勞動合同法實施條例執(zhí)行過程中疑難問題探討

1、勞動合同法及實施條例執(zhí)行過程中疑難問題探討（一） 【學科分類】勞動與社會保障法【出處】北大法律信息網(wǎng)【寫作年份】 2009 年2008 年 1 月 1 日以來，隨著勞動合同法 、勞動爭議調(diào)解仲裁法的相繼實 施，勞動爭議案件高幅增長。截至 9 月份，北京市、區(qū)仲裁系統(tǒng)累計受理各類勞動爭 議案件 32954 件，與上年同期相比增長 103.8% 。其中個案 20275 件，同比增長 118.1% ；集體案件 1722 件，同比增長了 146.7% ，涉及勞動者 12679 人，同比增長 84.53% 。 其 丿、 中勞動爭議調(diào)解仲裁法實施后的 5 月至 9 月，全市受理勞動爭議案件 25443 件

2、，增 長了 164.6% ，超過去年一年的案件量。2008 年 1 至 9 月份，全市法院共新收一審勞動爭議案件 12140 件，審結 7301 件。審案件收案數(shù)比 2007 年同期上升 89.7% 。全市法院共新收二審勞動爭議案件 2627 件， 審結 1677 件。二審案件收案數(shù)比 2007 年同期上升 12.1% 。從案件的構成分析，總的來說，勞動爭議依舊以追索工資、社會保險、經(jīng)濟補 償金、經(jīng)濟賠償金等傳統(tǒng)類型居多。一些需適用勞動合同法裁判的 新型案件， 如勞動者要求按勞動合同法規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同、因未訂立書面合同而要 求支付二倍工資、因合同終止索要經(jīng)濟補償金、因用人單位違法解除

3、勞動合同而要 求單位支付雙倍賠償金、因用人單位濫用“勞務派遣”而引發(fā)的糾紛等案件開始出 現(xiàn)。而根據(jù)勞動爭議仲裁調(diào)解法的相關規(guī)定，北京市法院開始受理勞動者不服 終局裁決案件、因勞動仲裁委逾期受理或裁決當事人起訴至法院的案件、用人單位 申請撤銷終局裁決的案件。2008 年 9 月，勞動合同法實施條例也頒布施行了，雖然澄清了一些勞動合 同法的模糊問題，但仍舊有很多問題存在。在經(jīng)辦案件以及與法院、仲裁等專業(yè) 人士的廣泛接觸探討中，對于實踐中經(jīng)常遇到的一些疑難問題有了些心得，在此與 大家共享。一、如何認定企業(yè)制訂的規(guī)章制度的效力勞動合同法第 4 條第 2 款明確規(guī)定： “用人單位在制定、修改或者決定有關

4、 勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律 以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng) 職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商 確 定 ?！?在 此之 前 的 關 于 審 理 勞 動 爭 議 案 件適 用 法 律 若 干 問 題 的 解釋 （ 一 ）第 19 條規(guī)定： “用人單位根據(jù)勞動法第 4 條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度 ，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法 院審理勞動爭議案件的依據(jù)” 。那么，如果企業(yè)制訂的規(guī)章制度欠缺民主程序，是否一律認定無效呢？在

5、實踐 中，企業(yè)的用工形式各有不同，企業(yè)的管理結構、層次、民主管理形式千差萬別， 企業(yè)的規(guī)章制度五花八門，真正符合勞動合同法關于規(guī)章制度制定程序的，除了國 有企業(yè)之外，可能不多見。如果僅僅因為制訂程序的欠缺而對規(guī)章制度一律認定無 效，是對資方管理秩序的一種人為干涉，也是對雙方當事人合意的一種干涉。因此，在企業(yè)規(guī)章制度的效力判斷上，應按照實體為主、程序為輔的原則予以 處理。原則一，只要規(guī)章制度的內(nèi)容違反法律、法規(guī)以及政策規(guī)定，一律認定無效 ，不能作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)；原則二，企業(yè)在 2008 年 1 月 1 日以前 制定的規(guī)章制度，只要內(nèi)容合法，并且經(jīng)過了公示程序，即使缺少制定階段的

