涉外破產(chǎn)的若干法律問題

1、涉外破產(chǎn)的若干法律問題         自改革開放以來，我國的對外經(jīng)濟(jì)交往日益擴(kuò)大，所遇到的涉外破產(chǎn)案件也明顯增多。在比較分析若干國家的涉外破產(chǎn)理論與實(shí)踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實(shí)際情況，對有關(guān)涉外破產(chǎn)的法律問題進(jìn)行探討，無疑具有較為重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。在涉外破產(chǎn)中，需要對債權(quán)人實(shí)行特殊的保護(hù)與救濟(jì)，應(yīng)防范債務(wù)人實(shí)施欺詐性轉(zhuǎn)讓和不公平的優(yōu)先清償，應(yīng)將關(guān)聯(lián)公司作為債權(quán)人時的求償列入從屬地位，必要時應(yīng)讓母公司對子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)；在破產(chǎn)域外效力問題上，宜突破嚴(yán)格的地域性原則，采取有限制的普遍性原則；在承認(rèn)外國和解時，應(yīng)

2、著重考慮外國和解的目標(biāo)、和解進(jìn)行地及本國債權(quán)人的參與狀況等因素。作為社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要組成部分，我國的破產(chǎn)法應(yīng)設(shè)專章就涉外破產(chǎn)問題作出規(guī)定，并應(yīng)與國際通行的做法接軌。自改革開放以來，隨著外商投資企業(yè)和海外投資企業(yè)的迅速發(fā)展，涉外破產(chǎn)案件明顯增多1。對有關(guān)涉外破產(chǎn)的法律問題進(jìn)行研究， 無疑具有較為重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。所謂涉外破產(chǎn)，是指含有涉外因素的破產(chǎn)，它主要表現(xiàn)為債權(quán)人、債務(wù)人或破產(chǎn)財產(chǎn)處在不同的國家，國外學(xué)者往往稱之為“國際破產(chǎn)”或“跨國破產(chǎn)”2。 與國內(nèi)破產(chǎn)相比，涉外破產(chǎn)的特殊性是不容忽視的，處理涉外破產(chǎn)案件時不可避免地會遇到一些特殊的法律問題，如對債

3、權(quán)人的特殊保護(hù)、破產(chǎn)的域外效力、涉外破產(chǎn)中的和解等等。為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國正在制定新的破產(chǎn)法，在新的破產(chǎn)法中當(dāng)然有必要對涉外破產(chǎn)問題作出規(guī)定。本文擬在比較分析若干國家的涉外破產(chǎn)理論與實(shí)踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實(shí)際情況，探討涉外破產(chǎn)的幾個法律問題，以期有所裨益于相關(guān)立法和實(shí)踐。一、債權(quán)人的特殊保護(hù)與救濟(jì)在涉外破產(chǎn)案件中，由于債務(wù)人具有國際聯(lián)系，或位于國外，故經(jīng)常實(shí)施抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、欺詐性轉(zhuǎn)讓或?qū)€別債權(quán)人進(jìn)行不公平的優(yōu)先清償?shù)惹趾鶛?quán)人利益的行為。同時，某些債權(quán)人可能利用其具有的特殊身份（如破產(chǎn)公司的關(guān)聯(lián)公司等），在破產(chǎn)中巧作安排，使自己受益而損害其他債權(quán)人的利益。因此，對債權(quán)人

4、進(jìn)行特殊的保護(hù)與救濟(jì)是很有必要的，常見的措施有以下幾種：（一）優(yōu)先受償3與欺詐性轉(zhuǎn)讓的防范1.某些債權(quán)人在國外優(yōu)先受償問題破產(chǎn)法的一個基本原則是當(dāng)破產(chǎn)程序在一國開始后，債務(wù)人便喪失了處理其財產(chǎn)的權(quán)力，債權(quán)人也只能通過該破產(chǎn)程序獲得償付。但是，當(dāng)債務(wù)人擁有的破產(chǎn)財產(chǎn)位于多國境內(nèi)時，這一原則便很少起作用。如果其破產(chǎn)財產(chǎn)所在國不承認(rèn)別國的破產(chǎn)宣告，那么債務(wù)人仍然可以在這些國家保持對其財產(chǎn)的控制，他便可能根據(jù)自己的意愿來選擇優(yōu)先受償?shù)娜舾蓚鶛?quán)人。另外，如果在財產(chǎn)所在國進(jìn)行了另外一個破產(chǎn)程序，某一債權(quán)人在這一程序中獲得了部分償付，那么應(yīng)當(dāng)如何對待債權(quán)人（包括本國的和外國的）在國外接受的償付？各國的破產(chǎn)理

5、論與實(shí)踐提供了幾種解決方法：（1）債權(quán)人在國外接受的償付應(yīng)當(dāng)歸還到本國的破產(chǎn)財產(chǎn)中去。 國外有的學(xué)者認(rèn)為，這樣做旨在消除當(dāng)債務(wù)人在某一國的財產(chǎn)較少不足分配時，一部分債權(quán)人通過查封債務(wù)人在另一國的財產(chǎn)而獲得償付，從而損害其他債權(quán)人利益的不公平后果4。英國破產(chǎn)法（1986 ）規(guī)定，法院可以命令債權(quán)人詳細(xì)報告其在國外接受的分配，并為全體債權(quán)人的利益考慮，分配所得應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到英國的破產(chǎn)管理人手中5。（2）區(qū)分債權(quán)人獲得償付的不同方式而予以分別處理。 將債權(quán)人在國外獲得的償付分為直接從債務(wù)人處獲得的自愿償付（voluntarypayment）和債權(quán)人通過執(zhí)行外國法院的勝訴判決

6、獲得的非自愿償付。 對于前者，應(yīng)當(dāng)由本國的破產(chǎn)管理人起訴追回；對于后者，則在國內(nèi)的破產(chǎn)分配中予以扣除（deduction）6。除了上述（1）、（2）兩種做法以外，美國破產(chǎn)法中的分配原則（principle of marshalling）也得到了較為廣泛的肯定。美國破產(chǎn)法（1978）第508節(jié)規(guī)定，債權(quán)人如果在外國接受了部分償付， 則喪失因相同請求在美國破產(chǎn)程序中接受分配的權(quán)利，除非其他債權(quán)人在美國破產(chǎn)程序中接受了與他所接受的償付同等的分配。這一規(guī)定被認(rèn)為是對債權(quán)人在破產(chǎn)分配上大致公平的一種處理方法，并為一些國家所仿效7。比較起來，上述三種方法盡管都體現(xiàn)了

