EPC總承包模式建設工程合同常見法律風險及其防范對策

1、iEPC 總承包模式建設工程合同常見法律風險及其防范對策EPCEPC 總承包模式作為在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展和成熟起 來的與國際接軌之承發(fā)包模式，一方面克服了傳統(tǒng)承發(fā)包模式完全忽視設計、 采購與施工的內在聯系，將其截然割裂開來的諸多弊端；另一方面也充分滿足 了建設單位期望獲得成本、工期、風險的確定性以及工程項目成功建設的強烈 愿望和需求，正越來越多地受到建設單位的青睞。雖然，EPCEPC 總承包模式對建筑安裝工程項目有著諸多利好因素，但是，就 作為實施主體的承包方來說， 其間隱含的風險則不可不重視之。法務處在結合 公司推進“走出去”戰(zhàn)略過程中的幾個項目實施經驗、 參讀國際咨詢工程師

2、聯 合會（FIDICFIDIC）設計、采購和施工合同條件（9999 年版）國際工程承包通用合 同范本及參考中國建筑總公司等相關案例的基礎上，擬就 EPCEPC 總承包模式建設工程合同常見法律風險及其防范對策進行初步的分析，希望為公司穩(wěn)步推進和 實施“造船出?！睉?zhàn)略，開拓海外市場盡一份微薄之力。一、EPCEPC 總承包模式的特點EPCEPC 總承包模式（又稱交鑰匙模式），是設計- -采購- -施工（EngineeringEngineering，ProcuremeProcurementnt andand CoCo nstructnstruct ） 體化的承發(fā)包模式，是一種包括設計、設備 采購、施工

3、、安裝和調試，直至竣工移交的總承包模式。其首先由建設單位作 為業(yè)主將建設工程發(fā)包給總承包單位，然后由總承包單位 承攬整個建設工程的 設計、采購和施工，并對所承包的建設工程的質量、安全、工期、造價等全 面負責，最終向建設單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用 條件并經竣工驗收合格的建設工程的承發(fā)包模式。參照國際咨詢工程師聯合會（FIDICFIDIC）設計、采購和施工合同條件（9999 年版）國際工程承包通用合同范本，EPCEPC 總承包模式與傳統(tǒng)承發(fā)包模式相比， 主要具有以下幾個顯著特點：（一）單一的權責界面，法律關系清晰、責任主體明確。在傳統(tǒng)承發(fā)包模式中，業(yè)主不僅與施工單位存在施工合

4、同關系， 還與設計單位存在設計合同關系，與甲供貨物的供應商存在買賣合同關系；而在EPCEPC2總承包模式中，業(yè)主的合同相對方只有總承包商一方， 工程的設計、采購和施 工由總承包商一方全部承攬。因此，在 EPCEPC 總承包模式下，法律關系簡單，合 同主體的權利、義務和責任明確具體，總承包商必須對最后交付的建設工程承 擔百分之百的法律責任。（二） 工程的系統(tǒng)整合，目標統(tǒng)一明確、各個環(huán)節(jié)統(tǒng)籌優(yōu)化。傳統(tǒng)的承發(fā)包模式，缺乏對設計和施工內在聯系和規(guī)律的研究和認識，完全忽視設計與施工的有機聯系并將其截然割裂開來，將設計、施工進行平行發(fā) 包，客觀上造成設計者站在單純設計的角度上考慮問題，而不是站在整個項 目

5、的立場上全面考慮問題，往往因設計不考慮工期和造價，且設計與采購、 施工完全脫節(jié)，不可避免地會導致采購和施工的返工，導致延誤工期、提高 造價，從而使工程項目的整體目標無法實現。而在 EPCEPC 模式下，由總承包商承 攬工程的設計、采購和施工，在確保工程整體目標實現的同時，把優(yōu)化設計、 合理采購及文明施工有機地結合起來。EPCEPC 模式不僅有利于充分發(fā)揮設計的主 導作用，實現設計、采購和施工的深度交叉和內部協調， 從而實現整個工程的 系統(tǒng)統(tǒng)籌和整合優(yōu)化，而且由于總承包商能夠將采購納入設計程序， 并從設計、 采購和施工的全過程及整體上考慮和處理問題，設計能更充分地考慮設備、材料采購及現場施工安裝

