論國家所有權人與投資主體間的法律關系

1、論國家所有權人與投資主體間的法律關系    【作 者】劉學靈 【作者簡介】劉學靈上海社會科學院法學研究所 內容提要：在建立現(xiàn)代化企業(yè)制度過程中，政府正在將其所有權人代表的職能與國有企業(yè)投資人的職能分開，設立國有企業(yè)的投資主體，如國家投資公司、國家控股公司、部分國有企業(yè)集團、國有資產(chǎn)經(jīng)營公司、國家授權部門等。這就形成了國有資產(chǎn)授權管理體系下的投資主體獨立從事國有企業(yè)資本經(jīng)營的新格局。要探討國有企業(yè)投資主體的法律性質，必須弄清各投資主體的經(jīng)濟職能。國有企業(yè)投資主體產(chǎn)生之后，國家所有權人和國有企業(yè)投資主體在法律上就成為兩個主體，即行政法律主體和民事法律主體。這

2、兩個法律主體盡管在社會職能上是不同的，但兩者之間存在的投資關系屬于民事法律的范疇，應由民事法律關系來界定和規(guī)定。 一、國有資產(chǎn)授權管理體制法律關系的變化 國有企業(yè)資本經(jīng)營的法律問題之一，就是國有企業(yè)投資主體與國有資產(chǎn)所有權人及其代表之間的法律關系的設定。國有資產(chǎn)的所有權人是國家，國家依法指定國務院為國有資產(chǎn)所有權人的代表，國務院依行政法授權各級人民政府和各級國有資產(chǎn)管理部門監(jiān)管國有資產(chǎn)。隨著“政企分開”、“政資分開”的改革，政府將其所有權人代表的職能與國有企業(yè)經(jīng)營管理權分離了，還將其內部一般社會管理者的職能與所有權人代表的職能分開了。進一步的改革實踐表明，政府正在將其所有權人代表的職能與國有企

3、業(yè)投資人的職能分開，這就是設立國有企業(yè)的投資主體。如國家投資公司、國家控股公司、部分國有企業(yè)集團、國有資產(chǎn)經(jīng)營公司、國家授權部門等。政府將其國家所有權人代表的職能與國有企業(yè)投資人的職能分開，實際上是一種身份性質的分離，即“所有人”身份與“投資人”身份的分離（簡稱“所有者與投資者分開”）。這是“政企分開”、“政資分開”后的又一重大改革。但是，這種原本屬于身分分離的舉措，已超過了政府內部分工的范疇。因為政府創(chuàng)制了國有企業(yè)投資主體之后，國家所有權人代表和國有企業(yè)投資主體在法律上成為兩個主體，一個是行政法律主體、一個是民事法律主體。它們兩者在社會職能上的不同，即一個是市場經(jīng)濟的管理者、一個是市場經(jīng)濟的

4、經(jīng)營實體，使得界定兩者的法律關系成為必要。 在現(xiàn)代企業(yè)制度的建立過程中，國有企業(yè)投資主體的陸續(xù)出現(xiàn)，使國有資產(chǎn)授權管理體系因之而產(chǎn)生了諸多變化，形成了國有資產(chǎn)授權管理體系下的投資主體獨立從事國有企業(yè)資本經(jīng)營的新格局。在這種新格局中，各級政府和各級國有資產(chǎn)管理部門原來承擔著的國有資產(chǎn)投資人分級代理（授權）的職能被解析了。 在國務院到各級國有資產(chǎn)管理部門這幾層政府機構之間的內部法律關系上，以國有企業(yè)經(jīng)營權為授權內容的授權機制已不存在，因為這種職能已移交給國有企業(yè)的投資主體。但是，政府對國有企業(yè)投資主體的投資關系仍然以授權經(jīng)營（即授權機制）的形式存在著，國家所有權人代表與國有企業(yè)投資主體的關系，在形