7、債權(quán)人平等的原則，但在實(shí)際操作中，要追回債權(quán)人在國外接受的償付，在許多情況下不太現(xiàn)實(shí)，美國的做法則相對靈活簡便且易于實(shí)施。從中國的實(shí)踐來看，企業(yè)破產(chǎn)法（試行，1986）以及廣東省公司破產(chǎn)條例（1993）、深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例（1993）中均規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)案件后，債務(wù)人對部分債權(quán)人的清償無效。筆者認(rèn)為，在處理涉外破產(chǎn)案件時，這里所說的“債務(wù)人”與“債權(quán)人”不僅包括國內(nèi)的，也應(yīng)當(dāng)包括國外的（企業(yè)破產(chǎn)法只適用于全民所有制企業(yè)，債務(wù)人一般不包括國外的），這樣可以使債權(quán)人在中國破產(chǎn)程序外獲得的償付歸于無效。但是，由于沒有明確對于這種無效的后果應(yīng)當(dāng)如何處理，這些規(guī)定明顯缺乏可操作性。另外，現(xiàn)有

8、破產(chǎn)立法均未規(guī)定個別債權(quán)人在國外優(yōu)先受償?shù)男Я栴}。中國法院在進(jìn)行破產(chǎn)財產(chǎn)分配時，如果完全不考慮債權(quán)人在國外的受償，客觀上就會在債權(quán)人之間造成一種不平等。為克服這一弊端，可以借鑒美國的分配原則，在破產(chǎn)法中對這一問題作出明確規(guī)定。某些債務(wù)人在破產(chǎn)前后實(shí)施欺詐性轉(zhuǎn)讓問題債務(wù)人在破產(chǎn)前后，基于其自身利益或與某些債權(quán)人之間的特殊關(guān)系等原因，可能會將本應(yīng)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的財產(chǎn)實(shí)行欺詐性轉(zhuǎn)讓（包括無償轉(zhuǎn)讓、非正常的低價轉(zhuǎn)讓等），這樣便在很大程度上減少了可供分配的破產(chǎn)財產(chǎn)，損害了全體債權(quán)人公平受償?shù)睦妗Ｒ虼?，許多國家的破產(chǎn)法對廢除欺詐性轉(zhuǎn)讓（fraudulent transfer）的問題做了規(guī)定。&

9、#160;各國的具體規(guī)定有所不同。有些國家（如英國、法國、比利時等）認(rèn)為破產(chǎn)在原則上具有回溯性（retroactivity）， 可以溯及債務(wù)人停止支付之日，債務(wù)人在這一回溯期間內(nèi)實(shí)施的所有行為（包括交易）如果損害了善意第三方的利益，則有可能被認(rèn)為無效而遭撤銷；有些國家（如德國、意大利、荷蘭等）的破產(chǎn)法則針對債務(wù)人的不同行為分別規(guī)定了涉嫌期間（suspect periods）， 凡在涉嫌期間內(nèi)進(jìn)行的損害某些債權(quán)人利益的交易，有可能被宣布為無效；在美國，破產(chǎn)管理人可以根據(jù)破產(chǎn)法第548節(jié)的規(guī)定， 請求撤銷發(fā)生在破產(chǎn)程序開始前一年內(nèi)的欺詐性轉(zhuǎn)讓交易，而且當(dāng)不能

10、利用這一規(guī)定時，還可以援引其他有關(guān)防止欺詐的規(guī)定來請求廢除某些交易8。中國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第35條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)， 破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：（1）隱匿、私分或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；（2）非正常壓價出售財產(chǎn)；（3）對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保；（4 ）對未到期的債務(wù)提前清償；（5）放棄自己的債權(quán)。破產(chǎn)企業(yè)有前款所列行為的， 清算組有權(quán)向人民法院申請追回財產(chǎn)，并入破產(chǎn)財產(chǎn)。”對于這條規(guī)定的性質(zhì)，有人認(rèn)為屬于破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)，有人則認(rèn)為該條吸收了英國破產(chǎn)法創(chuàng)立之破產(chǎn)宣告溯及效力原則，規(guī)定了中國特有的破產(chǎn)行為無效制度9。

11、60;由于該法在適用范圍上的限制，它難以規(guī)范涉外破產(chǎn)的某些問題。廣東省公司破產(chǎn)條例第18條和深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例第18條也有類似規(guī)定。廣東省公司破產(chǎn)條例第83條還規(guī)定，在破產(chǎn)宣告前一年內(nèi)，對于明知破產(chǎn)事實(shí)，非基于本公司義務(wù)，而進(jìn)行以特別有利于債權(quán)人中一人或數(shù)人為目的，提供擔(dān)?；蛳麥鐐鶆?wù)的破產(chǎn)公司法定代表人的行為，處以一萬元以上十萬元以下罰款。在中國涉外破產(chǎn)案件中，常發(fā)生債務(wù)人對個別債權(quán)人進(jìn)行欺詐性轉(zhuǎn)讓或優(yōu)先清償?shù)那闆r。由于深圳毗連香港，許多香港債務(wù)人將在深圳破產(chǎn)的企業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到香港以逃避債務(wù)。此類問題特別突出。上述規(guī)定可以阻止債務(wù)人的某些不法行為，但與其他國家在這方面的立法相比，其不足之

12、處也是顯而易見的。例如，采取列舉式方法，未能將破產(chǎn)中的各種欺詐行為全部包括（宜輔之以概括式方法）；將臨界期規(guī)定為六個月，對有些公司的長線交易難以規(guī)范（宜采取靈活態(tài)度）；等等。（二）關(guān)聯(lián)公司作為債權(quán)人時的從屬求償（subordination）當(dāng)跨國公司中的某一成員破產(chǎn)時，債權(quán)人的利益很可能會受到集團(tuán)內(nèi)部關(guān)系的最嚴(yán)重的影響，例如子公司的破產(chǎn)可能是由外國母公司的不當(dāng)指示造成的，但母公司又可以利用自己的支配地位使自己在將來子公司破產(chǎn)時優(yōu)先受償，這就將母公司的投資風(fēng)險轉(zhuǎn)移到了子公司的其他債權(quán)人身上，從而損害其利益10。因此，在跨國公司破產(chǎn)時，有必要采取特殊方法對債權(quán)人實(shí)行保護(hù)。所謂從屬求償，是指在破產(chǎn)程