6、民主 程序，也可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)；原則三，企業(yè)在 2008 年 1 月 1 日以后制定規(guī)章制度，內(nèi)容合法，未履行制定規(guī)章制度的民主程序，以認定無效為 原則。但是，如果企業(yè)將規(guī)章制度向勞動者進行了公示或者告知，而且，組織勞動 者進行了規(guī)章制度的學習、培訓，勞動者未提出異議的，則認定規(guī)章制度的效力， 可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)。二、勞動者與兩個以上用人單位建立用工關系，發(fā)生勞動爭議如何處理 一般認為，我國的勞動立法體系是不承認雙重勞動關系的，即，一個勞動者在 同一時間段內(nèi)只能與一個用人單位存在勞動關系，同時與另一個用人單位存在的 只 能是勞務關系。但是，這種觀點受到

7、越來越多的質(zhì)疑，其中比較有代表性的論據(jù)就是勞動合 同法第 39 條第 1 款第（ 4 ）項：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完 成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的（用人單位 可以解除勞動合同） ”。不過在現(xiàn)階段，絕大部分勞動法專家仍舊認為我國不適宜承認雙重勞動關系。 那么，如果勞動者已經(jīng)與一個用人單位建立勞動關系（包括下崗、內(nèi)退職工）又到 其他用人單位工作，與其他單位發(fā)生勞動糾紛，到底應如何處理呢？目前比較統(tǒng)一 的意見是：如果雙方簽訂了勞務協(xié)議，明確了各自權利義務，應當履行該協(xié)議，對 勞動者要求工資、加班工資等請求，依法處理，對其要求按照勞動合同法的規(guī) 定

8、支付經(jīng)濟補償金、賠償金、簽訂勞動合同（包括無固定期合同）等請求，不予支 持；如果雙方?jīng)]有簽訂勞務協(xié)議，除社會保險、無固定期限勞動合同外，按照勞 動合同法的規(guī)定執(zhí)行。三、經(jīng)濟補償金的計算問題本法施行之勞動合同法第 97 條第 3 款對于經(jīng)濟補償金的計算作出了規(guī)定：日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定 應當支付 經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規(guī)定 ，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照當時有關規(guī)定執(zhí)行” 。實施條例第 27 條規(guī)定： “勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY 按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以

9、及獎金、津貼和補貼等貨 幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前 12 個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY 標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿 12 個月的，按照實際工作的 月數(shù)計算平均工資。 ”按照如上規(guī)定，經(jīng)濟補償金的計算應當分兩步：1 、經(jīng)濟補償金的基數(shù)按離職前 12 個月的平均工資計算，不分段；2 、解除勞動合同經(jīng)濟補償金的計算分成兩段：2007 年 12 月 31 日前的工作年限，按照勞動法及相關規(guī)定（勞動部 481 號文件）計算； 2008 年 1 月 1 日后的年限，按 照勞動合同法的規(guī)定計算。不過這里出現(xiàn)了一個問題，就是：經(jīng)濟補償?shù)哪晗奘欠穹侄?？舉個真實的例子，某人

10、2004 年 9 月 1 日入職， 2008 年 10 月被解除，應當支付經(jīng)濟補償，其經(jīng)濟補償金 為 2 萬元 / 月。那么，按照勞動合同法第 47 條的規(guī)定： “經(jīng)濟補償按勞動者在本 單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿 一年的，按一年計算；不 滿六個月的，向勞動者 支付半個月工資的經(jīng)濟 補償?！?， 勞動者應當獲得 4.5 個月的經(jīng)濟補償。 2008 年 1 月 1 日前的補償按照 2 萬元/ 月的標準計 算， 2008 年 1 月 1 日以后的經(jīng)濟補償按照勞動者所在地的職工月平均工資三倍計算?？墒沁@ 4.5 個月如何區(qū)分呢？按照勞動部 481 號文件，

