不動產(chǎn)預(yù)告登記制度之研究

1、不動產(chǎn)預(yù)告登記制度之研究                摘要： 在不動產(chǎn)交易中，債權(quán)契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。在此期間發(fā)生的諸如一物二賣、一物設(shè)兩權(quán)等侵害債權(quán)人利益的情形，現(xiàn)行法除了違約救濟，對于保護債權(quán)人實現(xiàn)所期待的權(quán)利是無能為力，債權(quán)人無法獲得債務(wù)人的實際履行。鑒于此，在法律利益的選擇和衡量的基礎(chǔ)上，設(shè)立不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，對債權(quán)人以不動產(chǎn)物權(quán)變動為標(biāo)的之債權(quán)請求權(quán)予以保全，以防范交易目的

2、的落空。本文運用比較分析的方法，對不動產(chǎn)預(yù)告登記登記制度加以研究，以期未來法律的完善。關(guān)鍵字： 不動產(chǎn) 預(yù)告登記 債權(quán)請求權(quán)一、預(yù)告登記的概念和制度起源（一） 預(yù)告登記的概念預(yù)告登記，即為保全一項以將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記。它將債權(quán)請求權(quán)予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。預(yù)告登記是與本登記相對應(yīng)的一項登記制度。本登記是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記，是現(xiàn)實物權(quán)的登記，實質(zhì)是終局登記，當(dāng)事人所期待的物權(quán)變動效果得以實現(xiàn)。預(yù)告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實

3、的不動產(chǎn)物權(quán)，它是在確定的財產(chǎn)權(quán)登記條件還不具備時，為了保全將來財產(chǎn)權(quán)變動能夠順利進行而就與此相關(guān)的請求權(quán)進行的登記。（二） 預(yù)告登記的制度起源預(yù)告登記制度發(fā)端于后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權(quán)取得法以及土地登記法。該法在區(qū)分債權(quán)法和物權(quán)法的基礎(chǔ)上，規(guī)定了兩種類型的預(yù)告登記。第一種是為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內(nèi)容與真實權(quán)利不符時，對于真實權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險所采取的保護手段。它在于打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權(quán)因記入登記薄而成立，或取得對

4、于第三人的效力。但進行本登記需要義務(wù)人的承諾，如果登記義務(wù)人不為承諾時，權(quán)利人必須對義務(wù)人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務(wù)人在此期間對于第三人為權(quán)利處分，即使登記權(quán)利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權(quán)請求權(quán)保全的預(yù)告登記就是針對這一情況設(shè)置的保護手段。1德國民法承繼了普魯士法的預(yù)告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權(quán)的預(yù)告登記制度，同時承認(rèn)了保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度。本文所論述的即保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度。預(yù)告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預(yù)登記、預(yù)先登記等。我國臺灣地區(qū)的民法稱其為預(yù)告登記制度，日本法中的假登記制度

5、中的保全債權(quán)請求權(quán)的假登記與德國、臺灣所指的預(yù)告登記為同一制度。二、預(yù)告登記的制度價值和性質(zhì)（一） 預(yù)告登記的制度價值在一項不動產(chǎn)交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權(quán)契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權(quán)法救濟。雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務(wù)，但債權(quán)具有平等性和相對性，債權(quán)人僅享有請求債務(wù)人為移轉(zhuǎn)登記的權(quán)利，他不能阻止債務(wù)人違背自己承擔(dān)的義務(wù)而對他的不動產(chǎn)所有權(quán)作其他的處分。債權(quán)人的請求權(quán)也無對

6、抗第三人的效力。在不動產(chǎn)物權(quán)人違約，將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人并登記的這種情況下， 在同一不動產(chǎn)上既有物權(quán)，又有債權(quán)，依物權(quán)優(yōu)先原則，第三人將取得該不動產(chǎn)的物權(quán)。此種情形，請求權(quán)人可以追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責(zé)任，對其債權(quán)予以救濟，這種法律狀態(tài)是民法所認(rèn)可的。民法是市場經(jīng)濟的直接體現(xiàn)，肯認(rèn)和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風(fēng)險，自己責(zé)任。鑒于此，債權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的將落空，無法獲得自己預(yù)期想要的房屋。物權(quán)法只保護現(xiàn)實的所有權(quán)人。債權(quán)法的救濟對于要取得交易的實物的債權(quán)人來說，乃無奈之選擇。債權(quán)人如何在這種情形下仍能實

