抵押權的范圍，債務人履行債務的期限和當事人約定的其他特別事項都做出了規(guī)定，這為單純抵押權的效能所不能涵蓋。抵押合同的這些規(guī)定不僅限定了抵押權行使的條件，

10、而且將主合同與抵押權聯(lián)系起來，規(guī)定著主合同與抵押權在效力上的依附關系。（2）即使雙方當事人依據(jù)抵押合同進行了抵押登記，該合同依舊繼續(xù)存在并具有法律效力。當事人簽訂抵押合同并依其進行抵押登記，進而形成抵押物權關系。不過，它并不能取代抵押合同的存在。抵押合同與抵押權在效力與功能上具有不同的作用空間，因而有著互補關系。抵押合同自成立起就產(chǎn)生法律拘束力。10抵押權之所以要進行登記，是因為作為一種對世性的權利，需要一定的公示手段。抵押權是抵押合同的履行結(jié)果。在調(diào)整抵押權與主合同的關系上，仍要依據(jù)抵押合同的具體約定。可以說，抵押合同作為抵押權存在的法律上的原因與抵押權共存亡。在實踐中，我們不能因為抵押權的

11、登記而否定抵押合同的效力。立法建議：11抵押合同是一種從合同，抵押權是一種從權利。由于抵押合同對主合同具有較強的依附性，抵押人承擔抵押責任正是基于對主合同的合理預期和正當信賴。主合同的變更會對這種預期和信賴造成不當影響，從而也會影響到抵押人特定抵押責任的承擔。擔保法應賦予抵押人以抗辯權，在一定條件下免除其抵押責任。現(xiàn)行擔保法沒有對此做出規(guī)定，是立法上的漏洞?？紤]到抵押合同與保證的同一性，主合同的變更對抵押權的影響，應準用保證的規(guī)定。在統(tǒng)一的民法典即將取代單行民事立法的背景下，雖然同為擔保債權的實現(xiàn)方式，由于保證與抵押、質(zhì)押等性質(zhì)上的差異，其仍無法擺脫分別規(guī)定的命運。保證具有較強的債權性，應規(guī)定

12、于債權編中。12鑒于現(xiàn)行法的穩(wěn)定性和主合同變更對擔保效力的影響已經(jīng)在保證中做了完善的規(guī)定，為了避免立法資源的浪費，關于主合同的變更對抵押權的影響，采準用保證的規(guī)定為宜。二、擔保債權人的義務131概述（1）擔保債權人的義務的概念。擔保債權人的義務亦可稱為主債權人的義務或擔保權人的義務，它是指當擔保人為債務人之外的第三人時，債權人對債務人侵害債權的行為14負有積極行為和監(jiān)督的義務。債權人對此義務的違反，在影響擔保責任的范圍內(nèi)，將免除擔保人的擔保責任。也就是說，債權人不得因為其債權由于附有擔保，而對債務人所為影響其償債能力的行為無動于衷。當債權人明知或應知債務人采取轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、不按借款合同的規(guī)定違規(guī)使

13、用借貸資金等不正當行為而喪失履約能力時，不采取制止措施而坐等擔保權的實現(xiàn)，擔保人在該債務范圍內(nèi)可以免除擔保義務。（2）擔保債權人的義務的性質(zhì)。擔保債權人的義務，應是一種不真正義務。不真正義務，或稱間接義務，其主要特征在于權利人通常不得請求履行，違反它也不會發(fā)生損害賠償責任，僅使負該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。15在債之關系中，債權人和債務人構成了有著共同目的而應相互協(xié)助的一種協(xié)同體。16基于這種協(xié)同體，債權人依誠信原則負有協(xié)助義務、附隨義務、減損義務等。擔保債權人的義務體現(xiàn)為債權人行使擔保權時應遵循誠信原則。債權人對此義務的違反并未給他人造成損害，權利人也不得請求履行，其結(jié)果也僅僅是