11、2004 年 9 月 2007 年 12 月 31 當給付 4 個月經(jīng)濟補償， 2008 年 1 月 1 日 2008 年 10 月應當給付 1 個月經(jīng)濟補償，總 數(shù)是 5 個月，與先前計算的 4.5 個月存在沖突。產(chǎn)生沖突的根本原因就是勞動合同法 新增添了“不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償”的規(guī)定，而以 前的規(guī)定是只要超過整年哪怕 1 天，也要按照 1 個月計算。筆者經(jīng)過多方探討和權衡，對此姑且提出如下方案：1 、經(jīng)濟補償?shù)哪晗薏环侄?，按照勞動合同法?7 條的規(guī)定處理；2 、如果跨越了 2008 年，且經(jīng)濟補償受到了社會平均工資三倍的限制，那么向有 利于勞動者多拿經(jīng)濟補償?shù)姆?/p>

12、案分配。結合上面的例子，最終的計算是 2004 年 9 月 2007 年 12 月 31 日應當給付 4 個月 經(jīng)濟補償， 2008 年 1 月 1 日 2008 年 10 月應當給付 0.5 個月經(jīng)濟補償。四、賠償金的計算問題勞動合同法第 87 條規(guī)定了違法解除雙倍賠償?shù)脑瓌t，即“用人單位違反本 法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的 二倍向勞動者支付賠償金” 。這里又產(chǎn)生了一個問題： 2008 年 1 月 1 日以前的賠償金 是否也適用雙倍。在筆者接觸的案例中，確實有一部分仲裁員認為 2008 年 1 月 1 日以前的賠償金不 適用雙倍規(guī)則，援引的也是勞動

13、合同法第 97 條第 3 款。筆者認為， 勞動合同法規(guī)定得很明確，賠償金是以經(jīng)濟補償金為基礎計算 ，而勞動合同法第 97 條第 3 款規(guī)定的是經(jīng)濟補償金的分段計算，不涉及賠償金。2 計算出賠償因此，賠償金應先按經(jīng)濟補償金的計算方法計算出經(jīng)濟補償金，再乘以 金，不應再分段了。這里附帶另一個問題，因超過一個月未訂立勞動合同向勞動者支付二倍工資的 ，如果涉及解除勞動合同而應支付經(jīng)濟補償金或賠償金的，其中加付的一倍工資不 納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。五、勞動者因追索勞動報酬要求支付 25% 經(jīng)濟補償金，或者因追索經(jīng)濟補償金要 求支付 50% 額外經(jīng)濟補償金的爭議，如何處理？勞動合同法中沒有關于支

14、付 25% 補償金及 50% 額外補償金的規(guī)定，只是在 85 條規(guī)定： “用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、 加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分； 逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”。我們注意到，這個賠償金的責令主體是勞動行政部門，內(nèi)容是賠償金，接受主體是勞動者。支付的前提是在勞動行政部門作出支付工資或 經(jīng)濟補償?shù)呢熈詈笥馄诘?。它的性質(zhì)不同于罰款。因此，比較明確的是，勞動者要求拖欠勞動報酬的補償金應向勞動監(jiān)察部門申 請，不應再支付 25% 補償金及 50% 額外經(jīng)濟補償金。對

15、于類似請求，仲裁或者法院將 不會支持。應當說，單純從法律條文分析，這對勞動者是不利的，至少有“口惠而實不至”之嫌。而且勞動者的救濟途徑也不明確。假如勞動者的申請被勞動監(jiān)察部門置之 不理，勞動者是否能夠提起行政訴訟呢？用人單位已經(jīng)支付了勞動合同法87 條項下的雙倍賠償金，勞動者還有權向勞動監(jiān)察部門申請嗎？這些問題本人暫時無能 力討論。六、關于追索加班費的爭議2008 年 5 月 1 日勞動爭議調(diào)解仲裁法生效后，由于申訴時效由 60 天變?yōu)?仲裁不收費等原因，大量勞動者在解除或終止勞動關系后，主張多年前的加班工資 極為普遍，給案件處理帶來很大難度，并存在集體爭議的隱患。其中，對于舉證責 任、值班、