7、現(xiàn)交易目的呢？特別是對于住房權(quán)這種生存權(quán)即基本人權(quán)來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權(quán)人的利益，保護交易的安全。預(yù)告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的登記， 依物權(quán)的公示公信準(zhǔn)則，使該債權(quán)經(jīng)過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權(quán)變動，而使該請求權(quán)的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動產(chǎn)交易秩序；同時平衡不動產(chǎn)變動各方當(dāng)事人的利益。（二） 預(yù)告登記的性質(zhì)預(yù)告登記具有使妨害其將來不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的請求權(quán)所為處分無效的效力，其法律性質(zhì)，究為一種物權(quán)或僅為一種債權(quán)保全的手段，甚有爭論。預(yù)告登記介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼有二

8、者的性質(zhì)。1有的學(xué)者認(rèn)為它是一種公示，為保全不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)的目的而設(shè)，具有若干物權(quán)效力的制度。預(yù)告登記盡管已經(jīng)表現(xiàn)出個別物權(quán)效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權(quán)之一，主要是將其視為實現(xiàn)請求權(quán)的擔(dān)保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現(xiàn)請求權(quán)的擔(dān)保手段更合法理。三、預(yù)告登記法例之比較分析在目前我國民事立法中，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權(quán)法草案第一次對該制度予以了規(guī)定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須于本土法律融合。鑒于此，筆者對德國、我國臺灣地區(qū)和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預(yù)告登記之具體制度。（一） 預(yù)告登記的發(fā)生臺灣地區(qū)與德國法在

9、預(yù)告登記的具體要件諸方面的規(guī)定大致相同，而日本法相對特殊。依臺灣地區(qū)和德國的法律的規(guī)定，預(yù)告登記的發(fā)生有以下三個前提：第一、存在可擔(dān)保的請求權(quán) 臺灣“土地法”第79條之第1項予以規(guī)定；德國民法典第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規(guī)定。11、賦予一項土地權(quán)利的請求權(quán)，無論基于合同產(chǎn)生的還是法定的請求權(quán)都可以擔(dān)保。對于將來的請求權(quán)或者附條件的請求權(quán)也可以作預(yù)告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)為預(yù)告登記。2、取消一項土地權(quán)利或者土地上的負(fù)擔(dān)權(quán)利的請求權(quán)。3、變更土地權(quán)利內(nèi)容的請求權(quán)

10、或變更土地權(quán)利順位的請求權(quán)，如地上權(quán)存續(xù)期間的變動、抵押權(quán)次序的變動。第二、登記名義人的同意 臺灣土地登記規(guī)則第125條規(guī)定預(yù)告登記的申請應(yīng)提出登記名義人同意書。申請人須為債權(quán)人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權(quán)申請預(yù)告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質(zhì)，須為登記名義人始得為之。德國土地登記簿法第29條規(guī)定形式的單方許可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預(yù)告登記有利害關(guān)系的權(quán)利人類推適用德國民法典第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機關(guān)做出表示。2與臺灣法不同之處在于，在權(quán)利人的許可非出于自愿的情形，為擔(dān)保請求權(quán)，債權(quán)

11、人可以以權(quán)利人為債務(wù)人申請進行訴訟保全，它根據(jù)民事訴訟法第938條的規(guī)定進行預(yù)告登記，或者權(quán)利人被判令進行一項權(quán)利變更的先與執(zhí)行，也可以根據(jù)民事訴訟法第895條進行保全。第三、 辦理登記 預(yù)告登記是限制登記名義人處分其土地權(quán)利所為的登記。臺灣“土地登記規(guī)則”第124條、第125條規(guī)定，登記機關(guān)于登記完畢時，應(yīng)通知申請人及登記名義人。德國民法典第883條、第885條規(guī)定了登記注冊。登記完畢，則發(fā)生預(yù)告登記之效力。日本法的預(yù)告登記是專指“由于登記原因的無效或撤銷而提起涂銷登記或恢復(fù)之訴的場合，基于受訴法院的囑托所進行的登記”。3預(yù)告登記以涂銷既存登記或回復(fù)原來的登記為目的；其保

12、全的乃物權(quán)請求權(quán)。該預(yù)告登記與德國、臺灣法非同一制度，在日法中與德、臺相對應(yīng)的是假登記，并且假登記也不完全同于德、臺的預(yù)告登記。日本不動產(chǎn)登記法的第2條、7條、32條、33條、105條作了規(guī)定。與采納形式主義物權(quán)變動模式的德國民法上的預(yù)告登記不同，日本民法在物權(quán)變動上采意思主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動僅因當(dāng)事人意思表示而生效，在實體法上已發(fā)生效力，而登記手續(xù)上的要件未具備時，為使已變動的物權(quán)有對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權(quán)發(fā)生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權(quán)發(fā)生變動附有條件，為保全日后條件成熟所發(fā)生的債權(quán)請求權(quán)，使其得以順利實現(xiàn)，得為假登記。4

