略論債權(quán)人代位權(quán)制度

1、略論債權(quán)人代位權(quán)制度論文摘要債具有對內(nèi)效力，也具有對外效力，它對外效力即是債的保全。在現(xiàn)代民法中債的保全包括債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。其中代位權(quán)設(shè)立的目的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)增加且能增加，但因債務(wù)人的懈怠未增加的情形。代位權(quán)發(fā)端于法國，首見于拿破侖法典。我國在合同法中規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度。它是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，需要債權(quán)人以自己的名義，代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張的權(quán)利。它與代位追償權(quán)、代理權(quán)、請求權(quán)都有不

2、同。債權(quán)人的代位權(quán)要求債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法、確定的到期債務(wù)關(guān)系存在，并且該到期債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容，債務(wù)人已陷入遲延履行且怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人即具有代位權(quán)。債權(quán)人的代位權(quán)行使后，對債權(quán)人本人、債務(wù)人及第三人（次債務(wù)人）會產(chǎn)生不同的法律效力。在我國代位權(quán)的實現(xiàn)必須通過訴訟程序，由債權(quán)人對次債務(wù)人提起訴訟，債務(wù)人在訴訟中可以作為第三人出現(xiàn)，認(rèn)定代位權(quán)成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。關(guān)鍵詞：債的保全、代位權(quán)、構(gòu)成要件、代位權(quán)訴訟債是一種特定主體之間的法律關(guān)系，這種特性決定了債權(quán)是一種相對權(quán)，即債權(quán)

3、人只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利。這是債的對內(nèi)效力。但在特定條件下，債權(quán)人因與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系會對第三人產(chǎn)生關(guān)系，這就是債的對外效力，即債的保全。債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。債的保全制度的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。它與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度一起，共同構(gòu)成了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。在現(xiàn)代民法上，債的保全表現(xiàn)為兩種制度，一是債權(quán)人的代位權(quán)，一是債

4、權(quán)人的撤銷權(quán)。其中代位權(quán)設(shè)立的目的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)增加且能增加，但因債務(wù)人的懈怠未增加的情形。本文僅就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫?。一、代位?quán)的歷史、概念和特征（一）代位權(quán)的歷史和概念代位權(quán)制度出現(xiàn)的較短。依通說，其發(fā)端于法國。拿破侖法典第1166條規(guī)定：“但債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人個人的，不在此限?！逼浜蟮奈靼嘌烂穹ǖ?、意大利民法典、日本民法典及我國臺灣的民法典中都設(shè)立了這項制度。日本民法典將代位權(quán)規(guī)定為實體權(quán)利，規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限?！薄皞鶛?quán)人于其

5、債權(quán)期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利。但保存行為，不在此限?！痹趥鹘y(tǒng)民法中，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使或者放棄屬于自己的權(quán)利而害及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己名義行使債務(wù)人的權(quán)利。我國合同法中對債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定有所不同，只規(guī)定對怠于行使到期債權(quán)的可以行使代位權(quán)，對放棄到期債權(quán)的只能行使撤銷權(quán)，而不是代位權(quán)。合同法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，但債權(quán)專屬于債務(wù)人的除外。”根據(jù)這一條的規(guī)定，

6、債權(quán)人的代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。（二）代位權(quán)的特征債權(quán)人代位權(quán)具有以下法律特征：1、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，隨債權(quán)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅而產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅。債權(quán)人代位權(quán)不能獨立產(chǎn)生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權(quán)以及其他債權(quán)而存在。債權(quán)轉(zhuǎn)移，其隨同轉(zhuǎn)移；債權(quán)消滅，其隨同消滅。因此，債權(quán)人代位權(quán)不同于代位追償權(quán)。代位追償權(quán)不隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，只有在債權(quán)因保證人或其他連帶債務(wù)人等履行了債務(wù)而消滅的時候，保證人及已負(fù)清償債務(wù)責(zé)任的債務(wù)人才對原債務(wù)人或未負(fù)清

7、償債務(wù)責(zé)任的債務(wù)人產(chǎn)生代位追償權(quán)。因此代位追償權(quán)是主權(quán)利，二者性質(zhì)不相同。2、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請求人民法院以自己的名義，代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。這點不同于代理權(quán)。代理權(quán)不是以自己名義行使權(quán)利。也不同于代位追償權(quán)。代位追償權(quán)所指向的一般仍是原債務(wù)人或共同債務(wù)人之一，以及有過錯的致害人，而不是債務(wù)人的債務(wù)人。3、債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保全債權(quán)，代債務(wù)人行使其權(quán)利，而不是扣押債務(wù)人的權(quán)利或就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，因此屬于實體法的權(quán)利，目的在于保全債務(wù)人的財產(chǎn)，增大債權(quán)的一般擔(dān)保資力，具有為強制執(zhí)行做準(zhǔn)備的作用。在這點上也與代位追償權(quán)不同。代位追償權(quán)目的在于填補因替其他債務(wù)人清