13、序中分配破產(chǎn)財產(chǎn)時，將債務(wù)人的關(guān)聯(lián)公司（related corporation，包括母公司、 子公司及附屬公司等）作為債權(quán)人的求償予以推遲，直到其他債權(quán)人得到償付后，再把破產(chǎn)財產(chǎn)的余額用來清償關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)。關(guān)聯(lián)公司間的關(guān)系比較復(fù)雜，為簡化起見，茲以子公司破產(chǎn)時，將母公司的求償列入從屬地位的情況為例，來分析這種保護(hù)方法。1.從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)從屬求償有兩個重要的前提：其一，子公司破產(chǎn)時，通常允許母公司提出求償，因?yàn)閺谋砻嫔峡?，母子公司是兩個獨(dú)立的法律實(shí)體，二者的特殊身份關(guān)系本身并不足以徹底*它們之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其二，當(dāng)母公司濫用其對子公司的支配地位，對子公司其他債權(quán)

14、人造成損害時，它對子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕（disallowed ）11。從屬求償?shù)木葷?jì)方法最早出現(xiàn)于本世紀(jì)初的美國，其理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段。 早期的從屬求償建立在“工具”（instrumentality）理論之上。根據(jù)通常的所有權(quán)特征和控制標(biāo)準(zhǔn)，法院若能判定子公司僅僅是母公司的工具，而非獨(dú)立存在的實(shí)體，作為債權(quán)人的母公司和作為債務(wù)人的子公司實(shí)際上是一個公司，那么法院就會基于不允許針對自身提出求償?shù)睦碚?，拒絕或推遲母公司的求償。 1938 年美國法院對“Deep Rock ”案的裁決使從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)從工具理論開始轉(zhuǎn)向

15、公平（fairness）理論，法院判定從屬求償時適用的標(biāo)準(zhǔn)是母公司的行為是否公平。如果母公司不公正地?fù)p害了子公司或其債權(quán)人的利益，那么在子公司破產(chǎn)時，母公司的求償將被推遲12。適用從屬求償?shù)膸追N情況一是“投資不足”（inadequate capitalization）。 這是指母公司未能提供與子公司所從事的業(yè)務(wù)相適應(yīng)的足夠資金。投資不足使子公司的公眾投資者與其他債權(quán)人的投資風(fēng)險潛在地增大，因而可以考慮將母公司的求償列入從屬地位。二是“不當(dāng)管理”（wrongful management）。 如果母公司對子公司事務(wù)的管理是出于使自己受益而犧牲子公司的利益，則

16、會被看作是損害子公司及其債權(quán)人利益的不當(dāng)管理行為。當(dāng)子公司破產(chǎn)時，其他債權(quán)人可針對這種行為請求法院將母公司的求償列入從屬地位。三是違法及欺詐行為。當(dāng)母公司實(shí)施明顯有損于子公司或其債權(quán)人利益的違法行為，或?qū)ψ庸緜鶛?quán)人進(jìn)行欺詐及作虛假陳述時，可將母公司的求償列入從屬地位。此外，還有一些應(yīng)該適用從屬求償?shù)那闆r，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、 母公司不當(dāng)?shù)睦娣峙湔撸╠ividendspolicy）剝奪了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔(dān)保債權(quán)人轉(zhuǎn)為有擔(dān)保債權(quán)人從而優(yōu)先受償，等等13。對從屬求償作為債權(quán)人救濟(jì)措施的評價從屬求償理論在處理跨國公司破產(chǎn)問題上具有重要地位。作為一種公

17、平的救濟(jì)措施，其作用在于當(dāng)跨國公司的某一實(shí)體破產(chǎn)時，阻止其關(guān)聯(lián)公司使自己的債務(wù)首先得到清償，從而保護(hù)破產(chǎn)公司外部債權(quán)人利益。就從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)而言，公平理論代替工具理論是一個進(jìn)步。從重視表面上的公司是否獨(dú)立存在，轉(zhuǎn)向重視更深層的問題-母公司行為是否公正，這就使得從屬求償?shù)木葷?jì)方法更加符合破產(chǎn)法的基本精神-公平對待所有債權(quán)人。但是，要建立客觀的公平標(biāo)準(zhǔn)卻不是很容易的事。美國破產(chǎn)法借鑒了其公司法中的公平標(biāo)準(zhǔn)，如“有利于母公司不利于子公司標(biāo)準(zhǔn)”、 “公平價值交易標(biāo)準(zhǔn)”（thearms lengthtest ）、 “關(guān)注子公司利益標(biāo)準(zhǔn)”（thesingle&#

18、160;eye to thesubsidiarys interests test）等。這些標(biāo)準(zhǔn)均有一定缺限。 以“關(guān)注子公司利益標(biāo)準(zhǔn)”為例，如果嚴(yán)格適用這一標(biāo)準(zhǔn)，則要求母公司盡量照顧子公司的利益，甚至在必要時犧牲自己的利益，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。因此，尋求一種客觀的公平標(biāo)準(zhǔn)，對于完善從屬求償?shù)睦碚撌鞘直匾?4。從中國現(xiàn)有的破產(chǎn)立法來看，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配問題上，都只是簡單地規(guī)定了破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先撥付某些破產(chǎn)費(fèi)用后的分配順序，沒有考慮具有特殊身份的債權(quán)人在分配中的特殊地位。在跨國公司對中國的投資日益增加的新形勢下，理論研究及相關(guān)立法的空白亟需填補(bǔ)。筆者