6、的要求，更能主動地進行設計方案的優(yōu)化，從而保證工 程的質量，實現工程項目的整體目標。（三） 業(yè)主風險合理轉移，總承包商承擔更多風險。EPCEPC 總承包模式，給總承包商帶來發(fā)展機遇的同時，也使其面臨更嚴峻的 挑戰(zhàn)，承擔更廣泛的風險責任。在工程建設中，一般將風險劃分為 業(yè)主的風險、承包商的風險和不可抗力 風險。傳統(tǒng)的承發(fā)包模式中，業(yè)主的風險大致包括：政治風險（如戰(zhàn)爭、軍事 政變等）、社會風險（如罷工，內亂等）、經濟風險（如物價上漲，匯率波動等）、 法律風險（如立法的變更）及外界（包括自然）風險等，其余風險由承包商承 擔。若發(fā)生不可抗力風險時，業(yè)主一般負擔承包商的直接損失。而在 EPCEPC 模式

7、 下，業(yè)主的風險包括經濟風險、外界風險和不能按期完成項目建設的風險都轉 嫁給了總承包商，尤其在簽訂 EPCEPC 總承包合同時，往往都是在初步設計不完善 的條件下簽訂總價包死的總承包合同，無疑對總承包商的抗3風險能力和風險管 理水平提出了更嚴峻考驗。（四） 對業(yè)主項目管理水平要求較低，對總承包商的項目管理能力提出 更高要求。與傳統(tǒng)承發(fā)包模式不同，EPCEPC 模式對業(yè)主的項目管理水平要求并不高。在 簽訂 EPEPC C交鑰匙總承包合同后，對業(yè)主來說，重點在竣工檢驗。因此，在整個 工程實施過程中，業(yè)主介入工程管理的工作會很少， 一般由自己或委托業(yè)主代 表進行有限的整體性、原則性、目標性的管理和控

8、制而不是干預， 只要總承包 商最終能夠交付 符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經竣工驗收合 格的建設工程即可。就 EPCEPC 模式下的總承包商而言，由于工程總承包是一項復雜的系統(tǒng)工程， 總承包商不僅對設計、采購和施工全權負責，還須對所承攬的建設工程的質量、 安全、工期、造價等全面負責，因此，為了保障項目的順利實施，總承包商必 須對項目建設的質量、進度、費用、安全、合同和信息等進行全方位的控制與 管理，這無疑對其管理水平提出了巨大挑戰(zhàn)。（五） 工程質量責任主體明確，業(yè)主的利益損害賠償更有保障。對于業(yè)主來說，在 EPCEPC 總承包合同中，合同的相對方只有總承包商一方。 因此，建設工程的

9、質量責任主體不但是明確具體的， 而且是唯一的。如果建設 工程的質量存在問題需要承擔責任的話，業(yè)主只需向總承包商追究工程質量責 任，要求其承擔違約責任或損害賠償責任即可。二、EPCEPC 總承包模式的適用依據 EPCEPC 模式本身的特性及建筑安裝行業(yè)的發(fā)展模式，參照國際行業(yè)慣 例，EPEPC C總承包模式主要適用于以下幾大類工程項目（一）化工、冶金、電站、鐵路等大型基礎設施工程，含有機電設備的采 購和安裝的工程項目。（二）涉及某些專業(yè)技術或技術專利的項目。承包商不僅承擔項目實施， 還要負責技術專利轉讓。（三）承包商不僅要負責項目實施，還要承擔對業(yè)主人員的技術培訓和操 作指4導，直至業(yè)主指定的工

