芻議涉外民商事合同的法律適用

1、芻議涉外民商事合同的法律適用內(nèi)容提要本文從國際私法 的基本原理，以及調(diào)整涉外民商事 合同法律關(guān)系的國內(nèi)法及相關(guān)司法解 釋中，探討和總結(jié)涉外民商事合同 法律適用的基本理論，同時結(jié)合審判實(shí)踐，對我國涉外民 商事合同法律適用的法律依據(jù)、基本原則、應(yīng)注意的問題及適用的具體步驟等進(jìn)行了分析與論述。關(guān)鍵詞涉外民商事合同法律適用理論與實(shí)踐涉外民商事合同的法律適用是審理涉外民商事案件中的難點(diǎn)和重點(diǎn)問題，理論性較強(qiáng)， 實(shí)踐中具體情況也是多種多樣，在審判工作中令人難以把握。因而，對涉外民商事合同的法律適用問題進(jìn)行理論性和實(shí)務(wù)性的分析與研究，是非常必要和急需的。涉外民商事合同法律適用的基本原則一、涉外民商事合同法律

2、適用的含義涉外民商事合同，即所謂的國際民商事合同， 是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同 國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。涉外民商事合同關(guān)系是國際民商事法律關(guān)系的一種，由于不同國家調(diào)整合同法律關(guān)系的民商事法律互不相同，同一合同問題適用不同國家的法律，結(jié)果可能完全不同，因此在涉外民商事合同關(guān)系中不可避免的存在著法 律沖突問題，“即對同一民事關(guān)系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖 突” 國際私法上所講的涉外民商事合同的法律適用，就是指在出現(xiàn)涉外民商事合同法律沖突時，運(yùn)用國際私法的有關(guān)原理和規(guī)則來確定處理合同爭議所應(yīng)適用的實(shí)體法律的過程，即合同的法律選擇或合同準(zhǔn)據(jù)法的確

3、定。涉外民商事合同怎樣確定應(yīng)適用的法律，在國際私法領(lǐng)域有一個長期發(fā)展的過程， 目前主要有兩種途徑，一種是依據(jù)沖突規(guī)范來確定合同準(zhǔn)據(jù)法， 另一種是通過適用國際統(tǒng)一實(shí)體法，直接確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。利用沖突規(guī)范確定合同準(zhǔn)據(jù)法，是國際私法中解決涉外民商事合同法律適用問題最主要和最有效的方法。國際統(tǒng)一實(shí)體法解決方法由于其在適用主體及領(lǐng)域方面存在的自身局限性，在現(xiàn)階段并不能取代沖突規(guī)范的地位和作用。 需要指出的是，對于某一涉外民商事合同的法律適用而言，適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法和適用統(tǒng)一實(shí)體法直接調(diào)整，二者只能擇一用之，不得兼而并用。在一般情況下，有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范時，就要適用統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，只是在沒有統(tǒng)一實(shí)

4、體規(guī)范可適用時， 才適用沖突規(guī)范。二、目前國際私法中涉外民商事合同法律適用的基本原則（一）當(dāng)事人意思自治原則國際私法上的當(dāng)事人意思自治原則，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致，自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。意思自治原則是一項(xiàng)古老的原則，其本身具有確定性、 一致性、可預(yù)見性及易于解決爭議的顯著優(yōu)點(diǎn)，其在世界各國的立法和實(shí)踐中得到肯定，其已成為目前確定合同準(zhǔn)據(jù)法最基本的首要的原則。（二）最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則是指就某一合同法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法律不具體規(guī)定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而是由法院在與合同關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個在本質(zhì)上與該合同有重大聯(lián)系、利

5、害關(guān)系最密切、選用這一法律最合理的國家的法律予以適用。 最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補(bǔ)充，是一種新的法律選擇方法，其核心 是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進(jìn)行綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律，其給予法官以較大的自由裁量權(quán)，提高了法律適用的靈活性、 客觀性和合理性。（三）合同自體法原則合同自體法原則是當(dāng)事人明示所選擇的法律，當(dāng)事人沒有明示選擇時，根據(jù)合同的條款、性質(zhì)和案件的情況推斷當(dāng)事人會意圖適用什么法律，如果當(dāng)事人意圖不明確， 不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律支配。從某種意義上講，合同自體法原則實(shí)際上是意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，它即肯定意思自治原則