14、其擔保利益的喪失。（3）擔保債權人的義務的特征。第一，擔保債權人的義務為合同義務。它存在于債權人與擔保人的擔保關系中。擔保關系既是一種物權關系，在特定情形下又是一種債權關系。它是僅發(fā)生于雙方當事人之間的義務，是擔保中債權關系的體現(xiàn)。因此，擔保債權人的義務為合同義務。第二，擔保債權人的義務為法定義務。由于債務人的行為超出了主合同約定的范圍，從而超出了擔保關系的信賴與預期，當事人無法在擔保合同中約定。債權人的這種義務貫穿于擔保權行使的全過程，體現(xiàn)著誠信原則的要求，當然地應適用于擔保關系，而不問雙方有無約定。第三，擔保債權人的義務不具有可訴性。擔保人不得因債權人違反此義務而獨立為訴訟上的請求。擔保人

15、僅有在債權人要求實現(xiàn)抵押權時才得為主張，要求債權人承擔因其義務違反所遭受的損失。2存在依據(jù)（1）擔保債權人負有義務，是誠實信用原則的具體化或規(guī)則化。誠信原則是指民事主體在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。同時誠信原則要求維持當事人之間利益以及當事人利益與社會利益的平衡。17它要求行為人的權利享有與義務履行都必須心存善意，誠實無欺。行為人不得損人利己，也不得損人而不利己。債權人對債務人侵害債權的行為無動于衷而坐等抵押權的實現(xiàn)，是其存有不良心理實現(xiàn)債權的反映。法律不允許違法者從其違法行為中獲得利益。同時，雖然債務人在最終意義上沒有損害債權人

16、的債權，但是，抵押權的實行對抵押人而言是一種不利益，對社會而言，由于抵押費用的存在，無形中浪費了巨大的社會成本。權利的維護本身就是權利應有之意。中華人民共和國民法通則第四條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！睋７ǖ谌龡l也規(guī)定：“擔?；顒討斪裱降?、自愿、公平、誠實信用的原則?！睋鶛嗳素撚辛x務就是法律規(guī)定的誠信原則的具體要求。擔保債權人對債務轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，違規(guī)使用借貸資金等使債務人喪失償債能力的行為不采取補救措施，而坐等擔保權的實現(xiàn)，儼然是一種違背誠實信用原則的行為。但原則本身不預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果

17、。18僅以原則作為依據(jù)，難以實現(xiàn)案件的具體量化和義務與責任的具體歸結(jié)。我們應當將擔保債權人的義務予以規(guī)則化，使其更具可操作性與實踐性。 （2）對擔保債權人課以義務，實質(zhì)上是一種不利益或風險的法律分配，即將債務人侵害債權的風險不同程度地分配給債權人。擔保義務是一種從義務，是在主義務人不履行或不能履行其義務時所承擔的義務。擔保義務的存在依賴于主合同所規(guī)定的條件，主合同的變更會影響擔保人的擔保責任。當債務人超出主合同的規(guī)定或為合同外的行為侵害債權時，便超出了擔保人的信賴與期望，這對擔保人而言是一種預期外的風險。之所以讓主債權人承擔這種風險，是因為它首先是主合同范圍內(nèi)的風險，它所直接引起的是主債權人與

18、主債務人之間權利義務關系的變化。再者，債權人的這種義務也是對其權利維護的義務，而且其享有債權也構成了請求權的基礎。同時，擔保人與債務人沒有直接的合同關系，缺乏權利維護的基礎。3實證法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗。是社會的客觀需求，法律制度才應然而生。對擔保債權人課以義務，不僅具有邏輯上的可證成性，在經(jīng)驗上亦有其存在的必要性。我們以生活中所發(fā)生的擔保債權人必須負有義務的實際需要出發(fā)，來證明擔保債權人的義務存在的客觀性。（1）擔保法解釋第二十四條規(guī)定：“一般保證的保證人，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行的財產(chǎn)的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提