16、加班工資基數(shù)等問題也出現(xiàn)了混亂。以下分述之。（一）舉證責任包括北京市在內(nèi)，很多關于工資支付的地方性法規(guī)都規(guī)定了類似“用人單位應 當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查”的條款，因此， 勞動者與用人單位因勞動報酬問題產(chǎn)生爭議時，在二年保存期間內(nèi)，由用人單位承 擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則。 以上觀點已成主流，無需再述。但是，在兩年內(nèi)，勞動者是否就沒有任何舉證義務 呢？所謂加班，在實際中無外乎這幾種情況： 1 、用人單位安排勞動者加班； 動者迫于工作完不成或競爭壓力主動加班（這種情況下，很多勞動者的加班 應主管的審批簽字） ；3 、一些企

17、業(yè)的特殊文化導致，比如領導不走，自己就絕對不 能走。需要注意的是，只有第 1 種情況，用人單位才需要支付加班費。也就是說即使用人單位的考勤記錄完整地記載勞動者曾經(jīng)加班，但勞動者是否 需要證明其加班屬于用人單位安排的呢。這些問題姑且提出，等待高手的指點。（二）加班工資基數(shù)如何確定1 年且2 、勞沒有相確定加班工資基數(shù)的原則就是要使加班工資數(shù)額高于正常工作獲取的工資數(shù)額 ，使用人單位承擔高額的加班成本，限制用人單位安排加班。加班工資基數(shù)原則上 應當按照北京市工資支付規(guī)定第四十四條的規(guī)定確定加班工資基數(shù)。但是，當 按照勞動合同約定的工資標準為加班工資基數(shù)，計算出的加班工資數(shù)額，低于勞動 者正常工作所

18、得工資數(shù)額時，則應按照勞動者正常工作所得為基數(shù)計算加班工資。 即杜絕因勞動合同中約定的工資標準過低，而實際所得的工資遠遠高于勞動合同約 定的工資標準，造成勞動者加班所得沒有正常工作所得高，用人單位以此方法規(guī)避 勞動法第四十四條的規(guī)定的現(xiàn)象的發(fā)生。在加班工資爭議案件中，很多用人單 位通過約定過低的加班工資基數(shù)，來避免支付勞動者過多的加班工資。但是這種約 定與法律強制性相悖，因此無效。（三）計件工資的標準如何確定勞動法第 37 條規(guī)定： “實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據(jù)國家實 行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時規(guī)定的 工時制度，合理確定其勞動定額和計件報酬標

19、準” 。然而，一些用人單位在制定勞 動定額時不是實事求是，從一線職工的工作實際出發(fā)，而是有意提高勞動定額和計 件產(chǎn)品產(chǎn)量，降低其報酬標準。如何解決這個問題呢，目前尚無特別好的對策。據(jù) 說北京市一些法院正在探討，即，以大多數(shù)人是否能在標準 工時制下完成計件底限 作為判斷計件工資有效與否的標準。這種想法是合理的，但如何操作還需要在具體 案例中觀察。七、有關社會保險爭議根據(jù) 勞動爭議調(diào)解仲裁 法、社會保 險費征繳暫行條例、社 會保險稽 核辦法、勞動保 障監(jiān)察 條例以及仲裁、司法 實踐，在處理社會保險 爭議的受 理及處理時基本按以下原則，即盡量不干涉社會保險行政機關的事務，這既是專業(yè) 化配置的考慮，也