10、作人員能獨立操作生產設備、正常進行運營管理的 項目。（四）需要承包商墊資、帶資的延期付款項目等。三、我國現行法律對 EPCEPC 總承包模式的規(guī)定及政策引導（一）中華人民共和國建筑法及其司法解釋。我國現行建筑法在第 2424 條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑 工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一 個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位； 但是，不得將應當由一個承包單位完成的 建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！边@一規(guī)定，在法律層面為 EPCEPC 總承包模式在我國

11、建筑市場的推行， 提供了 具體法律依據。（二）關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見（建市200330200330 號）、關于工程總承包市場準入問題的復函（建辦市函20035732003573 號）。在上述行政規(guī)章中，建設部明確將 EPCEPC 總承包模式作為一種主要的工程 總承包模式予以政策推廣。四、EPCEPC 總承包合同常見法律風險及其防范對策EPCEPC 總承包合同常見的法律風險主要包括合同條款風險和合同管理風險。 鑒于 EPEPC C總承包模式的特性及實施要求，對于 EPCEPC 總承包合同的每一條款都應 仔細斟酌，避免出現不平等條款、定義和用詞含混不清、意思表達不明的情

12、況， 還應注意合同條款的遺漏、合同類型選擇不當等。尤其對工程范圍、合同價格 及其款項支付方式、保函條件和違約條款等合同內容更應加強審核。（一）合同范圍。 必須審核合同文件是否規(guī)定了明確的工程范圍 , , 注意承 包商的責任范圍與業(yè)主的責任范圍之間的明確界限劃分。 若業(yè)主將一個完整的 項目分段招標 , ,此時應該特別注意我方的工程范圍與其他承包商的工程范圍 之間的界限劃分和接口是否5明晰。（二）價款支付。 首先，如果是現匯付款項目 （ 由業(yè)主自籌資金 + +業(yè)主自 行解決的銀行貸款 ）, , 應當重點審核業(yè)主資金的來源是否可靠 , , 爭取掌握自籌 資金和貸款比例是多少 , , 是政府貸款、國際

13、金融機構貸款還是商業(yè)銀行貸款。其次 , , 如果是延期付款項目 （ 大部分付款是在項目建成后還本付息， 故需 要承包商方面解決賣方信貸 ）, , 應當重點審核業(yè)主對延期付款提供什么樣的保 證, , 是否商業(yè)銀行擔保、 銀行備用信用證或者銀行遠期信用證等 , , 并注意審核 這些文件草案的具體條款。 （注意： 對于業(yè)主付款擔保的審核 , , 應該注意是否 為無條件的、獨立的、見索即付的擔保； 對于業(yè)主信用證的審核 , , 應該注意開 證行是否承擔不可撤銷的付款義務 , ,并且信用證是否含有不合理的單據要求 或者限制付款的條款； 此時還應該審核提供擔保或者開立遠期信用證的銀行本 身的資信是否可靠。

14、）第三, , 審核合同價款的分段支付是否合理。 通常 , , 預付款應該不低于 10%,10%, 質保金 （ 或稱“尾款”） 應該為 5%5% 或者不高于 10%,10%, 里程碑付款 （ 即按工程 進度支付的工程款 ） 的分期劃分及支付時間應該保證工程按進度用款 , , 以免 我方墊資過多 , , 既增加風險又增加利息負擔。 （注意： 合同的生效 , , 或者開工 令的生效 , , 必須以我方收到業(yè)主的全部預付款為前提 , , 否則我方將承擔極大 風險！）另外，對于亞非國家所承包項目 , , 應注意合同價款的構成和計價貨幣 （合 同價款往往分成外匯計價部分和當地貨幣計價部分） 。應注意匯率風

15、險和利率 風險 , , 以及我方和業(yè)主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。（三）銀行保函。EPCEPC 總承包模式的一大特點，就是業(yè)主通常會要求承包商在合同履行的不同階段提供預付款保函、履約保函和質保金保函。1.1. 預付款保函。預付款保函必須在我方收到業(yè)主全部預付款之時才同時生 效, , 而且生效的金額以實際收到的預付款金額為限。 另，預付款保函的失效越 早越好 , ,盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。 應該避免預付款保函與履約 保函并行有效直至完工日。尤其應當拒絕預付款保函超越完工期 , , 與質保金保 函重疊。2.2. 履約保函。 履約保函的擔保金額應該不超過合同價款的一定比例 , , 如