8、償債務(wù)而造成的損失。4、債權(quán)人代位權(quán)不是對于債務(wù)人或第三人的請求權(quán)，在履行期到來之前，債權(quán)人為保持債務(wù)人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。也不是純粹的形成權(quán)，而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)。與代位追償權(quán)也不同，代位追償權(quán)是請求權(quán)。二、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件債權(quán)人代位權(quán)是隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，在合同法解釋中依照合同法第73條對代位權(quán)的構(gòu)成要件作了規(guī)定（一）、債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法、確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在。由于債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，所以合法、有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果當(dāng)事人之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就不可能產(chǎn)生債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利，代行權(quán)利人如果與被代行者沒有

9、債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代行權(quán)利人即沒有代行的基礎(chǔ)。在這里“合法”應(yīng)是顯而易見的合法，是不需經(jīng)過嚴(yán)格的審查后確定的。同時“合法”還應(yīng)包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是合法的，否則債權(quán)人的代位權(quán)就沒有行使的對象。（二）、債務(wù)人有到期債權(quán)的存在且該到期債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容。債務(wù)人有到期債權(quán)存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的必要條件。如果債務(wù)人對他人沒有權(quán)利存在，或雖存在但未依法成立并生效，或其權(quán)利已行使，則都不存在行使代位權(quán)的問題。至于債務(wù)人的到期債權(quán)發(fā)生于債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之前或之后，對債權(quán)人行使代位權(quán)沒有影響。如果債務(wù)人行使其對他人的權(quán)利時侵犯了債權(quán)人利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)而不是代位權(quán)。

10、從傳統(tǒng)民法理論和各國民法實踐角度，一般認(rèn)為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當(dāng)?shù)美畠斶€或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權(quán)等等，但專屬于債務(wù)人自身的除外。從合同法的規(guī)定來看，基本采用了以上觀點及做法。但合同法解釋的第13條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，將那些以非金錢給付為標(biāo)的債權(quán)，如不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的債權(quán)，排除在代位權(quán)的客體之外。這種規(guī)定在一定程度上有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作

11、性，有利于提高訴訟效率。對于以非金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，原則上債權(quán)人除因債務(wù)人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權(quán)。（三）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。怠于行使到期債權(quán)即債務(wù)人應(yīng)行使并能行使而不行使其到期債權(quán)。怠于行使表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著無所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢必導(dǎo)致債權(quán)人無法從債務(wù)人那里實現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行

12、使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無過錯在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過問。合同法解釋的這種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標(biāo)準(zhǔn)，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認(rèn)怠于行使的事實，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。（四）、債務(wù)人已陷入遲延。附有條件的債權(quán)在條件成就之前不發(fā)生效力，就沒有代位權(quán)成立的可能；已發(fā)生的債權(quán)，在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)是否能得到滿足不確定，代位權(quán)的行使也無現(xiàn)實的可能。只有在債務(wù)人應(yīng)履行債務(wù)而未按期履行，自身又無力清償債務(wù)時，即發(fā)生履行遲延，債權(quán)人的債權(quán)就存在無法實現(xiàn)的危險，才有行使代位權(quán)的必要。在傳統(tǒng)

13、民法中，對于是否以債務(wù)人履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，各國立法規(guī)定不盡一致。在日本民法典和我國臺灣民法中有規(guī)定：如果是專為保全債務(wù)人權(quán)利的行為，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，如果有履行遲延的可能時，可在履行期屆滿前行使代位權(quán)。我國的合同法中沒有明確規(guī)定。但兩相比較，以履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，有利于協(xié)調(diào)債權(quán)人和債務(wù)人的利益關(guān)系。因為在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)難以預(yù)料，如果在這時允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對于債權(quán)人的干預(yù)實屬過分。法律應(yīng)當(dāng)在二者之間達(dá)到平衡，其平衡點就是履行期。在履行期屆滿之前，債務(wù)人擁有活動自由，可以從容地行使權(quán)利，或籌措其他方法，以備屆時清償債權(quán)，此

14、時債權(quán)人不得隨意干涉?zhèn)鶆?wù)人的活動，而履行期屆至，經(jīng)催告?zhèn)鶆?wù)人仍不為履行，又怠于行使其權(quán)利，且無資力清償其債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，此時則不能再一味強調(diào)“債務(wù)人活動的自由”，而應(yīng)從“保護(hù)債權(quán)人利益”的角度出發(fā)賦予債權(quán)人代位權(quán)，以保全其債權(quán)。 （五）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害，即有保全債權(quán)的必要。代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)合同法解釋第13條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。因