19、認(rèn)為，應(yīng)該考慮在破產(chǎn)法中規(guī)定：當(dāng)關(guān)聯(lián)公司實(shí)施了有損于破產(chǎn)公司或其債權(quán)人、投資者利益的行為時，可以將關(guān)聯(lián)公司的求償要求列入從屬地位，以保護(hù)中國的外部債權(quán)人利益。（三）母公司對破產(chǎn)子公司的債務(wù)責(zé)任從表面上看，跨國公司的母公司和子公司一般都根據(jù)有限責(zé)任原則組成各自獨(dú)立的法律實(shí)體，在通常情況下讓母公司對破產(chǎn)子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任并無法律上的根據(jù)。但是，在研究跨國公司的破產(chǎn)問題時，除了有限責(zé)任這個一般規(guī)則外，還應(yīng)考慮到母子公司間關(guān)系的特殊性，特別是透過“子公司是獨(dú)立法律實(shí)體”的表面現(xiàn)象，考察母公司的全球戰(zhàn)略及其經(jīng)濟(jì)利益的整體性。因此，在這一問題上，許多國家的公司法、破產(chǎn)法雖然堅(jiān)持將有限責(zé)任作為一般原則，同

20、時也往往規(guī)定一些例外，使母公司對破產(chǎn)子公司的債務(wù)擔(dān)負(fù)一定的責(zé)任。這些例外一般表現(xiàn)為以下幾種形式：1.“揭開公司面紗”（piercing the corporate veil）某些國家的公司法、破產(chǎn)法規(guī)定，如果子公司是母公司的“代理人”、“工具”，充當(dāng)母公司的“傀儡或部門”，母公司就要對子公司的債權(quán)人負(fù)責(zé)任。但是，在什么情況下可以將子公司視為母公司的代理人或工具，則是一個比較復(fù)雜的問題。美國的判例實(shí)踐提供了一種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，即“遵守程序符合標(biāo)準(zhǔn)”（viability proceduralobservancetest），指子公司在設(shè)立程序和形式上必須符合獨(dú)立實(shí)體

21、的特征，如足夠的自主性、投資充足、組織形式及管理方式使其具有盈利潛力等等。這個標(biāo)準(zhǔn)似乎是在有限責(zé)任原則與跨國公司的經(jīng)濟(jì)組織現(xiàn)實(shí)之間找到的一個平衡點(diǎn)，它似乎能夠?yàn)樵诹⒎ㄉ舷拗颇缸庸鹃g的有限責(zé)任提供新的思路15。合理與公平的考慮（just and equitable consideration）子公司的破產(chǎn)有時是母公司的不當(dāng)行為所致。在這種情況下，出于合理、公平的考慮，可以讓母公司對破產(chǎn)子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。新西蘭在1980年修訂了公司法，規(guī)定只要法院認(rèn)為對破產(chǎn)清算公司的關(guān)聯(lián)公司施加債務(wù)責(zé)任是合理、公平的， 就可以做出這樣的裁決16。此外，法院還可以根據(jù)公司特

22、別調(diào)查法（1958 ）的規(guī)定-在某些情況下，可以將子公司的破產(chǎn)擴(kuò)及母公司，對母子公司進(jìn)行合并的破產(chǎn)清算。法院這樣做時，一定要認(rèn)定這種擴(kuò)及合理、公平且為保護(hù)子公司債權(quán)人所必需17。公司集團(tuán)法中的規(guī)定根據(jù)德國股份公司法（1965，當(dāng)時“西德”）的規(guī)定，母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任依情況不同而有所區(qū)別。 當(dāng)母公司持有子公司95 100的股份時，母子公司被視為結(jié)合（integretion）。其法律后果是，除了彌補(bǔ)凈虧損外，母公司對子公司的全部債務(wù)負(fù)有直接責(zé)任。在事實(shí)公司集團(tuán)的情況下，允許母公司干涉子公司的事務(wù)，但必須對每個個別的和確定的損害予以補(bǔ)償18。與從屬求償相比較，讓母

23、公司對破產(chǎn)子公司的債務(wù)負(fù)直接的清償責(zé)任（有的國家甚至將子公司的破產(chǎn)擴(kuò)及母公司），對外部債權(quán)人的保護(hù)更為有力。前者只是推遲母公司的求償要求，而后者則可以利用母公司的財力來保證對子公司外部債權(quán)人的償付。但是，由于這種救濟(jì)方法突破了公司法中占有重要地位的有限責(zé)任原則，其適用就必然會有非常嚴(yán)格的要求。例如當(dāng)破產(chǎn)管理人試圖以“揭開面紗”為依據(jù)讓母公司對破產(chǎn)子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)時，法院往往還需要考慮很多因素。一般來說，母子公司的高級職員、董事或股東相同，母公司對子公司行使控制等情況，并不足以證明母公司應(yīng)該對破產(chǎn)子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)，還需要考慮諸如子公司是否有獨(dú)立的帳戶，是否獨(dú)立召開股東大會，母公司是否普遍參與子公

24、司的管理決策，子公司在行政上與財政上對母公司的依賴程度如何，母子公司經(jīng)濟(jì)一體化的程度如何等因素，才能確認(rèn)該案是否可以作為有限責(zé)任的例外而采取這種救濟(jì)方法19。中國現(xiàn)行破產(chǎn)立法中對跨國公司破產(chǎn)時的債務(wù)責(zé)任未作規(guī)定，有關(guān)跨國公司特別是母子公司間債務(wù)責(zé)任的規(guī)定目前主要體現(xiàn)在外商投資企業(yè)法及公司法中，其基本原則有兩點(diǎn)：（1 ）當(dāng)外商投資企業(yè)具備法人條件并取得了法人資格時，外國母公司只負(fù)有限責(zé)任，除繳清出資額外，不存在其它責(zé)任；（2）外資企業(yè)不具備法人條件時， 應(yīng)由母公司對該企業(yè)的債務(wù)負(fù)直接責(zé)任。值得肯定的是，中國的有關(guān)立法比較注重投資充足的問題。例如：中華人民共和國公司法中規(guī)定了公

25、司設(shè)立的最低資本限額；1995年4月4日外經(jīng)貿(mào)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定中規(guī)定，符合條件的外國母公司以全資擁有的子公司的名義設(shè)立投資公司的，母公司經(jīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)出具擔(dān)保函，保證其子公司按批準(zhǔn)條件完成該投資公司注冊資本并保證該投資公司在中國境內(nèi)再投資時的注冊資本的出資。這些規(guī)定有利于防止發(fā)生因外國母公司對其子公司或分支機(jī)構(gòu)投資不足而損害中國債權(quán)人利益的情況，但從破產(chǎn)法的角度看，這些規(guī)定對于外國母公司虛報注冊資金非法經(jīng)營，再利用破產(chǎn)形式逃避債務(wù)，以及由于母公司的不當(dāng)干涉造成子公司破產(chǎn)并必須清償債務(wù)等問題的規(guī)定尚嫌不足。在制定中國的公司集團(tuán)法之前，除在相關(guān)法律中對有限責(zé)任原則的例外作出規(guī)定