5、式上仍然具有行政授權的特征，只是在法律上改變?yōu)槊袷路缮系耐顿Y關系罷了。國有企業(yè)投資主體從政府移轉過來的以國有企業(yè)經(jīng)營權為內容的授權職能，在它們與國有企業(yè)發(fā)生關系時，也在法律上改成了投資關系；而且，這種投資關系因法律上設置了企業(yè)法人財產(chǎn)權，使政府移轉過來的授權職能所特有的授權經(jīng)營的機制在此徹底消失了。因此，原有機制中以國有企業(yè)經(jīng)營權為內容的授權關系，在新格局的各個方面都改變成為投資關系了。在投資主體中保留著的國家授權部門，即把國家作為這些投資主體的投資人的職能部分地保留在政府的職權中，但法律上仍然是投資關系。這就是法律關系上的重大變化。 可以說，國有資產(chǎn)授權管理體系下的投資主體獨立從事國有企業(yè)

6、資本經(jīng)營的這種新格局，在法律關系上是以投資關系為基礎、而不是以授權關系為基礎的。政府各級國有資產(chǎn)管理部門與國家投資公司、國家控股公司、部分國有企業(yè)集團、國有資產(chǎn)經(jīng)營公司等投資主體之間的法律關系本質上不再是行政性的上下級授權關系，形式上保留著的授權經(jīng)營的內容實質上也是投資關系。國家投資公司、國家控股公司、部分國有企業(yè)集團、國有資產(chǎn)經(jīng)營公司等投資主體與國有企業(yè)之間的法律關系更不是行政性的上下級授權關系，而是投資人與其投資的企業(yè)法人之間的投資關系，其內容是投資人的股權與被投資企業(yè)的法人財產(chǎn)權之間的關系。 二、國有企業(yè)投資主體的法律性質 要探討國有企業(yè)投資主體的法律性質，首先必須弄清他們各自的經(jīng)濟職能

7、。從資產(chǎn)運作形態(tài)來看，各種投資主體的經(jīng)濟職能，主要是存量資產(chǎn)運作職能和增量資產(chǎn)的運作職能。從資產(chǎn)經(jīng)營方式來看，它們的經(jīng)濟職能，主要是資本經(jīng)營職能和生產(chǎn)經(jīng)營職能，以及這兩種職能的兼?zhèn)?。從企業(yè)組織管理來看，它們的經(jīng)濟職能，主要是公司結構的管理職能和非公司結構的管理職能。我們從這三個方面來描述現(xiàn)代企業(yè)制度試點方案中的五種國有企業(yè)投資主體的經(jīng)濟職能。 其一，國家投資公司的經(jīng)濟職能。國家投資公司的資產(chǎn)運作形態(tài)是增量資產(chǎn)的運作，其資產(chǎn)經(jīng)營方式是資本經(jīng)營，其組織管理模式是公司結構的。其二，國家控股公司的經(jīng)濟職能。國家控股公司的資產(chǎn)運作形態(tài)是存量資產(chǎn)的運作，其資產(chǎn)經(jīng)營方式是資本經(jīng)營，其組織管理模式也是公司結構

8、的。其三，部分企業(yè)集團的經(jīng)濟職能。企業(yè)集團的資產(chǎn)運作形態(tài)也是存量資產(chǎn)的運作，其資產(chǎn)經(jīng)營方式是資本經(jīng)營和生產(chǎn)經(jīng)營的兼?zhèn)?，其組織管理模式是非公司結構的。其四，國有資產(chǎn)經(jīng)營公司的經(jīng)濟職能。國有資產(chǎn)經(jīng)營公司的資產(chǎn)運作形態(tài)是存量資產(chǎn)的運作，其資產(chǎn)經(jīng)營方式是資本經(jīng)營，其組織管理模式是公司結構的。其五，國家授權機構的經(jīng)濟職能。國家授權機構的資產(chǎn)運作形態(tài)是存量資產(chǎn)的運作，其資產(chǎn)經(jīng)營方式是授權經(jīng)營下的生產(chǎn)經(jīng)營，其組織管理模式是非公司結構的。 在各種國有企業(yè)投資主體的不同經(jīng)濟職能的基礎上，我們來討論它們各自的法律性質。 國家投資公司在增量資產(chǎn)的運作形式上可以有兩種方式，即基金式和公司式。增量資產(chǎn)的基金式運作，國家