6、的優(yōu)先地位，又以最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充。（四）強(qiáng)制性規(guī)則必須適用原則強(qiáng)制性規(guī)則，也稱為“直接適用的法律”， 是指那些具有強(qiáng)制力的， 可以撇開沖突規(guī)范 援引而直接適用的法律規(guī)范。 該原則在合同領(lǐng)域的反映尤為突出， 它與當(dāng)事人意思自治原則 相反，具有直接適用的效力，當(dāng)事人不能通過協(xié)議選擇和減損，而是必須予以適用。我國關(guān)于涉外民商事合同法律適用的理論與實(shí)踐一、我國立法中確認(rèn)的涉外民商事合同法律適用的基本原則我國民法通則、合同法及原涉外 經(jīng)濟(jì)合同法、最高人民法院關(guān)于適用涉 外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答（以下簡稱解答）等有關(guān)法律以及大量的司法解釋從不 同的方面和角度對我國涉外民商事合同的法律適用問題作出專

7、門的規(guī)定，確立了以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充，兼顧國際條約、國際慣例和強(qiáng)制性規(guī)則的涉外民商事合同法律適用基本原則。（一）當(dāng)事人意思自治原則民法通則第145條第1款、合同法第126條均規(guī)定：涉外民商事合同的當(dāng)事人可以 選擇處理合同爭議所適用的法律。 這充分說明，我國將合同當(dāng)事人意思自治原則作為涉外民 商事合同法律適用的首要原則。（二）最密切聯(lián)系原則在當(dāng)事人對合同的準(zhǔn)據(jù)法沒有明示選擇時，我國立法中沒有采取推定當(dāng)事人意圖的辦法，而是根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。該原則是我國立法確定的涉外法律適用的補(bǔ)充性原則，它是對當(dāng)事人意思自治原則的必要補(bǔ)充。民法通則第145條、合同法第126條

8、對此均有相應(yīng)規(guī)定。（三）國際條約優(yōu)先適用原則我國一貫恪守條約必須遵守的 國際法準(zhǔn)則，在立法中對于涉外民商事合同的法律適用， 一直堅持國際條約優(yōu)先的原則。民法通則、民事訴訟法、海商法以及原涉外經(jīng)濟(jì)合同法均明確規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。（四）國際慣例補(bǔ)缺原則我國法律允許在一定條件下適用國際慣例，這不但是在立法上順應(yīng)國際趨勢的做法，而且也是對我國民商事立法尚不完備的一種彌補(bǔ)方法。民法通則第142條第3款以及原涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5條第3款均規(guī)定，當(dāng)中國法律或國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。（五）強(qiáng)制性規(guī)則必須適用的原則我國為了維護(hù)主權(quán)和實(shí)現(xiàn)

9、自已在某些領(lǐng)域里的重大利益，制定了強(qiáng)制性規(guī)則適用于特定的涉外民商事合同，直接排除外國法律的適用。原涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5條、合同法第126條明確規(guī)定：在我國境內(nèi)履行的中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自 然資源合同，適用我國法律。二、我國司法實(shí)踐中涉外民商事合同法律適用應(yīng)注意的問題（一）適用當(dāng)事人意思自治原則的幾個問題。我國立法中雖然明確了涉外合同法律適用的當(dāng)事人意思自治原則，但對其具體適用卻未作詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)國際私法的理論及司法實(shí)踐，在適用當(dāng)事人意思自治原則時，應(yīng)明確以下幾個問題：即有限制選擇和無限制選擇。無限制選擇是對當(dāng)事人選擇我國合同法126條規(guī)1 、當(dāng)事人選擇法律的范圍對此問題