20、是司法權與行政權區(qū)分。具體的體現(xiàn)是：1 、勞動合同法實施前，用人單位未按規(guī)定繳納社會保險費，勞動者請求解 除勞動合同的，依法予以支持；要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持；2 、勞動合同法實施后，用人單位未按規(guī)定為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應當受理，但計算經(jīng)濟 補償金的時間應從 2008 年 1 月 1 日起；3 、勞動者以用人單位未足額繳納社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人 單位支付經(jīng)濟補償金的，如果繳費基數(shù)與上年工資收入差距較大的，予以支持；如 果繳費基數(shù)與上年工資收入差距不大的，不予支持。 （視具體情況而定，因繳費基 數(shù)的核定標

21、準不明確） ；4 、用人單位沒有為勞動者建立社會保險關系或欠繳社會保險費的，勞動者要求 予以補繳的，不屬于勞動爭議，告知勞動者通過勞動行政部門解決；5 、勞動者以用人單位未繳納社會保險導致其損失為由，要求用人單位支付工傷 、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的，予以受理，用人單位應依法承擔相關待遇及 賠償金給付義務；6 、用人單位雖為勞動者繳納了社會保險，但未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納，勞 動者要求補足少繳部分，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決。八、關于勞務派遣相關問題在勞動合同法中，專設一節(jié)共 11 條對勞務派遣進行了規(guī)范，部分學者曾經(jīng) 斷言，勞務派遣制度休矣。但實際情況是，各地的勞務派

22、遣用工方興未艾，反呈蓬 勃發(fā)展之趨勢。這有些出乎立法者本意。在實踐中，勞務派遣的不規(guī)范用工大量存 在，這在全國人大常委會副委員長華建敏于 2008 年 12 月 25 日在第十一屆全國人民代 表大會常務委員會第六次會議上所作中華人民共和國勞動合同法實施情況的報 告中已經(jīng)體現(xiàn)。但是該報告沒有給出什么建設性的意見，只是籠統(tǒng)地建議“建議人力資源和社會保障部會同國務院國資委、全國總工會等單位，繼續(xù)加強對勞務派遣用工制度的研究，提出既充分發(fā)揮其積極作用，又避免用人單位借以規(guī)避法定職責 ，損害被派遣人員權益的具體辦法” 。勞務派遣由于其靈活性和便利性受到企業(yè)的特別推崇和優(yōu)先選擇，這本是企業(yè) 趨利避害的正常

23、體現(xiàn)。其實解決勞務派遣的不規(guī)范問題很簡單，就是同工同酬。在 這個前提下，一切矛盾都迎刃而解了。不過這四個字可不是筆者所能討論的， 動合同法 63 條縱有此規(guī)定，也絕難落實。筆者僅談幾個實踐中爭議較大的問題。1、勞務派遣組織與勞動者簽訂的勞動合同是否適用有關無固定期合同的規(guī)定 勞動合同法第五十八條規(guī)定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年 以上的固定期限勞動合同。但勞動合同法沒有規(guī)定勞務派遣單位與勞動者簽訂 了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同。一些人認為， 勞動合同法規(guī)定了勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位的義務，勞動 合同法規(guī)定的用人單位的應盡義務，勞務派遣單位

24、均應當執(zhí)行，這是一個大前提， 包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動 合同。這種觀點不無道理。但是如果認為可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務 派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。而且勞務 派遣是在勞動合同法第五章“特別規(guī)定”中出現(xiàn)的，因此筆者認為：勞務派遣 不適用無固定期限勞動合同的規(guī)定。在筆者接觸的部分案件中，該觀點也至少為北 京的司法機關所普遍認可。2、用工單位可否以其它理由或者無理由退工勞動合同法第 65 條第 2 款規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十 條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單

25、位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同”。也就是說勞動者具有39條規(guī)定的過失性情形和 40 條第 1、 2 項的非過失性情形下，用工單位可以退工。但是 其它理由，諸如經(jīng)濟性裁員、情勢變更等，用工單位能否退工呢? 勞動合同法沒有規(guī)定，更加遺憾的是， 實施條例也沒有回答。據(jù)人保部的人士講，是他們有 意回避了這個問題，將矛盾交給司法部門在實踐中來回答。筆者認為，用工單位與勞動者不存在勞動關系，而且勞務派遣本身就屬于“臨 時性、輔助性、替代性”的崗位，因此用工單位可以無理由行使退工權。至于是否 承擔或與派遣單位連帶承擔補償責任，那完全可以討論，但用工單位的這個權力應 當確定。否則如