9、投資公司從投資人處獲得一個固定的、相當大資金量的投資，并主要作為注冊資本，投資人增減投入具有改變注冊資本的性質；國家投資公司運用全部投資介入金融、產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)權交易，投資人從其經(jīng)營收益中取得回報。增量資產(chǎn)的公司式運作，國家投資公司從投資人處獲得一個固定的、少量的注冊資本的投資，作為公司的營運資金，同時從投資人處獲得非固定的、大量的專項資金的投入，這類資金的增減不具有改變注冊資本的性質；國家投資公司受托運營專項資金，其公司注冊資金的使命主要不是對外投資以獲得收益，而是作為運營專項資金的保證，從專項資金的運營收益中取得約定份額，投資人的投資回報主要不是來自公司注冊資本的經(jīng)營收益，而是來自專項資金委托運

10、營的絕大部分收益?；鹗降膰彝顿Y公司從事資本經(jīng)營，通常不介入投資項目的業(yè)務經(jīng)營和持股企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營；投資人可以利用公司結構的組織管理模式，以股東身份控制或影響它。公司式的國家投資公司以投資項目業(yè)務經(jīng)營的方式從事資本經(jīng)營，它必須介入受托的投資項目；投資人僅利用公司結構的組織管理模式以股東身份控制、影響它是不夠的，還必須以適當方式監(jiān)管其受托的投資項目。國家控股公司在存量資產(chǎn)的運作上，主要采取對外投資控股或參股的方式。但與投資公司對外持股相比，控股公司的對外投資持股只是一種人為設定或法律擬制，不是真正意義上的對外投資。因為，國家投資人直接投資企業(yè)達到一定數(shù)量，或其國家投資公司、企業(yè)集團對外投資企業(yè)

11、達到一定數(shù)量時，為這些企業(yè)設立一個“總管理處”成為必要，這個“總管理處”就是控股公司。因此，國家控股公司的資產(chǎn)管理職能相應強一些。國家投入控股公司的注冊資本，實際上就是交給這個“總管理處”要求其管理的下屬所有企業(yè)之注冊資本的總和。在這個意義上說，國家控股公司的對外投資可以趨于100%， 不受公司法上公司對外投資不得超過其注冊資本的50%的限制。國家控股公司一般無屬于控股公司的大量直屬資本，這將直接限制其對外另行投資的能力，特別是限制了它直接投資設立財務公司的能力。與企業(yè)集團的財務公司相比，控股公司即使設立了財務公司，也只能由其子公司持股，而不能象企業(yè)集團那樣由自己直接持股。國家控股公司的資本經(jīng)

12、營是有限的，一般以本系統(tǒng)的資產(chǎn)重組、相關的產(chǎn)權交易為主，不宜象國家投資公司那樣廣泛介入其他行業(yè)的項目投資及企業(yè)的收購與兼并。在投資收益方面，國家控股公司的投資收益實際上是所有下屬企業(yè)投資收益的總和，控股公司由此還具有為投資人的利益管理其所屬企業(yè)的投資收益的職能。國家控股公司在利用公司結構的組織管理模式、以股東身份控制或影響企業(yè)方面的力度，通常要比國家投資公司來得強一些。 企業(yè)集團不是法人，它僅僅是以集團公司為核心、由集團公司對外投資持股而形成的諸多企業(yè)匯合起來的企業(yè)法人的聯(lián)合體。集團公司原本是一個普通的企業(yè)法人，它的對外投資持股基于公司法為任何公司設定的對外投資以50%為限的規(guī)定，這是它與控股