10、，各國的規(guī)定不盡相同，總體上講分為兩種情況, 有限制選擇是當(dāng)事人只能選擇與合同有某種聯(lián)系的國家的法律， 的法律不加限制，當(dāng)事人可以選擇與合同沒有聯(lián)系的國家的法律。定，當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對可供選擇的法律的范圍至今尚未明確。而根據(jù)解答的規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)或外國法，并 未要求所選擇的法律與合同或當(dāng)事人必須有某種聯(lián)系。雖然解答已廢止，但司法實(shí)踐中仍沿用上述作法。“由此可見，我國司法實(shí)踐與理論研究中都是傾向于不對當(dāng)事人選擇的法 律加以限制”。2 、當(dāng)事人選擇法律的時間當(dāng)事人選擇法律的時間有兩種含義：當(dāng)事人什么時候選擇 法律；當(dāng)事人選擇法律后能否協(xié)

11、議變更。對此我國司法實(shí)踐中采取相當(dāng)寬松和靈活的做法，當(dāng)事人在訂立合同時或發(fā)生爭議后未選擇法律的，人民法院允許當(dāng)事人在開庭審理前作出選擇，當(dāng)事人選擇法律的時間從合同訂立時一直延長到案件開庭審理前。關(guān)于當(dāng)事人對選擇的法律能否變更，筆者認(rèn)為當(dāng)事人對法律的選擇是雙方意思表示一致的結(jié)果，而協(xié)議變更實(shí)質(zhì)上是雙方的重新選擇，所以當(dāng)事人在訂立合同后通過協(xié)商一致可以變更此前選擇的法律，當(dāng)然變更應(yīng)在開庭審理前作出， 并不得影響第三人的利益。3 、當(dāng)事人選擇法律的方式當(dāng)事人選擇法律的方式無外乎有兩種，一是明示選擇，二是默示選擇。明示選擇是指當(dāng)事人在訂立合同時或訂立合同后，把雙方確定要適用的法律用文字等形式明確表示出

12、來。默示選擇則是當(dāng)事人沒有明確表示所選擇的法律，但從合同訂立的情況和內(nèi)容等來看，可以顯示當(dāng)事人所要選擇的法律。 我國司法實(shí)踐中只肯定明示選擇，而沒有肯定默示選擇。 但筆者認(rèn)為，根據(jù)意思自治原則只要反映了當(dāng)事人選擇法律意愿的選擇方式都應(yīng)該被允許，因此應(yīng)當(dāng)有條件的承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇的效力。所謂的條件，就是以當(dāng)事人的行為所表現(xiàn)出來的主觀意志為標(biāo)志。4 、分割選擇與不可分割選擇這個問題是指當(dāng)事人選擇的法律所適用的范圍，是合同的全部，還是合同的不同方面。 我國合同法規(guī)定當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但對于“合同爭議”的具體含義現(xiàn)行法律未作出解釋。解答中曾規(guī)定，所謂合同爭議包括雙方當(dāng)事人對合同成

13、立與否、成立時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責(zé)任、合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解 除、終止等發(fā)生的爭議。由此可見我國在司法實(shí)踐中是采取分割方式確定合同準(zhǔn)據(jù)法的，允許當(dāng)事人選擇合同不同部分發(fā)生爭議時所適用的法律。對此目前急需立法或司法解釋予以明確。5 、主從合同的法律選擇問題在涉外審判實(shí)踐中我們時常會遇到當(dāng)事人對主合同選擇了適用的法律，而對從合同適用的法律未做出選擇，此時從合同應(yīng)當(dāng)如何適用法律，目前法律尚無明確規(guī)定，在實(shí)踐中存在著不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對于從合同的法律選擇問題，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。 如果主從合同的當(dāng)事人相同，我們可以認(rèn)定主合同中所選擇的法律當(dāng)然適用于從合同，除非當(dāng)事人就從合同

14、另行選擇了適用的法律。 如果主從合同的當(dāng)事人不一致， 那么根據(jù)合同的相對性原理， 主合同當(dāng)事人所選擇的法律對從合同的當(dāng)事人不具有當(dāng)然的約束力，從合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定自行確定所適用的法律。（二）根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用法律的問題最密切聯(lián)系原則的連結(jié)點(diǎn)是抽象的，適用該原則的關(guān)鍵在于對最密切聯(lián)系因素的判定。國際上判定最密切聯(lián)系因素的方法主要有兩種，一是英美法系國家的合同要素分析法，另一種是大陸法系國家的特征性履行法。合同要素分析法使法官擁有較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致法官大量適用自已相對熟悉的法院地法，使合同的法律適用缺乏精確性。 而特征性履行法能夠避免合同要素分析法的缺陷，增強(qiáng)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的穩(wěn)定性和