26、，以便在特定情況下為追究母公司法律責(zé)任提供有力根據(jù)之外，法院在處理涉外破產(chǎn)案件時，如遇外國母公司對中國子公司實(shí)施侵權(quán)行為，不當(dāng)干涉子公司的合同履行或自主管理而造成子公司破產(chǎn)的情況時，應(yīng)該采取靈活態(tài)度，判定母公司應(yīng)對子公司的債務(wù)負(fù)清償責(zé)任，這樣更有利于保護(hù)中國外部債權(quán)人的利益。二、破產(chǎn)的域外效力“破產(chǎn)域外效力”所要解決的，是當(dāng)債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)后，能否將其位于別國的財產(chǎn)歸入本國的破產(chǎn)財產(chǎn)，向債權(quán)人進(jìn)行統(tǒng)一分配的問題。它在涉外破產(chǎn)領(lǐng)域中占有非常重要的地位，與實(shí)現(xiàn)公平對待所有債權(quán)人的破產(chǎn)目標(biāo)是緊密地聯(lián)系在一起的。前述防范個別債權(quán)人不公平地優(yōu)先受償與廢除欺詐性轉(zhuǎn)讓交易，在某些情況下讓外國母公司對破產(chǎn)

27、子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)等事項(xiàng)，往往涉及債務(wù)人在國外的財產(chǎn)地位以及破產(chǎn)管理人如何取得這些財產(chǎn)的問題。破產(chǎn)域外效力包括兩方面內(nèi)容，即一國破產(chǎn)宣告本身是否具有域外效力以及對外國破產(chǎn)的承認(rèn)與協(xié)助。（一）破產(chǎn)的域外效力在破產(chǎn)域外效力問題上，存在著兩種對立的理論，即普遍性原則（the universalityprinciple ）與地域性原則（theterritorilityprinciple）。普遍性原則與單一破產(chǎn)理論（doctrine of unity）相聯(lián)系。 根據(jù)這一原則，在國際破產(chǎn)中，只應(yīng)該有一個破產(chǎn)宣告，例如在破產(chǎn)者的住所地或其所屬國進(jìn)行的破產(chǎn)宣告，

28、應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的所有財產(chǎn)，無論它們位于何處，其它國家均應(yīng)幫助破產(chǎn)管理人收集位于當(dāng)?shù)氐钠飘a(chǎn)財產(chǎn)，制止個別債權(quán)人的自行扣押。與之相對的地域性原則與復(fù)式破產(chǎn)理論（doctrine of pluralism）相聯(lián)系。 該理論主張一國法院所作的破產(chǎn)宣告，效力僅限于破產(chǎn)人在該國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，位于其他國家的財產(chǎn)不應(yīng)受到影響，它們?nèi)詰?yīng)保留在破產(chǎn)人手中，除非它們被財產(chǎn)所在國的債權(quán)人扣押或在財產(chǎn)所在國開始又一次破產(chǎn)程序。在理論上，普遍性原則與地域性原則代表了這一法律領(lǐng)域內(nèi)的兩種基本思想方法。在國際交往與國際經(jīng)濟(jì)合作日益發(fā)展的今天，各國已不滿足于單純地堅(jiān)持其中的某一個原則，而是努力尋求

29、一種適中的解決方法。一些國家的立法與實(shí)踐表明，有限制的普遍性原則逐步得到了承認(rèn)。這一原則一般主張本國破產(chǎn)具有域外效力，對于符合條件的外國破產(chǎn)，也承認(rèn)其在本國的效力并予以適當(dāng)協(xié)助。它在保護(hù)本國債權(quán)人利益的前提下，提倡處理破產(chǎn)案件時的國際合作，符合國際經(jīng)濟(jì)交往的現(xiàn)實(shí)需要。明確肯定有限制的普遍性原則，已逐漸成為各國在破產(chǎn)域外效力問題上的立法總趨勢20。（二）外國破產(chǎn)的承認(rèn)與協(xié)助在主權(quán)林立的國際社會，破產(chǎn)域外效力的實(shí)現(xiàn)最終取決于財產(chǎn)所在國的承認(rèn)與協(xié)助。由于承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)一事直接反映了一國在破產(chǎn)域外效力問題上的態(tài)度，與對一般外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行相比較，它往往顯得更為復(fù)雜。1.承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)的條件

30、（1）該外國法院有適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)對于破產(chǎn)案件，一國法院可以基于多種理由主張管轄，如債務(wù)人的住所地、財產(chǎn)所在地、經(jīng)營機(jī)構(gòu)所在地等。在這些管轄理由中，各國大多承認(rèn)住所地管轄。因?yàn)樽∷赝ǔ閭鶆?wù)人的經(jīng)濟(jì)重心所在地，與債務(wù)人在經(jīng)濟(jì)意義上的聯(lián)系最為密切，主張住所地破產(chǎn)及于債務(wù)人位于世界各地的財產(chǎn)，比較符合經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)并有助于實(shí)現(xiàn)債權(quán)人平等。但是，承認(rèn)住所地破產(chǎn)往往是以假設(shè)債務(wù)人住所地與其主營業(yè)地一致為前提的21。對于住所地破產(chǎn)的承認(rèn)，在許多國家的破產(chǎn)法及判例中均有體現(xiàn)。如德國在有限地承認(rèn)外國破產(chǎn)時，要求該破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人的住所地或主要營業(yè)地法院進(jìn)行管轄22。在英國國際私法中占有重要地位的“適宜法院”（app