19、供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任?！边@是擔保法對債權人課以義務的一個法律上的例證。在主合同中債權人放棄或怠于行使權利，從擔保合同關系的角度來看，就是債權人對擔保人應負的積極行使權利的義務的違反。這種義務的后果就是保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任，其屬于一種不真正義務。（2）當債務人采取轉(zhuǎn)移或隱蔽財產(chǎn)的方式，致使其喪失償債能力。進一步而言，當擔保人代為履行債務而成為債權人時，其債權亦因此種行為而不能實現(xiàn)；當債務人不按主合同的規(guī)定使用其借貸資金，導致其喪失償債能力。債權人明知此行為而不予以制止時，這些行為的存在和后果，雖然在直接意義上并沒有對債權人的

20、權利造成影響，但是這種權利的不受損含有權利享有的非善意因素。無論從法的衡平意義上還是從法的經(jīng)濟意義上，放任或忽視此行為都會帶來負面的效應。而現(xiàn)行法中的權利義務體系卻無法有效地解決此問題，對債權人課以一定的法律義務更顯得水到渠成。4反證（1）擔保責任不能涵蓋侵害債權的風險。這是對擔保債權人課以義務的前提。擔保責任與債務人侵害債權的風險是兩個不同的范疇。擔保責任是指當債務人不能履行或不履行其債務時，由擔保人代為履行。其擔保的是一種債務最終不履行的風險。這種風險的發(fā)生具有合法性和可預知性。它是合同規(guī)定的構成擔保責任的條件。而債務人侵害債權的風險指的是債務人不恰當履行義務的風險或債務人采取致使其一般性

21、擔保能力喪失的行為而使債權在一般情形下不能實現(xiàn)的風險。這種風險的發(fā)生具有非法性。這種侵害債權的行為超出了合同約定的范圍，具有不可預知性。所以，擔保人所擔保的責任與債務人侵害債權的風險判然有別。（2）債務人侵害債權的行為不屬于主合同的變更，因而不能將擔保債權人承擔的義務劃歸為主合同變更對擔保責任產(chǎn)生影響的范疇。合同變更是指雙方當事人協(xié)商一致對合同內(nèi)容所做出的變動。債務人侵害債權的行為不同于合同變更。其一，侵害債權行為是債務人的單方行為，并非約定行為。而且，由于這種行為的非法性，它已經(jīng)大大超出了合同的范圍。其二，侵害債權的行為并未導致合同內(nèi)容的變動。它最直接的后果是使債務人的履約能力受到影響，并因

22、此而增加了履約不能的風險。雖然債務人侵害債權的行為和主合同的變更都會影響擔保人的擔保責任，但兩者的實現(xiàn)條件和評判標準有質(zhì)的區(qū)別，不能相提并論。（3）債務人與擔保人的關系密切不能成為否定債權人義務的依據(jù)。首先，擔保責任不能涵蓋債務人侵害債權的風險。因為擔保責任是一種合法條件下的責任，而債務人侵害債務的行為而導致的擔保責任是一種非法行為。讓擔保人承擔非法行為的后果超出了擔保責任的范疇。其次，在債權人、債務人和擔保人之間的非法律關系是多樣的。一種情況是債務人與擔保人關系密切，從而擔保人為債務人的利益而為債權人提供擔保；另一種情況是三者純粹是經(jīng)濟利益關系，債務人為了取得擔保人的擔保而給予一定的經(jīng)濟利益

23、，它是一種有償擔保。此情況下，很難說誰的關系更密切。還有可能就是債權人、債務人和擔保人三者之間關系都比較密切。由于上述情形都客觀存在，雖然前者具有普遍性，但考慮到法律調(diào)整的一般性，以及擔保債權人承擔義務的合理性，不能因為債務人一般與擔保人的關系密切，就否認擔保債權人的義務。（4）對擔保債權人課以義務，在債權人與擔保人之間，實現(xiàn)了權利與義務的平衡，彌補了擔保權效能上的不足。從法理學意義上看，權利和義務是相對的，沒有絕對的權利，也沒有絕對的義務。對擔保債權人課以義務，是禁止權利濫用原則在擔保法律關系領域內(nèi)的實踐。若缺少對債權人義務的規(guī)定，將會使債權人從債務人的非法行為中獲得不當利益，從而引發(fā)法律上

