侵權責任法草案應當重點研究的20個問題二

1、侵權責任法草案應當重點研究的20個問題（二）七、關于損益相抵和過失相抵規(guī)則(一)損益相抵侵權責任法應當規(guī)定損益相抵規(guī)則,草案規(guī)定的規(guī)則是:“因同一侵權行為在造成損失的同時,受害人受有利益的,應當從賠償額中扣除所獲得的利益?！睂Υ?我們都贊成。當然,從立法例上說,大陸法系成文法的侵權法一般都不規(guī)定這個規(guī)則,而是交由實務和學說解決。但是,這個規(guī)則在實踐中應用較多,應當在侵權責任法中作出明文規(guī)定。有些專家特別是熟悉英美侵權法的學者反對這樣規(guī)定,認為損益相抵規(guī)則違反英美法同一來源規(guī)則,例如保險所得在一般情況下并不能在損害賠償金中損益相抵。我們認為,大陸法系的損益相抵規(guī)則早在我國的唐律中就有規(guī)定。損益相

2、抵規(guī)則主要適用于財產損害賠償,后來延伸到人身損害賠償范圍中。在我國,早就有關于工傷保險金與人身損害賠償金是否要損益相抵的爭論,最高人民法院采取贊成立場1。同時,在美國法中有“禁止同一來源”規(guī)則,就是采用損益相抵規(guī)則。因此,這個制度應當在立法中規(guī)定。(二)與有過失與過失相抵侵權責任法應當規(guī)定與有過失與過失相抵規(guī)則,是沒有問題的。但是,與有過失與過失相抵規(guī)則應當規(guī)定在哪一部分,則有爭議。草案傾向于規(guī)定在抗辯事由一章。多數人認為,與有過失不是抗辯事由,而是賠償責任的計算問題。如果把與有過失和過失相抵規(guī)則規(guī)定在抗辯事由當中,盡管可以從不完全抗辯的角度規(guī)定,也有其道理,但與有過失與過失相抵規(guī)則的適用是法

3、官職權主義,法官依照職權可以直接適用。而抗辯事由是當事人主義,須當事人主張才可以適用。如果把過失相抵規(guī)則規(guī)定在抗辯事由中,就可能形成只有當事人主張以此抗辯的,才能夠實行過失相抵,法官無權適用這個規(guī)則。因此,在本條之下設置第2款,規(guī)定“前款規(guī)定法官可依職權予以適用”。除此之外,對這一規(guī)則提出的改進意見是:第一,在內容上,規(guī)定過失相抵不僅應當規(guī)定受害人對于損害的發(fā)生與有過失就可以過失相抵,而且還應當規(guī)定受害人對于損害的擴大與有過失的,也應當減輕責任,否則這個規(guī)則是不完整的,也不公平。第二,過失相抵時,并非只對過錯程度進行比較,還應當比較原因力。對此,近年來的司法解釋對此已經作出了明確規(guī)定,效果很好

4、2。例如在醫(yī)療損害責任案件中,計算損害賠償責任的損害參與度或者疾病參與度的概念,就是適用原因力規(guī)則的典型。因此,應當補充規(guī)定原因力比較的規(guī)則,對原因力沒有規(guī)定也是不完善的。第三,受害人是10周歲以下未成年人的,不能由于其監(jiān)護人未盡監(jiān)護責任的一般過失而使加害人減輕責任。理由是,因為受害的未成年人正處于成長、需要特別照顧的時期,受到侵權行為的損害應當給予更多的賠償,而目前實行的做法,反而減少未成年受害人的賠償數額,是沒有道理的。因此,應當規(guī)定,對于10周歲以下的未成年受害人,即使其監(jiān)護人有一定的監(jiān)護疏漏,也不能減輕加害人的賠償責任,以更好地保護未成年受害人的利益。(三)受害人故意受害人故意,是免責

5、的抗辯事由,而不是過失相抵,因此侵權責任法應當規(guī)定,損害是因受害人故意造成的,行為人不承擔損害賠償責任。因受害人故意而免責,是指加害人沒有過錯的,如果加害人也有過錯,受害人故意引起的損害,應當過失相抵;相反的意見認為,并不是這樣,只要加害人不是故意,而受害人是故意的,就應當免責,例如汽車事故的責任。八、應當增加新的抗辯事由在侵權責任法草案中規(guī)定了過失相抵、受害人故意、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等六種抗辯事由。專家和法官都認為,在這一部分還應當增加下述內容:1.增加受害人同意,使其與合同法第53條相銜接。合同法第53條規(guī)定的是合同約定事先免責事由無效的原則,其前提是受害人同意可以有條