31、ropriate forum）理論在適用于破產(chǎn)案件時認(rèn)為， 外國公司在其成立地（place of incorporation）進(jìn)行破產(chǎn)清算時，該外國法院應(yīng)是清算的適宜法院，清算效力在英國會得到承認(rèn)23。法國判例也承認(rèn)債務(wù)人住所地法院所作的破產(chǎn)宣告。當(dāng)債務(wù)人的住所地與主營業(yè)地不一致時，特別是其住所地僅僅是為了利用稅收優(yōu)惠或投資鼓勵措施而虛設(shè)時，非住所地國家在破產(chǎn)財產(chǎn)分配中往往有更為重要的經(jīng)濟(jì)利益需要爭取。這時，新加坡等國會承認(rèn)非住所地（如財產(chǎn)所在地）法院的破產(chǎn)管轄24。英、法等國在判例實(shí)踐中還確立了另外一種承認(rèn)外國破產(chǎn)管轄的標(biāo)準(zhǔn)，即營業(yè)（carrying&

32、#160;on business）。只要債務(wù)人在一國領(lǐng)土內(nèi)設(shè)有營業(yè)所，并進(jìn)行業(yè)務(wù)活動，該國法院就可以對其行使破產(chǎn)管轄。因?yàn)槠飘a(chǎn)的目的不僅僅在于公平分配債務(wù)人的財產(chǎn)，同時也是為了整個社會商業(yè)活動的健康進(jìn)行，如果一國行使這種管轄權(quán)有助于穩(wěn)定該國的經(jīng)濟(jì)秩序，則應(yīng)予以承認(rèn)25。（2）公平對待所有債權(quán)人指外國法院在審理破產(chǎn)案件時，必須對所有債權(quán)人一視同仁，公平對待，不得有任何歧視。從表面上看，這一要求直接反映了破產(chǎn)法的目標(biāo)，但實(shí)際上它主要強(qiáng)調(diào)的是公平對待外國債權(quán)人，因?yàn)閷徖砥飘a(chǎn)案件的法院一般不會歧視本國債權(quán)人。美國破產(chǎn)法第304節(jié)（c）項(xiàng)將公平對待所有債權(quán)人列為美國法院協(xié)助外國破產(chǎn)的首項(xiàng)考慮因

33、素，實(shí)際上美國法院往往因本國債權(quán)人未得到公平待遇而對外國破產(chǎn)拒絕提供協(xié)助。如1983年東密西根州地區(qū)法院駁回加拿大破產(chǎn)受托人（trustee）申請轉(zhuǎn)移債務(wù)人在美國的20 萬美元資產(chǎn)的請求，并根據(jù)該州債權(quán)人的申請對該項(xiàng)資產(chǎn)予以扣押。理由在于，該州債權(quán)人按美國法取得的有擔(dān)保債權(quán)入地位，按加拿大法不會得到相同的或類似的待遇26。英國法院承認(rèn)外國破產(chǎn)時，要求英國的債權(quán)人能在該外國程序中申報債權(quán)并與各國同類債權(quán)人按比例（pari passu）得到平等清償27。（3）禮讓（comity）與互惠（reciprocity）禮讓，從法律意義上講，既非一項(xiàng)絕對的義務(wù)，也不僅僅是禮貌和善意，它是

34、一國基于國際義務(wù)與便利及保護(hù)本國利益的考慮而在其領(lǐng)土內(nèi)對另一國的立法、司法及行政行為的一種承認(rèn)28。在以禮讓為由承認(rèn)外國破產(chǎn)時，一國往往有很多實(shí)用主義的考慮，這就涉及禮讓與互惠的關(guān)系問題。在“互惠是否為提供禮讓的前提條件”這一問題上存在著爭議。日本有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)今世界各國的破產(chǎn)制度差異頗大，對兩國破產(chǎn)法進(jìn)行比較以確定是否存在互惠耗時費(fèi)力，因而只要日本債權(quán)人未受到歧視待遇，即可推定存在互惠29。但是，有些國家則堅(jiān)持互惠為承認(rèn)外國破產(chǎn)的條件。如新加坡的相互執(zhí)行外國判決法規(guī)定，承認(rèn)外國判決（包括外國破產(chǎn)）的前提為該外國法對新加坡的判決給予類似待遇，而且必須在法律上有關(guān)于互惠的明確表示。多數(shù)國家則認(rèn)為

35、，盡管互惠并非提供禮讓的決定性因素，但它是一個不可忽視的重要條件。以美國破產(chǎn)法第304節(jié)為例， 它未將互惠列為協(xié)助外國破產(chǎn)的條件，但規(guī)定了禮讓的考慮因素。由于禮讓的行使通常有賴于法院的自由裁量權(quán)，當(dāng)證明雙方之間不存在互惠時，美國法院便會拒絕提供禮讓，可見互惠要求實(shí)質(zhì)上隱含在禮讓的考慮之中。美國正是希望通過禮讓，使其他國家，特別是與其貿(mào)易、投資關(guān)系密切的國家，在同類情況下采取大致相同的立場，以期達(dá)到在處理國際破產(chǎn)問題上的更大合作30。除了上述三點(diǎn)以外，各國在承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)時考慮的條件主要還有：該外國程序適用的法律是否符合一般國際私法規(guī)則，承認(rèn)該外國破產(chǎn)是否違背本國社會利益及公共政策

36、，判決是否為終局性的，外國法本身對其域外效力的規(guī)定如何，等等。承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)的方法（1）普通轉(zhuǎn)讓方法：一些國家將破產(chǎn)看作是向債權(quán)人全面轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，用承認(rèn)外國普通轉(zhuǎn)讓的規(guī)則來承認(rèn)外國破產(chǎn)。按照傳統(tǒng)的普通轉(zhuǎn)讓方法，只有動產(chǎn)隨人，這些國家在承認(rèn)外國破產(chǎn)后，允許外國破產(chǎn)管理人直接處理債務(wù)人位于本國的動產(chǎn)，或?qū)⑦@些動產(chǎn)移交給外國管理人，而不需要經(jīng)過特殊的程序。至于債務(wù)人的不動產(chǎn)，其處理權(quán)并不自動地授予外國管理人，而是要由法院將外國管理人指定為這些不動產(chǎn)的接管人（receiver）。經(jīng)法院允許，他們可以為全體債權(quán)人的利益出售不動產(chǎn)，將所得款項(xiàng)并入外國破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一分配31。（2）輔助程序（ancill