13、公司相比之最大的不同點。企業(yè)集團實際上是集團公司在壟斷化經(jīng)營過程中形成的一種新的公司聯(lián)合形式，它的主要經(jīng)營職能是生產(chǎn)經(jīng)營，其次才是在其對外投資持股的企業(yè)范圍內進行的資本經(jīng)營，而且其有限的資本經(jīng)營即資產(chǎn)重組、相關的產(chǎn)權交易等職能，也是為其集團公司的壟斷化生產(chǎn)經(jīng)營服務的。企業(yè)集團的資產(chǎn)運作形態(tài)是存量資產(chǎn)的運作，但它能在集團公司壟斷化經(jīng)營的過程中積聚相當數(shù)量的增量資產(chǎn)，由此在相關行業(yè)內產(chǎn)生較有力度的資本經(jīng)營的舉措。企業(yè)集團的組織管理完全是公司模式，但它并不能以股東身份控制或影響其集團公司，而且其對集團內的成員企業(yè)也無這種控制力和影響力，因為這一切都是集團公司的職能，只有集團公司才能夠以股東身份控制或

14、影響其參股、控股的企業(yè)。在投資收益方面，企業(yè)集團并不具有所屬企業(yè)的投資收益的“總管理處”的職能，更無屬于自己的經(jīng)營收益，投資人的投資收益實際上僅僅體現(xiàn)為集團公司的經(jīng)營收益。 國有資產(chǎn)經(jīng)營公司，也是一種從事存量資產(chǎn)的資本經(jīng)營的投資主體。作為一種與其他投資主體理應有所區(qū)別的國有企業(yè)的投資主體，它的法律性質的界定是比較困難的。與投資公司相比，它應側重于存量資產(chǎn)的經(jīng)營而不是增量資產(chǎn)的經(jīng)營；與控股公司相比，它應側重于資產(chǎn)的經(jīng)營而不是資產(chǎn)的管理；與企業(yè)集團相比，它應側重于資本經(jīng)營而不是生產(chǎn)經(jīng)營。在國有企業(yè)投資主體獨立從事資本經(jīng)營的大格局中，國有資產(chǎn)經(jīng)營公司首先應當是專項國有資產(chǎn)的經(jīng)營者，其次應當是面臨產(chǎn)業(yè)

15、調整、行業(yè)調整的中小國有企業(yè)的統(tǒng)一經(jīng)營管理者。此外，它還可以是其他投資主體在資產(chǎn)重組中剝離的中小國有企業(yè)的接管者。國有資產(chǎn)經(jīng)營公司的資本經(jīng)營職能，主要是通過資產(chǎn)置換、產(chǎn)權交易和企業(yè)拍賣，將存量資產(chǎn)轉化為增量資產(chǎn)，再用增量資產(chǎn)加大資產(chǎn)置換和產(chǎn)權交易的力度。國有資產(chǎn)經(jīng)營公司對下屬企業(yè)的持股，主要不是為了投資和取得投資收益，而是為了資產(chǎn)置換、產(chǎn)權交易的便利。國家投資人可以利用公司結構的組織管理模式、以股東的身份控制或影響國有資產(chǎn)經(jīng)營公司，并在它完成了專項國有資產(chǎn)經(jīng)營和中小國有企業(yè)資產(chǎn)置換、產(chǎn)權交易的使命之后，將它改組成其他形式的國有企業(yè)的投資主體。 國家授權機構是在不宜歸屬上述國有企業(yè)投資主體的企業(yè)