16、 10%10%。此6時應注意 , , 通?，F匯項目的業(yè)主會要求承包商提供較高的履約保函比 例, , 如 20%20% 或 30%30%。但是 , , 對延期付款項目 , , 鑒于承包商已經承擔了業(yè)主延 期付款的風險 , , 應該嚴格將履約保函的比例限制在 10%10% 以下。履約保函的失 效期應爭取在完工日、 可靠性試運行完成日或者商業(yè)運行日失效之前 , , 并避免 與質保金保函發(fā)生重疊 , , 否則會增加承包商的風險。3.3. 質保金保函。質保金保函的生效應該以尾款的支付為前提條件。 也就是 說, , 業(yè)主支付 5%5% 的尾款 , , 承包商就交付 5%5% 的質保金保函；業(yè)主支付 10%

17、10% 的尾款, , 承包商就交付 10%10% 的質保金保函。質保金保函的金額不應該超過工 程尾款的金額， 通常為合同價款的 5%5% 或 10%,10%, 最多不能超過 10%10%。質保金保 函的失效應當爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日。（四）稅收與保險條款。 對稅收條款的審核應明確劃分承包商承擔項目所 在國的哪些稅收 , , 業(yè)主承擔項目所在國哪些稅收。 如有免稅項目 , , 則應明確免 稅項目的細節(jié) , ,并明確規(guī)定萬一這些免稅項目最終無法免稅 , , 承包商有權從 業(yè)主那里得到等額的補償。對保險條款的審核應當注意關于承包商必須投保的 險別、保險責任范圍、受益人、重置價值、保險賠款的使

18、用等規(guī)定是否合理。（五）業(yè)主責任條款。 在審核業(yè)主責任條款時應注意， 業(yè)主最大的責任是 向承包商按時、 足額付款。 合同條款中應該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息 , , 并 且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責任。同時 , , 注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務對施工現場提供什么樣的條件 , , 其中包括：施工現場應該具有什么樣的道路、施工用電、用水、通信等條件； 注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內工程的責任；另，在分標段招標的 EPCEPC 合同項下 , , 還應爭取規(guī)定 , , 如果業(yè)主聘用的其他承包商施工干擾了本合 同承包商施工 , , 業(yè)主應該承擔什么責任； 對于招標文件中有關設計要求的技術

19、 參數 , , 應該明確屬于業(yè)主的責任范圍。（六）違約責任條款。在 EPCEPC 總承包合同中，除了詳細約定業(yè)主責任外， 還應詳細約定最低性能標準條款和竣工后檢驗條款。 （最低性能標準條款 是 FIDICFIDIC 的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中，可以用量化的標準衡量 工程完成的質量與功效。7而 EPCEPC 合同中“最低性能標準”條款則以更加量化的 標準來計算工程的最終實際價格。）“最低性能標準” 條款對總承包商提出了更 高的技術和管理要求， 需要總承包商對項目更大程度的把握， 無論是設計能力 還是材料設備采購、 土建、安裝都要滿足最低性能的標準， 否則將會承擔相應 的違約責任。與最低性能標準條款相對應的是竣工后檢驗條款。 竣工后檢驗條款的內容 是指，某些大型工業(yè)項目在工程或區(qū)段竣工交付運行一段時間后， 工程或設備 的各項技術指標參數是否達到業(yè)主項目要求中規(guī)定的“最低性能標準” 。 在 EPCEPC 總承包項目中，應該詳細約定最低性能標準、相應的檢驗程序以及未達到 標準的處理措施。（七）法律適用及爭議解決條款。 法律適用條款通常均規(guī)定適用項目所在 國的法律。有的外商在中國內地投資工程項目 , , 卻在合同條款中規(guī)定適用外國 法律為合同的準據法， 這與我國現行法律之強制性規(guī)定相違背，