37、ary case）方法：美國破產(chǎn)法第304節(jié)規(guī)定的輔助外國破產(chǎn)的程序（下稱輔助程序）為許多國家所仿效32，它是指當(dāng)主要破產(chǎn)程序在外國（一般為債務(wù)人的住所地國家）有效開始后，允許其指定的破產(chǎn)管理人申請?jiān)诒緡_始一個簡單的輔助程序，并指定一個本國的清算人，有序地管理債務(wù)人位于本國的破產(chǎn)財產(chǎn)，然后將這些財產(chǎn)移交給外國的破產(chǎn)管理人，以便在外國程序中公平分配給所有債權(quán)人。各國關(guān)于輔助程序的具體規(guī)定并不完全相同，如英國、加拿大等國規(guī)定法院裁決將本國財產(chǎn)或收益移交給外國管理人之前，需對本國有擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行清償，美國的輔助程序規(guī)定中則無此要求33。上述兩種協(xié)助外國破產(chǎn)的方法各有所長。普通轉(zhuǎn)讓方法不需要

38、另行指定本國清算人，比較簡單、明確，節(jié)省費(fèi)用，而且能夠讓本國債權(quán)人參加外國程序的統(tǒng)一分配，充分體現(xiàn)了債權(quán)人的平等。在輔助程序方法中，由于本國清算人的參與，有關(guān)各方可以更清楚地了解到破產(chǎn)財產(chǎn)及債權(quán)人的種種情況，在協(xié)助外國破產(chǎn)的同時，可以較多地關(guān)注本國債權(quán)人的利益，因而一些國家傾向于采取輔助程序方法。（三）中國關(guān)于破產(chǎn)域外效力的實(shí)踐及立法思考1.中國有關(guān)破產(chǎn)域外效力的實(shí)踐及分析中國現(xiàn)行破產(chǎn)立法均未就破產(chǎn)的域外效力問題作出規(guī)定。這一立法空白給實(shí)踐中妥善處理涉外破產(chǎn)案件帶來了一些困難，這主要表現(xiàn)在：（1）在中國設(shè)有住所或主要營業(yè)地的債務(wù)人破產(chǎn)時， 有關(guān)方面不能將其位于國外的財產(chǎn)并入位于中國的

39、破產(chǎn)財產(chǎn)，難以實(shí)現(xiàn)對中國債權(quán)人利益的充分保護(hù)，同時也給債務(wù)人隱匿或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)留下了可乘之機(jī)。（2）對于外國破產(chǎn)在中國的效力問題， 中國在實(shí)踐中傾向于采取地域性原則來處理，即外國宣告的破產(chǎn)，對債務(wù)人在中國的財產(chǎn)不發(fā)生效力。這樣做有利于避免外商在國外的破產(chǎn)影響他在中國的投資項(xiàng)目的正常生產(chǎn)經(jīng)營，但從實(shí)際效果來看，外商在國外的破產(chǎn)很難真正做到完全不影響他在中國的投資，特別是當(dāng)該外商迫于所屬國的壓力欲轉(zhuǎn)移這些投資用于償債時，我們將如何保護(hù)中國債權(quán)人的利益？另外，當(dāng)外國的破產(chǎn)管理人在中國提起訴訟，要求取得該外商位于中國的財產(chǎn)時，我們又該如何對待？這些問題均需妥善考慮。（3）外商在國外宣告破產(chǎn)后，&

40、#160;中國在實(shí)踐中還是允許外商或其代理人采取股權(quán)或權(quán)益轉(zhuǎn)讓的形式處分其位于中國境內(nèi)的資產(chǎn)。轉(zhuǎn)讓外商資產(chǎn)所得款項(xiàng)，扣除核算費(fèi)用、國家稅收及境內(nèi)其他債務(wù)后，全部由外商或其代理人處理。這種做法雖然在保護(hù)中國債權(quán)人利益的前提下，也兼顧了外國債權(quán)人的利益，但卻容易給外商或其代理人實(shí)施欺詐性轉(zhuǎn)讓及優(yōu)先償付個別債權(quán)人的行為提供機(jī)會，而且轉(zhuǎn)讓所得（扣除規(guī)定費(fèi)用后）是否能夠真正并入外國破產(chǎn)財產(chǎn)，進(jìn)而公平地分配給有關(guān)債權(quán)人？這是很難斷言的事情。         早在1992年，深圳市中級人民法院就曾受理過中國銀行深圳分行申請宣告國

41、際商業(yè)銀行深圳分行破產(chǎn)案。國際商業(yè)銀行是一家總部設(shè)在開曼群島的英國銀行，已被72個國家的法院宣告破產(chǎn)。該行深圳分行的總資產(chǎn)在2000萬美元左右，在中國的負(fù)債達(dá)8000萬美元。深圳中院應(yīng)中國債權(quán)人的申請，迅速凍結(jié)了該行在深圳的資產(chǎn)。根據(jù)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司破產(chǎn)條例（1986）第5條的規(guī)定（依外國破產(chǎn)法宣告的破產(chǎn)， 對破產(chǎn)人在特區(qū)的財產(chǎn)不發(fā)生效力），以及中華人民共和國民事訴訟法第243條規(guī)定的可供扣押財產(chǎn)所在地的管轄理由， 深圳中院受理了中國債權(quán)人對該深圳分行提起的破產(chǎn)還債申請，并組成破產(chǎn)清算組對該深圳分行在中國的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算。中國債權(quán)人只參加對該深圳分行的清算，而不參加對

42、該行的全球清算。由于該行深圳分行的財產(chǎn)相對較多，中國債權(quán)人的受償比例較大，約在25左右。此案是中國在涉外破產(chǎn)實(shí)踐中堅(jiān)持地域性原則的典型例證。不難看出，中國債權(quán)人受償比例較大，一方面得益于中國的獨(dú)立破產(chǎn)程序，更重要的是因?yàn)閲H商業(yè)銀行深圳分行的財產(chǎn)相對較多。假設(shè)該行破產(chǎn)后位于中國的財產(chǎn)很少，中國債權(quán)人基本得不到償付，那又該如何保護(hù)中國債權(quán)人的利益呢？從國際通行的做法來看，破產(chǎn)案件中財產(chǎn)所在地法院的管轄效力僅及位于該國境內(nèi)的財產(chǎn)。在這種情況下，將位于中國的破產(chǎn)財產(chǎn)移交給債務(wù)人住所地的破產(chǎn)管理人，讓中國債權(quán)人參加債務(wù)人住所地破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，有可能改善其受償狀況。當(dāng)然，由于各國破產(chǎn)制度的差異，這樣做是