15、此，只有在債務(wù)人自身無能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔(dān)保的財產(chǎn)減少，債權(quán)人的債權(quán)面臨不能實現(xiàn)的危險時，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。（六）、代位權(quán)的客體不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。即不專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)不能行使代位權(quán)，在合同法解釋中第12條明確指出：“是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！边@種不得行使代位權(quán)的權(quán)利具體來說包括：（1）債務(wù)人的期待權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為：“得為債權(quán)人代位權(quán)

16、之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利?！币勒瘴覈贤ǖ囊?guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。（2）債務(wù)人的專屬權(quán)。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的權(quán)利。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權(quán)。 （4）禁止讓與的權(quán)利。不得讓與的權(quán)利大致有三種：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當(dāng)事人特別約定不得讓與。對前二者

17、債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。三、債權(quán)人代位權(quán)的實現(xiàn)（一）債權(quán)人代位權(quán)的行使。債權(quán)人代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，除了不適于代位保全的以外都可以獨立行使債務(wù)人的權(quán)利。當(dāng)一個債權(quán)人已行使代位權(quán)時，其他債權(quán)人不得就同一權(quán)利再行使代位權(quán)。行使代位權(quán)時，債權(quán)人應(yīng)以自己的名義，不能以債務(wù)人的名義來行使。行使時債權(quán)人必須盡到善良管理人的義務(wù)，否則因違反該項義務(wù)而給債務(wù)人造成損害時，由債權(quán)人給以賠償。債權(quán)人行使代位權(quán)時的客體是債務(wù)人現(xiàn)有具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，合同法第73條第一款、合同法解釋第11條第四項作了規(guī)定，合同法解釋第12條又作了進(jìn)一

18、步明確，即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi)可以同時或順位代位行使債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)，對一項債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再代位行使債務(wù)人的其他權(quán)利。如果代位行使債務(wù)人權(quán)利的價值超過債權(quán)保全的范圍時，應(yīng)在必要限度內(nèi)分割債務(wù)人的權(quán)利，以滿足代位權(quán)的需要。如果該權(quán)利為不可分割的，可以行使全部權(quán)利，將行

19、使的結(jié)果歸于債務(wù)人。對債權(quán)人代位權(quán)的行使不是毫無限制的。行使時原則上不得處分債務(wù)人的權(quán)利，擅自處分的其行為無效。如果其處分的行為可以使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)增加的，不在此限。 （二）債權(quán)人代位權(quán)的行使效力。債權(quán)人的代位權(quán)行使后，其效力及于債權(quán)人本人、債務(wù)人及第三人（次債務(wù)）。1、對債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)，不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍，債權(quán)人也不得擅自處分債務(wù)人的權(quán)利，債權(quán)人不得請求第三人向自己履行給付義務(wù)。因為第三人對于債權(quán)人本無給付義務(wù)，債權(quán)人也沒有受領(lǐng)清償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人在債務(wù)人怠于受領(lǐng)代位權(quán)行使的效果時，雖然可以代位受領(lǐng)，但受領(lǐng)的財產(chǎn)利益不得專供自己債權(quán)的清償，也不得自行抵銷自己與債務(wù)人的債

20、務(wù)。如欲以所受領(lǐng)的財產(chǎn)利益清償自己的債權(quán)，需經(jīng)債務(wù)人同意；在有多數(shù)債權(quán)人的情形下，則只能依強制執(zhí)行程序受償。 我國合同法第73條第二款規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)所支出的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權(quán)人而言是共益費用，所以由此而形成的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)而受清償。 2、對債務(wù)人的效力。代位權(quán)行使后的民事效力，直接歸于債務(wù)人。在債權(quán)人著手行使代位權(quán)而且通知債務(wù)人時，債務(wù)人不得再為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分，即不得再為拋棄、免除，讓與或其他足以使代位權(quán)失去效力的行為。如果債務(wù)人怠于受領(lǐng)第三人的履行，債權(quán)人可代位受領(lǐng)，但債權(quán)人不得以該受領(lǐng)物全部抵充清償自已的債權(quán)或者優(yōu)先受償