15、針對性。我國在立法上對最密切聯(lián)系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要體現(xiàn)在解答 中以特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)確定了十三種合同的最密切聯(lián)系地。而在我國司法實(shí)踐中， 許多法官在判斷最密切聯(lián)系地的時候， 往往脫離解答基于特征性履行方法所確定的最密切聯(lián)系地， 無視雙方爭議合同的性質(zhì)和履行特征，而簡單地采用合同要素分析的方法，僅僅根據(jù)幾個與案件法律關(guān)系并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)是在我國內(nèi)地，就簡單的確定以我國法律作為最密切聯(lián)系的法律，從而導(dǎo)致法官隨意擴(kuò)大法院地法即我國法律的適用。為了解決這種濫用最密切聯(lián)系原則的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)堅持以特征性履行法為主，以合同要素分析法為輔的方法。首

16、先，依據(jù)法律對有關(guān)合同的特征性履行的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律，這當(dāng)然需要法律對更多合同的特征性履行標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定；其次，對于法律未作特征性履行規(guī)定的合同，應(yīng)采用特征性履行與合同要素分析結(jié)合的方法，從量和質(zhì)兩個方面綜合分析各連結(jié)因素，從而確定其重心所在， 準(zhǔn)確合理地找到應(yīng)當(dāng)適用的法律。這也需要在立法或司法解釋中，列舉確定最密切聯(lián)系地應(yīng)考慮的各連結(jié)因素，從而增強(qiáng)其可操作性。日前中國國際私法學(xué)會所起草的中華人民共和國國際私法示范法中，根據(jù)特征性履 行法明確規(guī)定了二十四種涉外民商事合同的最密切聯(lián)系地，這比解答的規(guī)定更為廣泛和具體，具有很強(qiáng)的可操作性，對 指導(dǎo)司法實(shí)踐具有很高的參考價值。三、我國審理涉外

17、民商事合同糾紛適用法律的具體步驟根據(jù)以上對我國涉外民商事合同法律適用基本原則及相關(guān)問題的分析，在涉外民商事合同糾紛的審理中，應(yīng)當(dāng)按照下列步驟確定合同所應(yīng)適用的法律。首先、必須查明我國法律中是否存在必須適用的強(qiáng)制性規(guī)則，即合同爭議是否必須適用我國法律。其次、根據(jù)當(dāng)事人意思自治的原則， 看當(dāng)事人是否選擇了適用的法律。當(dāng)事人選擇適用的法律可以包括中國法、外國法、國際條約和國際慣例。只要其選擇沒有違反我國的公共利 益和我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)直接適用當(dāng)事人選擇的法律。第三、在我國法律沒有規(guī)定必須適用的強(qiáng)制性規(guī)則，當(dāng)事人也沒有選擇適用的法律時，根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，應(yīng)當(dāng)查明該爭議是否屬于某一國際條約的適用范圍。如果雙方當(dāng)事人所屬國都是該國際條約的締約國或參加國，而該條約規(guī)定締約方當(dāng)事人必須適用 的，則應(yīng)直接適用該國際條約。第四、如果我國法律沒有規(guī)定必須適用的強(qiáng)制性規(guī)則， 雙方當(dāng)事人又未選擇適用的法律， 爭議也不屬于國際條約的適用范圍，則應(yīng)當(dāng)運(yùn)用我國法律中有關(guān)沖突規(guī)范的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。第五、如果我國法律對所爭議的合同的法律適用沒有明確的沖突規(guī)范規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律。第六、如果根據(jù)沖突規(guī)范的指引， 應(yīng)當(dāng)適用外國法時， 應(yīng)當(dāng)按我國法律所規(guī)定的查明途 徑去查明該外國法關(guān)于案件爭議問題的具體法律規(guī)定