16、中保留的一種投資主體形式。它仍由政府各級國有資產(chǎn)管理部門直接或間接擔任，對所屬國有企業(yè)仍由政府各級國有資產(chǎn)管理部門直接投資與管理，特別是一些無法進行公司化改制的國有企業(yè)。這種投資主體，在法律上依然保留著“授權經(jīng)營”的機制。 三、國家所有權人代表與投資主體之間的法律關系 國有企業(yè)投資主體是國家所有權人代表依投資關系創(chuàng)制的，但國有企業(yè)投資主體產(chǎn)生之后，國家所有權人代表和國有企業(yè)投資主體在法律上就成為兩個主體，即一個是行政法律主體、一個是民事法律主體。我們繼續(xù)用國有資產(chǎn)授權管理體制的原有法律關系即行政性的授權關系來界定和規(guī)范兩者的關系顯然已不符合實際，至少國有企業(yè)投資主體已不是行政機構。這兩個法律主

17、體盡管在社會職能上是不同的，但兩者之間存在的投資關系終究屬于民事法律的范疇，因此在法律上理應用民事法律關系來界定和規(guī)范。 對國家所有權人代表與國有企業(yè)投資主體之間的法律關系，目前有幾種說法，如“授權制”說、“委托制”說、“代理制”說、“行紀制”說、“信托制”說等等。從民法的代理權理論來說，“授權”和“委托”可以歸類于代理關系，授權或委托都是代理權取得的一種方式，授權代理和委托代理在本質上并無大的不同。只是民法上委托代理中的“授權”與行政法上職權委任中的“授權”有著截然不同的意義罷了。在國有資產(chǎn)授權管理體系中，授權經(jīng)營或授權管理即表現(xiàn)為行政權力上的職權、職責的逐級授受，又表現(xiàn)為經(jīng)濟責任上的資產(chǎn)經(jīng)

18、營權的逐級委托，造成了民事行為與行政行為的合一。這正是國有資產(chǎn)授權管理體系的原有法律關系的缺陷之一，是“政企不分”、“政資不分”在法律上的表現(xiàn)。 其實，在民事法律的投資關系上談“授權制”、“委托制”、“代理制”，其實質都沒有離開民法上的代理關系。代理關系的法律性質及其核心是，代理人以被代理人的名義從事民事活動，代理人在被代理人的委托、授權范圍內從事民事活動的后果和民事責任，均由被代理人承擔。如果我們用代理關系的上述法律性質，描述國家所有權人代表與國有企業(yè)投資主體之間的投資關系的話，其結果是這樣的：“國有企業(yè)投資主體以國家所有權人或其代表的名義從事民事活動，國有企業(yè)投資主體在國家所有權人或其代表

19、的委托、授權范圍內從事民事活動的后果和民事責任，均由國家所有權人或其代表承擔”。顯然，用代理關系界定它們的關系是有問題的。其一，國有企業(yè)投資主體是以自己的名義從事資本經(jīng)營活動的，不是以國家所有權人或其代表的名義；其二，國有企業(yè)投資主體在國家所有權人或其代表的委托、授權范圍內從事資本經(jīng)營活動的后果和民事責任，是由其自己承擔的；其三，國家所有權人按投資關系和投資數(shù)額依法對國有企業(yè)投資主體承擔有限責任，不承擔無限責任。 在民法上近似代理關系的法律關系有一種叫“行紀”。它的特征大多與代理相似，但有一條存在極大不同。這就是，行紀人以自己的名義、在委托人的授權范圍內從事民事活動，其后果和法律責任有委托人承擔。如果我們將委托人承擔責任的范圍限定為公司法上的有限責任的話，法律上的這種“行紀關系”顯然比代理關系更接近國家所有權人代表與國有企業(yè)投資主體之間關系的現(xiàn)實狀況。問題是這個行紀人即國有企業(yè)投資主體，在這里并不是一個事先存在的法律主體，而是國家所有權人投資設立它們時一并產(chǎn)生的。如果我們把國有企業(yè)投資主體視為行紀公司的話，國家所有權人是否可以少量投資設立作為行紀公司的國有企業(yè)投資主體，然后托交一定數(shù)量的國有企