13、第二種才是與德、臺大致相同的制度。其不同之處在于其假登記的申請。假登記的申請由登記權(quán)利人和登記義務(wù)人共同為之，但尚有例外：第一，有義務(wù)人的承諾時，假登記權(quán)利人可向登記機關(guān)附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務(wù)人的承諾，但假登記權(quán)利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院發(fā)布假登記的假處分命令，囑托登記機關(guān)登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質(zhì)，不適用不得準(zhǔn)用或依據(jù)民事訴訟法上關(guān)于假處分的規(guī)定。為保全請求權(quán)申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實體法上有請求權(quán)即已足，無須說明請求權(quán)的行使有侵害之虞。1（民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關(guān)于訴訟物現(xiàn)狀的變更，當(dāng)事人

14、認(rèn)為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標(biāo)的物，而對其作出的一種限制處分行為。）德國民法也有此規(guī)定。（二） 預(yù)告登記的效力預(yù)告登記制度的核心問題在于其效力。其效力的確定，在德國、臺灣地區(qū)和日本法中的規(guī)定大致相同，但仍有區(qū)別。第一 、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則： 只要債權(quán)存在，預(yù)告登記從登記之時開始產(chǎn)生效力。預(yù)告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔(dān)保的請求權(quán)的處分視為違反預(yù)告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對于預(yù)告登記權(quán)利人無效，對于所有其他人是有效的。因

15、此，預(yù)告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務(wù)人將不動產(chǎn)再行讓與第三人，或為第三人設(shè)定其他物權(quán)并申請辦理登記時，登記機關(guān)應(yīng)予受理，不得拒絕。若債權(quán)契約無效或債權(quán)人的請求權(quán)因契約解除或受保護的預(yù)告登記權(quán)利人同意違反預(yù)告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務(wù)人的處分產(chǎn)生絕對效力而不生妨礙債權(quán)人請求權(quán)的問題。也就是說這種處分只在請求權(quán)擔(dān)保的范圍之內(nèi)無效。只要處分不妨害請求權(quán)的履行，就是有效的。德國、臺灣地區(qū)都有此規(guī)定。日本法也有類似規(guī)定：假登記并不具有獨立的效力，其日后是否產(chǎn)生效力尚賴本登記的作成?！凹热绱耍v有假登記，作為登記義務(wù)人的本登記名義人并不失去處分不動產(chǎn)的權(quán)利”?！敖?jīng)由假登記的順位

16、保全后，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內(nèi)即成為無效?！?值得研究的是，預(yù)告登記對因公權(quán)力的行使而生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否具有排他力，各國法規(guī)定不一。依德國民法典的規(guī)定，強制執(zhí)行或假扣押的方式或有破產(chǎn)管理人所進行的處分如可能損害或妨害請求權(quán)時為無效。日本在司法實務(wù)上有相關(guān)的判例，在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的預(yù)告登記和本登記之間，為強制執(zhí)行的行為，妨礙預(yù)告登記請求權(quán)的，亦為無效。我國臺灣地區(qū)的規(guī)定與此相反，預(yù)告登記因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。對此，有學(xué)者認(rèn)為這“減損了整個預(yù)告登記制度的功能，立法政策上是否妥當(dāng)，容有研究余地?！?依民法之私權(quán)神圣和個人本位的精神，德國、日本法之規(guī)定更為可取。第二、 順位和完善效力1、順位效力 依德國法之規(guī)定，預(yù)告登記的效力不僅在于其能保全債權(quán)請求權(quán)這種實體權(quán)利，其效力還體現(xiàn)為它能保全這種請求權(quán)的順位，即因預(yù)告登記而使得該請求權(quán)具有排斥后序登記權(quán)利的效力。經(jīng)由預(yù)告登記，被保全的權(quán)利之順位被確定在預(yù)告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的請求權(quán)尚未成就，但其害怕甲復(fù)將土地讓與第三人 ，而被第三人搶先登記，使自己的請求權(quán)無法實現(xiàn)，于是作成預(yù)告登記。待日后所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預(yù)告登記作成之時。這樣，預(yù)告登記便防止了第三人