24、的道德危險。這與法治之理想相違背。從法經(jīng)濟學意義上看，維護并促進經(jīng)濟的發(fā)展是市場經(jīng)濟條件下法律所擔負的重大使命。對擔保債權人課以義務，賦予擔保人以法律上的抗辯權，保障了擔保人的利益，使擔保行為也更具可預期性；在擔保人與債權人之間也實現(xiàn)了權利義務關系的平衡，從而確保了擔保關系的合理性并促進了擔保行為的活躍。若缺少對債權人義務的規(guī)定，擔保關系的正當性將難以證成，擔保法不僅難以起到維護擔保關系的功能，更不會起到促進擔保經(jīng)濟發(fā)展的作用。5保債權人的義務的司法實踐擔保人主張擔保責任的減輕或免除必須符合以下條件：第一，擔保人為債務人之外的第三人。當擔保人為債務人時，債權人不負有此義務，因為債務人違反義務或

25、不當行為的后果只能由自己承擔。第二，債務人的行為影響到擔保責任。債務人以作為或不作為的方式侵害債權，從而影響到其自身的償債能力，進而增加了抵押權的實際負擔。這是對擔保債權人課以義務的實質(zhì)要件。比如，債務人欠債50萬，他有價值60萬的一般財產(chǎn)并無其他債權人，這些財產(chǎn)作為一般擔保足以償債。但由于債務人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，僅剩10萬。若債權人對此財產(chǎn)流失負有義務，對抵押權實際增加的40萬元的負擔，擔保人可以免除擔保責任。第三，債權人主觀上具有故意或重大過失。由于附擔保債權的特殊性，只有當債權人明知會危害債權或?qū)@種信息的不知具有重大過失時，才可在此范圍內(nèi)免除擔保人的責任。第四，擔保人為主張的無瑕疵。若擔保人對

26、債務人的行為有過錯或者相互串通，即使債權人明知，亦不得免除擔保人的擔保責任。第五，擔保責任的免除并非對債權的所有擔保都為免除，而是有一定的范圍。擔保人僅可以在因債務人行為增加的擔保責任那一部分主張免除。也就是說，“本來我擔保的債權應當減少而由于你的原因沒有減少，那對這一部分我不承擔擔保責任?！?擔保債權人的義務在現(xiàn)行法律體系中的地位 擔保債權人的義務在性質(zhì)上為不真正義務，它僅是債權人與擔保人之間對行使擔保權的一種限制，所以是一種合同義務。對擔保債權人課以義務，并未侵害到抵押權的物權性。首先，從抵押權的物權性來看，是公示手段使得抵押權獲致對抗力與支配力。抵押權同時具有從屬性，其實現(xiàn)受到主合同與抵

27、押合同的雙重制約。其次，抵押權利的行使亦必須符合誠信原則的要求。誠信原則作為君臨一切法域的帝王條款，不僅適用于債權關系，亦適用于物權關系。19對擔保債權人課以義務，是對權利行使合法性與正當性的必然要求。再次，抵押權的存在并沒有否定抵押合同的效力。抵押權僅是抵押合同的履行結(jié)果，而抵押合同仍是抵押權的實現(xiàn)條件。擔保債權人的義務的存在形式應該是，對第三人而言，擔保人不得因債權人違反此義務而為主張。抵押權盡管是一種物權，但對雙方當事人而言，抵押合同具有決定抵押權的效力，抵押權的實現(xiàn)必須符合抵押合同的規(guī)定。所以，抵押權的物權性也具有其效力和功能上的限制。擔保債權人的義務是一種在債權關系中存在而保證物權正

