勞務(wù)派遣期間雇員被退回的賠償金由誰承擔(dān)

1、勞務(wù)派遣期間雇員被退回的賠償金由誰承擔(dān)一、案情簡介2010年3月，某勞務(wù)派遣公司與某水泥廠簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由某勞務(wù)派遣公司將張某等人派遣到某水泥廠，從事水泥工工作，工資及社會保險費(fèi)用由某水泥廠支付給某勞務(wù)派遣公司，張某等人工資支付和社保費(fèi)繳納由某勞務(wù)派遣公司負(fù)責(zé)。張某等人與勞務(wù)派遣公司也簽訂了勞動合同。2012年6月，某水泥廠向張某發(fā)出書面解除勞動合同的通知書，理由是公司業(yè)務(wù)調(diào)整，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)裁員，張某被退回勞務(wù)派遣公司，隨后，某勞務(wù)派遣公司以張某被用工單位退回為由正式解除了與張某之間的勞動合同。二、分歧意見對于本案勞務(wù)派遣期間雇員被退回的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任主體，出現(xiàn)了分歧，存在三種不同觀點：（一）經(jīng)

2、濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)由某水泥廠承擔(dān)。張某雖與某勞務(wù)派遣XX公司有勞動合同，但某勞務(wù)派遣公司不是實際用人單位，對張的使用、支配和收益都屬于某水泥廠。勞務(wù)派遣公司的主要責(zé)任是為企業(yè)介紹勞動者，代為支付工資和繳納社保費(fèi)。根據(jù)“誰收益，誰負(fù)擔(dān)“的原則，張某與某水泥廠存在事實上的勞動關(guān)系，作為實際用工單位，某水泥廠理應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。（二）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)由某勞務(wù)派遣公司承擔(dān)。張某是與某勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同，由勞務(wù)派遣公司派遣到水泥廠的，張某并沒有與水泥廠簽訂勞動合同，所以不屬于水泥廠的員工，而且水泥廠也按照勞務(wù)派遣協(xié)協(xié)議及時足額支付了工資及社保費(fèi)用給勞務(wù)派遣公司，而且協(xié)議約定因業(yè)務(wù)調(diào)整水泥廠可以將派遣人員退

3、回勞務(wù)派遣公司。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。因此，解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由某勞務(wù)派遣公司承擔(dān)。（三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)由某勞務(wù)派遣公司承擔(dān)，某水泥廠承擔(dān)連帶責(zé)任。如果某勞務(wù)派遣公司向張某支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，對于有過錯的某水泥廠，勞務(wù)派遣公司可以向其追償，讓水泥廠擔(dān)起與其過錯相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，如果某水泥廠已經(jīng)對張某承擔(dān)了與其過錯相應(yīng)的責(zé)任，那么，在這種情況下某勞務(wù)派遣公司就不能再對某水泥廠行使追償權(quán)。三、評析意見筆者同意第二種意見，具體評析如下：勞動合同法第41條并未對用人單位裁員條件進(jìn)行限定，將勞務(wù)派遣單位和用工單位排除在外，即當(dāng)勞務(wù)派遣單位和

4、用工單位出現(xiàn)上述情形時，可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，以改善企業(yè)的經(jīng)營狀態(tài)。這里需要注意的是，勞務(wù)派遣中的用工單位進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時，不僅適用與其簽訂勞動合同的勞動者，而且也適用被派遣勞動者。對于前者，其可以解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但對于后者，則只能將其退回勞務(wù)派遣單位，而不能與之解除勞動合同，勞務(wù)派遣單位不能因勞動者被退回就可以與之解除勞動合同。因為經(jīng)濟(jì)性裁員被退回的勞動者，既不屬于出現(xiàn)勞動合同法第39條規(guī)定的勞動者存在過錯被退回，也不屬于第40條第（1）項、第（2）項規(guī)定勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，以及勞動者不能勝任工作，經(jīng)過

5、培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的情形，因此，勞務(wù)派遣單位不能以勞動者被退回為由，解除與其訂立的勞動合同。勞動合同法第五十八條規(guī)定勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。第六十五條規(guī)定被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第（1）項、第（2）項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。據(jù)此可知，被派遣的勞動者屬于合同制員工，并非臨時工。勞務(wù)派遣公司是其雇主，而并不僅僅是收取管理費(fèi)、為員工提供一次性工作機(jī)會的職業(yè)介紹所。勞動合

6、同法第三十二條：勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照本法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。第四十八條規(guī)定用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第九十二條規(guī)定勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。由于勞務(wù)派遣公司和水泥廠在勞務(wù)派遣協(xié)議中對違法解除勞動合同賠償金支付沒有約定或約定不明的情況下，按照“誰用工、誰受益、誰負(fù)責(zé)”的原則進(jìn)行承擔(dān)責(zé)任，在勞務(wù)派遣過程中，某水泥廠和某勞務(wù)派遣公司都是