26、果司法機構判決恢復派遣工的工作崗位，才真的與勞動合同法 立法本意相悖呢。筆者雖然持此觀點，但作為律師之謹慎天性以及對司法機構“構建和諧社會” 的思路理解，還要提醒資方： 1 、如果一次性退工過多（姑且按照勞動合同法第41 條規(guī)定的 20 人以上 ） ，最好還是向勞動行政部門報告（雖然不屬于經(jīng)濟性裁員，但仍要比照經(jīng)濟性裁員報告 ）；2 、資方最好比照非過失性辭退給予被派遣員工以經(jīng)濟 補償。如果履行了以上行為，退工成功性應該很大。九、關于企業(yè)單方面調(diào)崗降薪的問題一般來說，公司在勞動合同或者勞動合同附件中都會約定當員工不勝任工作導 致調(diào)整崗位時，公司有權相應降低其工資標準。在實踐中，這個問題相當敏感

27、，在 金融危機形勢下，企業(yè)單方面降薪的可能性又大大增加，該類糾紛無疑也會凸顯。 筆者對此的觀點如下。用人單位在維持原工資水平的前提下調(diào)整勞動者的職務或工作崗位，屬于企業(yè) 的用工自主權，法院一般不予干涉。但是調(diào)整崗位導致工資的下降，直接影響到了 勞動者的切身利益，在這種情況下，法院會進行實質(zhì)審查。企業(yè)降薪如果被法院確 認合法，必須符合以下條件。1 、在勞動合同或其它附件中必須明確約定不同崗位職務的名稱及相應的工資標 準，勞動者對這些約定是明知的；2 、必須對調(diào)崗降薪有約定，如“如果乙方不勝任目前的工作崗位或者出現(xiàn)非導 致解雇的過失，甲方有權調(diào)整乙方的工作崗位并對工資標準予以降低” ；3 、用人單

28、位對勞動者調(diào)崗降薪不能隨意行使，必須有比較充足的證據(jù)表明勞動 者不勝任工作，如出現(xiàn)了過失、未完成工作任務、年終考評未達到合格標準等。請 注意，這方面的舉證責任是在用人單位的；4 、工資的降低幅度不能過于懸殊，這并沒有一個明確的量化標準。但是在審理 勞動爭議案件過程中，仲裁庭及法院對于勞動者的保護是傾斜的，相對偏向的。我 們的經(jīng)驗是如果工資降低一個級別是合理的，但如果降低很多級別是很容易不被司 法機關認可的。以上條件缺一不可，尤其以第 3 項最為重要。如果公司調(diào)崗降薪的行為被司法機 關確認為非法，導致的后果是公司應當補齊工資，并可能被勞動行政機關責令向勞 動者支付應付金額的 50% 100% 賠

29、償金 （見勞動合同法第 85 條）?；谝陨戏治?，我們認為公司在對員工降薪時必須慎重，如果其勞動合同期限 剩余時間不長，不妨可以考慮采取到期終止的辦法。如果員工有過失，那么可以按 照員工守則的約定相應扣減工資，但扣減總額不能超過當月工資的 20%（ 見工資支 付暫行規(guī)定第 16 條 ）。十、勞動合同到期后繼續(xù)履行的問題勞動合同到期后，雙方既未續(xù)簽又未終止，處于實際履行的狀態(tài)，由此可能會 產(chǎn)生諸多問題。對此問題， 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問 題的解釋第 16 條曾經(jīng)規(guī)定： “勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原 用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合