6、件地作為免除侵權責任的規(guī)則。除了事先免除人身損害賠償責任的約定。因此,受害人同意或者受害人承諾應當規(guī)定為免責事由。2.應當規(guī)定自甘冒險免責的規(guī)定,同時要規(guī)定一些限制性條件。美國法關于自甘冒險的規(guī)則,具有很好的實用價值,對于受害人實現(xiàn)預測風險而自愿參加遭受損害的,應當免除活動組織者的侵權責任,例如自愿參加足球、棒球比賽等造成損害的情形。我國侵權責任法應當將其規(guī)定為免責事由。3.應當規(guī)定意外事件的免責規(guī)則,但有些專家不同意,有很激烈的爭論,妥協(xié)的意見是,規(guī)定意外事件為抗辯事由,但應當設置一些限制條件。4.職務授權行為即執(zhí)行職務行為也應當規(guī)定,如果造成損害,應當是正當的抗辯事由。例如在救火中拆除易燃

7、建筑以及打通防火通道等。5.可預見利益規(guī)則也應當規(guī)定?？梢砸?guī)定財產損害超出正常的可預見范圍的,加害人不承擔超出部分的賠償責任,但有部分人反對這樣規(guī)定。九、關于機動車交通事故責任(一)一般規(guī)則的規(guī)定關于機動車交通事故責任的一般規(guī)則,草案基本上采納道路交通安全法第76條規(guī)定的規(guī)則。分為三個層次:第一,機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故造成損害的,由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足的部分,非機動車駕駛人、行人沒有過錯的,由機動車一方承擔賠償責任;有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的,根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任;機動車一方沒有過錯的,承擔不超過1

8、0%的賠償責任。第二,交通事故的損害是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的,機動車一方不承擔賠償責任。第三,機動車之間發(fā)生交通事故造成損害的,由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足的部分,由有過錯的一方承擔賠償責任;雙方都有過錯的,按照各自過錯的比例分擔責任。對此,討論中提出的意見是:第一,應當注意的是,機動車一方造成非機動車駕駛人或者行人損害的,適用過錯推定原則是沒有問題的,但非機動車駕駛人或者行人造成機動車一方損害的,適用這樣的規(guī)則是有問題的。因為適用過錯推定原則的目的在于使受害的非機動車駕駛人或者行人得到更好的保護,而非機動車駕駛人或者行人造成機動車一方損

9、害的,并不具有這樣的背景,因此,應當適用過錯責任原則,而不是過錯推定原則。第二,規(guī)定非機動車駕駛人或者行人故意碰撞機動車造成損害的應當免責,是有偏差的,難道其他故意引起的機動車損害,就不免除責任嗎?盡管可以解釋“故意碰撞機動車”的故意包括所有的故意,主要不是規(guī)定“碰瓷”,但應當明確說明,否則,難以解釋出其他故意也是這個故意。(二)機動車所有人和占有人之間的關系問題草案分別規(guī)定了出租、出借、承租融資租賃、分期付款買賣、未辦理過戶手續(xù)、修理、保管、盜竊的機動車發(fā)生交通事故造成人身損害的賠償責任的規(guī)則,內容比較復雜,條文較多。上述各個條文實際上都涉及機動車的所有人和占有人相分離,造成交通事故損害的賠

10、償責任承擔問題。與會專家和法官都一致認為應當進行抽象規(guī)定:在原則上,應當根據機動車的運行支配歸屬和運行利益歸屬的原則,確定具體的賠償責任承擔。因此,應當在原則上由機動車占有人承擔賠償責任。在以下特殊情況下,由機動車的所有人包括登記的所有人承擔侵權責任:首先,機動車所有人未進行強制保險的,應當在強制保險賠償的范圍內,承擔全部賠償責任。以此,確定和維護機動車強制保險制度的權威和必要性。其次,機動車所有人包括登記所有人有過錯的,應當由所有人或者登記所有人承擔連帶責任或者補充責任。具體情況應當作出具體規(guī)定。再次,盜竊的機動車肇事造成損害的,機動車所有人具有重大過失的,承擔適當的補充責任,否則不應當承擔