28、當行使的特殊義務。7立法建議對擔保債權人課以一定的法律義務在理論上可以實現(xiàn)擔保法律關系的平衡，在實踐中也是解決債權人違背誠信原則所致問題的關鍵所在。擔保債權人的義務既非擔保責任的當然范疇，亦不屬于主合同的變更，建議我國民法（草案）或物權法（草案）對此作出如下規(guī)定：“當擔保人為債務人之外的第三人時，債權人明知或應知債務人的行為明顯會影響債務人的償債能力而不采取補救措施，或債權人有重大過失未盡到監(jiān)管義務，導致債務人履行不能時，在該行為影響的債務不能履行的范圍內(nèi)，擔保人免除擔保責任?！弊⑨專?參見擔保法第46條、第47條、第48條、第49條、第50條、第51條、第53條。2有學者認為，抵押合同是一種

29、單務合同，抵押權人只享有權利，其取得抵押權無須支付任何代價，因此抵押權人是抵押合同中純受利益一方。參見郭明瑞、楊立新：擔保法新論，吉林人民出版社1996年版，第103頁。3主合同的變更對抵押權的影響是在兩層意義上而言的。第一層意義是指主合同的變更對抵押權作為物權性權利的影響；第二層意義是指主合同的變更對抵押權實現(xiàn)的影響，也就是對抵押合同的影響。但是，主合同的變更對這兩層意義的影響不能絕對分開，二者往往互相聯(lián)系。主合同的變更并非直接影響抵押權，而是基于抵押合同與抵押權的聯(lián)系，進而及于抵押權。4王韶華：主合同變更對擔保責任的影響，法學研究1999年第2期，第145頁。5王利明：中國民法案例與學理研

30、究（物權編），法律出版社1998年版，第176頁。6王利明：中國民法案例與學理研究（物權編），法律出版社1998年版，第174頁。7主合同的變更可以分為廣義的合同變更和狹義的合同變更。參見崔建遠主編：新合同法原理與案例評析，吉林大學出版社1999年版，第370頁。本文采廣義的合同變更。8關于抵押合同的性質(zhì)，有人主張是物權合同（于飛：論抵押合同的性質(zhì)及其與抵押登記的關系，商丘師范學院學報2001年第3期。），有人主張是債權合同（楊潔、李潔：不動產(chǎn)的抵押登記與抵押合同之關系，現(xiàn)代法學2002年第6期。），可謂眾說紛紜。 我們認為，抵押合同既具物權性，在特定情形下又具債權性（注）。理由如下：第一，如

31、果設定抵押權的有效合同，不符合抵押權的生效要件，如不動產(chǎn)、特殊動產(chǎn)沒有登記，那么此時的抵押合同就是債權合同。第二，如果設定抵押權的有效合同，同時也符合抵押權的生效要件，那么從抵押權產(chǎn)生時起，到最后抵押權的存在、消滅期間內(nèi)，約束抵押權的合同是最純正的物權契約。因為抵押權產(chǎn)生前的抵押合同不會再發(fā)生獨立的法律效力，我們可以把從設立抵押權的合同到約束抵押權存在的合同都認定為物權契約。第三，對于動產(chǎn)，由于采對抗要件的立法主義，那么生效的抵押合同就意味著抵押權的產(chǎn)生，那么此時的抵押合同既可認定為物權契約又可認定為債權契約。這是采用對抗主義的必然的矛盾性理解。（注）卡爾拉倫次認為，對負擔行為和處分行為的劃分

32、并不是封閉的。（弗盧梅：法律行為第三版，1979年）我們也不能將這種劃分理解成一種行為要么只能是負擔行為，或者只能是處分行為。同一項法律行為中可能包含負擔行為和處分行為的因素。參見【德】卡爾拉倫次：德國民法通論，法律出版社2003年版，第440頁。9各國對不動產(chǎn)抵押登記的效力作了不同的規(guī)定，主要有登記對抗主義和登記生效主義。在登記對抗主義形式下，并不要求進行抵押登記。抵押合同生效，抵押權即形成，但是非經(jīng)登記不得對抗第三人。在登記生效主義形式下，抵押權自登記時起形成。我國全國人大中華人民共和國民法（草案）第252條根據(jù)不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押的不同兼采兩種立法例，即不動產(chǎn)抵押采登記生效要件主義，動產(chǎn)抵押采登記對抗主義。本文以不動產(chǎn)登記生效主義