21、，而必須與其他債權(quán)人平等受償。同時，債權(quán)人代位受領(lǐng)后，債務(wù)人仍有權(quán)向債權(quán)人請求交付所受領(lǐng)的財產(chǎn)。3、對第三人（次債務(wù)人）的效力。債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，對于第三人的法律地位及其利益均無影響，因此，凡第三人具有的對抗債務(wù)人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿、抵銷、同時履行等等，均可以用以對抗債權(quán)人。但此種抗辯僅以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。那么代位權(quán)行使以后或者行使通知債務(wù)人以后，第三人對于債務(wù)人才取得的抗辯權(quán)，能否以之對抗債權(quán)人呢？對此應(yīng)區(qū)別不同情況對待：（1）代位權(quán)行使后，第三人因債務(wù)人的處分行為而取得對債務(wù)人的抗辯權(quán)，不得以之對抗債權(quán)人，因為此時債務(wù)人已喪失了處

22、分權(quán)；（2）第三人因?qū)鶆?wù)人已清償而取得的債務(wù)消滅抗辯權(quán)，可以以之對抗債權(quán)人。 第三人對于債權(quán)人的抗辯，則不得于債權(quán)人行使代位權(quán)時對抗債權(quán)人。 （三）、代位權(quán)訴訟債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，在國外法律中采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。根據(jù)我國合同法第73條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。從另一個角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔(dān)保的不足，對債權(quán)不能獲得補償起了預(yù)防和補救作用。承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)被不當(dāng)處分，民事責(zé)任將無法執(zhí)行。代位權(quán)制度補救了這一問題，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)

23、定情況的時候，可以依照法律，對其不當(dāng)處分的財產(chǎn)進(jìn)行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準(zhǔn)備。1、代位權(quán)的訴訟請求。有人認(rèn)為債權(quán)人可請求次債務(wù)人對自己直接履行，這更加符合訴訟經(jīng)濟原則和保全債權(quán)的目的，否則，債權(quán)人辛辛苦苦一場得來的財產(chǎn)仍然為債務(wù)人的財產(chǎn)，成為債務(wù)人對其所有債權(quán)人的的債權(quán)共同財產(chǎn)擔(dān)保，這是非常不公平的。但如果債權(quán)人因為代位訴訟而直接取得行使代位權(quán)的利益的話，就違背了債的相對性規(guī)則和債權(quán)的平等原則，也突破了債權(quán)的性質(zhì)，將債權(quán)轉(zhuǎn)化為一種物權(quán)。因此，債權(quán)人只能以自己的名義請求法院判決次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不能要求直接

24、向自己履行2、訴訟管轄。這在合同法解釋中有明確規(guī)定。第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄?！边@就確定了代位權(quán)訴訟只能由次債務(wù)人住所地法院管轄，而不論債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的內(nèi)容。但依照法律規(guī)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。即使債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同訂有有效的仲裁條款,次債務(wù)人也不得以仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。3、在代位訴訟中債務(wù)人能否再行起訴筆者認(rèn)為根據(jù)訴訟標(biāo)的理論和一事不再理原則，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已

25、經(jīng)確定或者爭議正在處理中，兩訴當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的都相同，法院應(yīng)以重復(fù)起訴為由不予受理。如果允許兩訴并存，將使次債務(wù)人因同一糾紛遭到兩次訴訟，對次債務(wù)人是不公平的，假如次債務(wù)人兩訴均敗訴的話，還要承擔(dān)兩次訴訟費用，而債權(quán)人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，也與訴訟經(jīng)濟和防止矛盾裁判原則相矛盾。另外，債務(wù)人的訴權(quán)已由債權(quán)人行使，債務(wù)人沒有理由再行使訴權(quán)，盡管其訴權(quán)是直接訴權(quán)。債務(wù)人的訴權(quán)由債權(quán)人行使也是對債務(wù)人怠于行使債權(quán)的懲罰。但如果債務(wù)人自行在別的法院起訴，且次債務(wù)人也未進(jìn)行抗辯，次債務(wù)人可以違背一事不再理否認(rèn)后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應(yīng)自行負(fù)擔(dān)。但如果債務(wù)人就代位訴訟之外的債

26、權(quán)另行起訴，由于法律并未規(guī)定這部分訴權(quán)也轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權(quán)仍由債務(wù)人行使。4、債務(wù)人在訴訟中的地位合同法解釋第16條第一款規(guī)定“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。這決定了債務(wù)人在我國的代位權(quán)訴訟中的地位是第三人，但有無獨立請求權(quán)則未加說明。將債權(quán)人列為第三人，是因為債務(wù)人畢竟不是代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人，考慮到保障訴權(quán)自由和尊重債權(quán)人的選擇的需要以及與民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定保持一致的要求。債務(wù)人的加入有助于人民法院查明案件事實。因為債務(wù)人是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系的聯(lián)結(jié)樞紐，對于查證兩個法律關(guān)系的事實和代位權(quán)訴訟能否成立，均具有重要意義。在代位權(quán)訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會直接影響到債務(wù)人