11、責任。(三)關于好意同乘的規(guī)則專家一致認為,侵權責任法應當增加好意同乘規(guī)則。在好意同乘的具體賠償責任上,有人主張為適當補償,有的主張為全部賠償,后者的理由是保護人的權利是最重要的。我認為,這樣的意見是不對的,因為好意同乘的駕駛人或者機動車所有人本身是為他人提供方便,確定其承擔全部賠償責任是不公平的。十、關于環(huán)境污染責任(一)關于環(huán)境污染責任的一般條款侵權責任法規(guī)定環(huán)境污染的責任,應當首先規(guī)定一個一般條款,使這個一般條款與其他環(huán)境保護單行法規(guī)定的環(huán)境污染責任的具體規(guī)范相銜接。這個一般條款是:“因污染環(huán)境造成他人損害的,排污者應當承擔侵權責任,但法律規(guī)定免責事由的,依照其規(guī)定?！边@個一般條款概括了

12、污染環(huán)境侵權行為的特點,一是損害的廣泛性,二是損害的長遠性,三是損害的公眾性,四是損害的潛在性,特別是潛在的損害也應當認為是損害,也應當賠償,因此,環(huán)境污染責任適用無過失責任原則,排污人無論有無過錯都要賠償。(二)規(guī)定排污符合規(guī)定標準但仍造成損害的責任草案對此規(guī)定的規(guī)則是:“排污符合規(guī)定的標準,但給他人造成明顯損害的,排污者應當承擔賠償責任?！睂＜乙恢抡J為,這個規(guī)定是正確的,應當堅持。其中是否要規(guī)定“明顯損害”,有的贊成,有的反對。我持贊成態(tài)度,這樣規(guī)定才能夠與其他排污損害相區(qū)別,體現(xiàn)不同的法律要求。(三)關于因果關系推定規(guī)則專家一致認為,侵權責任法應當規(guī)定“因環(huán)境污染請求損害賠償,排污者有異

13、議的,由排污者就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”的規(guī)則。這是關于環(huán)境污染因果關系推定,實行舉證責任倒置的規(guī)定,是正確的。應當注意的是,這一部分的規(guī)定應當與侵權責任法總則部分關于因果關系推定的概括性條款之間的關系,特別要明確規(guī)定推定的前提是,原告應當進行蓋然性的舉證,即環(huán)境污染因果關系的可能性,之后才能進行推定,否則不存在推定的問題。(四)市場份額規(guī)則的適用如果是兩個以上排污者污染環(huán)境造成損害,不能確定造成他人損害的具體加害人的,侵權責任法應當規(guī)定由與損害后果有聯(lián)系的排污者根據其排放量的比例承擔相應的侵權責任。對此,數個排污人究竟是承擔按份責任還是連帶責任,有不同意見。有的認為是

14、連帶責任,而多數人認為是按份責任。有的學者認為,如果原因是不可分的,為連帶責任,如果原因是可分的,則為按份責任。這種意見更有道理。(五)第三人過錯污染環(huán)境實行不真正連帶責任污染環(huán)境的損害是由于第三人的過錯行為引起并造成他人損害的,侵權責任法為了更好地保護受害人的賠償權利,應當規(guī)定為不真正連帶責任,即受害人可以向排污者請求賠償,也可以向第三人請求賠償。排污者賠償后,有權向第三人追償。(六)在環(huán)境污染責任的規(guī)則中應當增加的內容對于環(huán)境污染侵權責任一章應當增加的內容,專家提出以下意見:第一,應當規(guī)定懲罰性賠償金,規(guī)定排污人故意排污放任造成他人人身損害的,應當賠償懲罰性賠償金。第二,應當規(guī)定公益訴訟。

15、對于造成污染或者生態(tài)破壞,沒有造成個人明顯損害的,準許進行公益訴訟,可以由檢察院或者其他團體提出訴訟。第三,對于環(huán)境污染的損害,應當規(guī)定特別的訴訟時效,以更好地保護受害人的權利。第四,對于污染環(huán)境的加害人,應當特別增加恢復原狀的義務,以恢復環(huán)境和生態(tài)。有人擔心加害人做不到。十一、關于產品責任（一）關于產品責任的一般規(guī)則關于產品責任的規(guī)定,草案的基本內容是繼續(xù)堅持產品質量法和民法通則的規(guī)定內容?；疽?guī)則是:第一,因產品存在缺陷造成他人人身、財產損害的,生產者應當承擔侵權責任。生產者證明有下列情形之一的,不承擔侵權責任: (1)未將產品投入流通的; (2)產品投入流通時,引起損害的缺陷尚不存在的;