30、同。一方提出終止 勞動關系的，人民法院應 當支持”。然 而，勞動 合同法及實施條例 實施后 ，卻出現(xiàn)了一些法律適用方面的大問題。1、是否適用未簽訂書面勞動合同的雙倍罰則勞動合同法 82 條規(guī)定： “用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與 勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資” 。這里就出現(xiàn)個 問題，如何理解“用工之日” 。本人認為，勞動合同期限屆滿后，雙方基于勞動合同產(chǎn)生的勞動關系已經(jīng)終止 。自期限屆滿后的第一天，應當視為新的用工之日開始。按照這個邏輯，只要期限 屆滿超過 1 個月未續(xù)簽勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付二倍的工資。接下來的問題又出現(xiàn)了，雙方超過

31、1 個月后又簽訂了勞動合同，應當如何處理。這里又出現(xiàn)兩種情況，、雙方倒簽了勞動合同，即勞動合同開始日與上一個勞動合同的終止日連續(xù) （假設前一個勞動合同于 08 年 12 月31 日到期，雙方于 3月1 日簽訂了 開始時間為09年1月1日的勞動合同）：、雙方簽訂勞動合同開始日與上一個勞動合 同的終止日不連續(xù) （假設前一個勞動合同于 08 年 12 月 31 日到期， 雙方于 3月 1 日簽訂了 開始時間為 09 年 3 月 1 日的勞動合同 ）。本人認為， 勞動合同法并未禁止倒簽勞動合同的行為，如果雙方同意倒簽，實際也是雙方對此前勞動關系的確認，因此第種情況不應適用雙倍罰則。而第 種情況下，直接

32、導致了簽訂合同前的一段用工沒有書面勞動合同，因此，完全應 該適用雙倍罰則。2、用人單位的解除權是否受到限制 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第 16 條規(guī)定 ：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視 為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當 支持” 。當初本人初看該條文的時候，就對“終止”的用詞產(chǎn)生疑惑。后來據(jù)司法 解釋的起草者在非正式場合說“那是個筆誤，其實終止'的意思就是解除' ” 。不管“終止”還是“解除” ，總之用人單位是有權利單方行使的。但問題是，無 論是勞動法還是勞動合同法 ，對于

33、解除勞動合同都是有限制的，無論以什 么理由去解除勞動合同，如果被認定違法解除且勞動者堅持繼續(xù)履行的，勞動關系 都將恢復。而司法解釋第 16 條無疑給了用人單位一個鉆空子的機會，即賦予了用人 單位的“無因解除權” 。正常的勞動合同很難解除，那不妨采取到期不續(xù)簽的方法 ，然后隨時可以解除。雖然仍舊要給經(jīng)濟補償，但卻規(guī)避了繼續(xù)履行勞動合同的風 險，何樂而不為 ?目前這個司法解釋與法律有矛盾之處，但是仍舊有效，本人相信，在最高法院 即將出臺的司法解釋中，必然會對其作出修正。不過，在目前的體系中，多數(shù)法官 仍傾向于支持用人單位在此種情況下的“無因解除權” 。十一、女職工超生的問題 強制計劃生育是我國獨有

34、的法律規(guī)定，一直為他國所詬病乃至攻擊。但不可否 認，計劃生育是我國的基本國策，公民都應當遵守。近年來，超生現(xiàn)象在城鎮(zhèn)呈抬 頭趨勢，而與此相關的勞動法問題也被越來越多地被關注。筆者在半年多時間就至 少被用人單位 3 次咨詢此問題，亦可見一端。女職工超生，違反了人口與計劃生育 法，應該交納社會撫養(yǎng)費，如果是公務員，還將受到紀律處分。但是在勞動關系 中，就產(chǎn)生了如下問題。1、能否解除勞動合同 女職工超生或曰計劃外生育，本身這一行為是不能構成解除勞動合同的理由的。勞動合同法第 42 條也明確規(guī)定： “女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單 位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同” 。但第 40 、 41 條規(guī)定 的解除是非過失性辭退及經(jīng)濟性裁員，并不適用于 39 條規(guī)定的過失性辭退。但縱觀39 條的規(guī)定，也只能以“嚴重違反用