43、否真正能夠達(dá)到目的，尚須多方考慮，但在這一問題上突破嚴(yán)格的地域性原則的限制，采取靈活的態(tài)度，無疑是十分必要的。關(guān)于破產(chǎn)域外效力問題的立法思考在破產(chǎn)域外效力問題上，采取有限制的普遍性原則，應(yīng)當(dāng)是我國有關(guān)立法的比較現(xiàn)實(shí)的選擇。這樣做既符合現(xiàn)代破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢，又有利于保護(hù)中國債權(quán)人的利益及開展處理涉外破產(chǎn)案件方面的國際合作。其具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括以下兩方面的內(nèi)容，即中國破產(chǎn)的域外效力和外國破產(chǎn)在中國的效力。在新的破產(chǎn)法中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定依中國破產(chǎn)法所作之破產(chǎn)宣告，及于債務(wù)人的所有財產(chǎn)，而無論其位于何處。這樣做有利于保護(hù)中國債權(quán)人的利益。在中國投資并進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的外商，必然與中國的公司、企業(yè)或其他組織

44、進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往，發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而這些外商又往往在其他國家擁有財產(chǎn)。一旦他們在中國被宣告破產(chǎn)，如果其位于國外的財產(chǎn)不受此破產(chǎn)程序的影響，中國債權(quán)人便很難得到合理的償付。特別是當(dāng)外商投資企業(yè)的大部分債權(quán)人是中國的銀行、保險公司或其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體時，這種情況的出現(xiàn)更會直接損害中國的社會經(jīng)濟(jì)利益。另一方面，中國的公司或企業(yè)在國內(nèi)被宣告破產(chǎn)后，破產(chǎn)清算組要取得他們在國外的投資或財產(chǎn)，也必須有法律根據(jù)。如果破產(chǎn)法規(guī)定了中國破產(chǎn)的域外效力，便能夠在一定程度上阻止債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和逃避債務(wù)，因?yàn)槠飘a(chǎn)清算組可以根據(jù)這一規(guī)定向有關(guān)國家請求協(xié)助追回債務(wù)人所轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)。當(dāng)然，要想得到其他國家的承認(rèn)與協(xié)助，中國的破產(chǎn)程序規(guī)

45、定本身也必須符合某些要求。如債務(wù)人的住所地或主要營業(yè)地位于中國、公平對待所有債權(quán)人等等，這些內(nèi)容在破產(chǎn)法中也應(yīng)有所體現(xiàn)。對于外國破產(chǎn)在中國的效力，我國宜采取有限制的普遍性原則以對待之。其原因除了前述地域性原則在實(shí)踐中的不足之外，還有一些現(xiàn)實(shí)的考慮。在各國日益重視國際經(jīng)濟(jì)合作的今天，嚴(yán)格的地域性原則并不能真正做到保護(hù)中國債權(quán)人的利益，特別是由于互惠要求的存在，中國若完全不承認(rèn)外國破產(chǎn)，則會妨礙中國破產(chǎn)域外效力的實(shí)現(xiàn)。采取有限制的普遍性原則，即要求當(dāng)外國破產(chǎn)程序符合一定條件時，對其在中國的效力予以承認(rèn)。結(jié)合民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，中國法院在承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)時，應(yīng)著重考慮如下問題：（1 ）

46、申請人：有資格向中國法院（一般為財產(chǎn)所在地的中級人民法院）提出承認(rèn)與協(xié)助要求的申請人，應(yīng)為外國破產(chǎn)程序指定的破產(chǎn)管理人，或者審理該破產(chǎn)案件的外國法院。（2）承認(rèn)與協(xié)助外國破產(chǎn)的條件：首先， 應(yīng)該符合民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，承認(rèn)外國破產(chǎn)的結(jié)果不能違反中國法律的基本原則，不能損害中國的國家主權(quán)、安全及社會公共利益。其次，外國破產(chǎn)程序還應(yīng)符合一些特殊條件，如審理案件的法院有合適的管轄權(quán)，該破產(chǎn)程序沒有給予中國債權(quán)人以不公平待遇、不歧視中國債權(quán)人，該國與中國之間存在著有關(guān)國際條約或互惠關(guān)系，該國破產(chǎn)法本身有關(guān)于域外效力的規(guī)定，等等。其中最主要的考慮因素應(yīng)為承認(rèn)與協(xié)助該外國破產(chǎn)對中國債權(quán)人的利益

47、無損，最好是能夠因此而改善中國債權(quán)人的受償狀況。（3）協(xié)助方法：如果外國破產(chǎn)債務(wù)人位于中國的財產(chǎn)較少、 債權(quán)債務(wù)關(guān)系比較簡單，可以考慮采取前述普通轉(zhuǎn)讓方法，允許外國破產(chǎn)管理人提出申請并取得位于中國的財產(chǎn)。如果債務(wù)人位于中國的財產(chǎn)較多、債權(quán)債務(wù)關(guān)系比較復(fù)雜，則宜采取輔助程序方法，指定其在中國的破產(chǎn)清算人，搜集其在中國的破產(chǎn)財產(chǎn)，清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，必要時可對有擔(dān)保債權(quán)人實(shí)行優(yōu)先清償，將剩余財產(chǎn)移交給外國的破產(chǎn)管理人。三、涉外破產(chǎn)中的和解所謂和解（composition）， 指無清償能力的債務(wù)人為避免遭受破產(chǎn)宣告或破產(chǎn)分配，經(jīng)與債權(quán)人磋商談判后達(dá)成協(xié)議，并經(jīng)法院裁定許可，以求了結(jié)債權(quán)債務(wù)，改變困難處境。和解制度的問世促成了以清算為單一價值目標(biāo)的傳統(tǒng)破產(chǎn)法向價值目標(biāo)多元化的現(xiàn)代破產(chǎn)法的歷史性轉(zhuǎn)變。時至今日，清算與和解已經(jīng)并立為現(xiàn)代破產(chǎn)法的