16、 (3)將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的。第二,由于銷售者的過錯使產品存在缺陷,造成他人人身、財產損害的,銷售者應當承擔侵權責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的,銷售者應當承擔侵權責任。在這個規(guī)定中,究竟是不是要規(guī)定銷售者具有過錯,值得研究。有好處,也有壞處,傾向于不要寫過錯要件。第三,實行不真正連帶責任。因產品存在缺陷造成人身、財產損害的,受害人可以向產品的生產者要求賠償,也可以向產品的銷售者要求賠償。產品缺陷由生產者造成的,銷售者賠償后,有權向生產者追償。因銷售者的過錯使產品存在缺陷的,生產者賠償后,有權向銷售者追償。因運輸者、倉儲者等第三人的

17、過錯導致產品存在缺陷,造成他人人身、財產損害的,產品的生產者、銷售者賠償后,有權向第三人追償。專家認為,這些規(guī)定都是正確的,但在這里還應當增加零部件和原材料供應者的責任,這與運輸者和倉儲者的責任是同一個規(guī)則。(二)應當規(guī)定全面的產品責任制度草案現(xiàn)在的規(guī)定不夠全面,以完善我國的產品責任制度,例如,要規(guī)定什么是產品,什么是生產者、銷售者,什么是缺陷,可以從產品質量法借鑒相關概念的規(guī)定,同時注意加以修正。在生產者、銷售者中,應當規(guī)定表見制造者(例如使用他人商標的銷售者)、產品輸入者等類型。(三)關于缺陷的內容侵權責任法規(guī)定產品責任,必須規(guī)定缺陷。在現(xiàn)在的規(guī)定中,已經規(guī)定了設計缺陷和制造缺陷,應當補充

18、警示說明缺陷和跟蹤觀察缺陷。警示說明缺陷,消費者權益保護法對此有明確規(guī)定,應當規(guī)定在這里。對于存在合理危險的合格產品,生產者和銷售者必須進行必要、充分的警示說明,未盡警示說明義務,造成損害的,應當承擔侵權責任。關于跟蹤觀察缺陷,應當規(guī)定,在產品投入市場時,當時的科學技術水平不能發(fā)現(xiàn)產品有缺陷的,應當規(guī)定產品生產者負有跟蹤觀察的義務。隨著科學技術水平的發(fā)展而發(fā)現(xiàn)產品存在缺陷的,生產者、銷售者應當及時采取召回等補救措施。未及時采取補救措施或者采取補救措施不力,造成損害的,應當承擔賠償責任。(四)懲罰性賠償金的適用立法機關和專家都贊成在產品責任中規(guī)定可以適用懲罰性賠償金。如果明知產品存在缺陷,可能損

19、害他人生命、健康仍惡意生產、銷售,造成他人人身財產損害的,受害人有權請求懲罰性賠償。集中討論的意見是:第一,應當堅持造成實際損害才可以請求懲罰性賠償金。如果沒有造成實際損害,應當是消法第49條的內容,即產品欺詐和服務欺詐的問題,本身就已經規(guī)定了懲罰性賠償金。只有造成實際損害的,才是侵權行為,才具備適用侵權的懲罰性賠償金條件。第二,權利人是不是一定要限于消費者?專家認為不能限于消費者,而是產品的最終使用者,而且須造成人身損害,因此限于自然人作為權利人,不包括法人。同時,也不能考慮是生活目的還是生產目的。第三,懲罰性賠償金的限額,一致意見是不高于實際損害的兩倍,并且不再賠償精神損害撫慰金3。(五)侵權責任與違約責任可否同案起訴在討論中,學者和法官集中討論了這樣一個問題,就是在請求產品侵權責任的訴訟中,受害人如果是產品的所有權人,是否可以同案起訴產品生產者或者銷售者同時承擔違約損害賠償責任。再現(xiàn)性的法律制度中,是禁止這樣操作的,理由是,這兩個訴分別是侵權之訴和違約之訴,是不能合并的。在產品責任中