建筑施工企業(yè)常見法律問題

1、建筑工程公司可能出現(xiàn)的法律問題整理核心：在建設(shè)工程施工合同簽訂、履行過程中，工程質(zhì)量、工期、工程價款是三大核心問題。工程質(zhì)量是建筑工程的生命，建筑法及相關(guān)行政法規(guī)，均將工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點和主要目的。如建設(shè)工程施工合同無效，但工程質(zhì)量合格的，承包人有權(quán)取得工程款；相反，建設(shè)工程施工合同有效，但工程質(zhì)量不合格，承包人無權(quán)取得工程款。工程質(zhì)量合格是承包人主張工程款的前提。第一節(jié)司法實踐常見問題一、業(yè)主(發(fā)包人)故意或借故拖延，不履行合同進行竣工結(jié)算，承包人如何處理？1、業(yè)主(發(fā)包人)故意拖延竣工結(jié)算的情形工程竣工驗收合格后，業(yè)主往往催促交付工程。業(yè)主實際占有建設(shè)工程后，通常采用各種方法故意

2、拖延結(jié)算。(1)有的業(yè)主對承包人提交的竣工結(jié)算報告故意不簽收，包括不接收結(jié)算書，雖接收結(jié)算書但不簽字、蓋章，或派一個普通職員只簽字，不蓋章，讓承包人無法證明簽字人的身份；(2)有的業(yè)主收到承包人的結(jié)算報告后，派員假裝與承包人對帳，但故意拉長對帳過程，不給承包人任何書面答復(fù)；(3)有的業(yè)主收到承包人結(jié)算報告后，回復(fù)一個很低的結(jié)算價方案，有意擴大雙方的結(jié)算價差距。2、案例某施工企業(yè)給一大型房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)一批別墅。工程竣工驗收合格后，承包人就交付了工程。承包人及時提交了單方結(jié)算報告，但開發(fā)公司只收不簽字。后開發(fā)公司在承包人催促下，派員與承包人對帳。開發(fā)公司的對帳人員一周只出面一次，講工作忙,任務(wù)

3、多，沒時間，而且對帳人員頻繁變動，帳沒有核對一半，開發(fā)公司的對帳人員又換崗了。結(jié)果，工程交付了兩年多，竣工結(jié)算事宜雙方也沒有一個結(jié)論，當(dāng)然工程款更無法給付了。3、處理方案(1)承包人應(yīng)該堅持工程不結(jié)算，不交付工程的策略。合同依據(jù)示范文本第32條竣工驗收條款、第33條竣工結(jié)算條款約定：工程竣工驗收一竣工結(jié)算一給付結(jié)算價款一交付工程四個步驟的先后順序。示范文本第33.2條規(guī)定：承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。建設(shè)部規(guī)定建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第21條:工程竣工后，發(fā)、承包雙方應(yīng)及時辦清工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付使用，有關(guān)部門不予辦理權(quán)屬登記。法律依據(jù)合同法第279條:建

4、設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。(2)建議在承包合同專用條款中約定：發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，應(yīng)及時審核，并執(zhí)行建設(shè)部建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法。示范文本的缺陷示范文本通用條款第33條竣工結(jié)算，共有6個條款，但沒有言明：發(fā)包人在收到承包人單方竣工結(jié)算報告28日內(nèi)不予答復(fù)的，視為認可承包人的竣工結(jié)算價。建設(shè)部建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第16條，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。該文件規(guī)定，發(fā)包人

5、對工程竣工結(jié)算報告的審查時間為：20天至60天，根據(jù)工程規(guī)模大小而定。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理，承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。結(jié)論在合同專用條款中主動約定相關(guān)內(nèi)容：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在28天內(nèi)未提出異議的，視為認可竣工結(jié)算文件。含蓄的表達方式見上。(3)承包人工程竣工結(jié)算報告的遞交應(yīng)當(dāng)是書面形式，由發(fā)包人簽收，留下發(fā)包人簽收的書面憑證。遞交結(jié)算報告不適用留置遞交的方式。發(fā)包人不簽收結(jié)算報告怎么辦？郵寄遞交。注意郵寄文件清單

6、、郵寄送達回執(zhí)的保存?？梢怨C。二、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主（發(fā)包人）擅自使用的，如何處理？1、案例某建筑公司，為某工廠改擴建廠房，將廠房改造成集貿(mào)市場用房。建筑公司施工范圍是二次結(jié)構(gòu)、裝飾工程。工程完工后，業(yè)主在未進行工程竣工驗收的情形下，單方面直接啟用工程，招商入場，開張營業(yè)。顯然擺出了不與承包人結(jié)算的架勢。承包人還要等待發(fā)包人組織工程竣工驗收嗎？律師視點：承包人用數(shù)碼器材（照片及攝像）固定業(yè)主啟用工程的時間和狀況，主動啟動結(jié)算程序維權(quán)。建筑法第61條：建筑工程竣工驗收合格后，方可交付使用未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。2、處理方案首先，承包人應(yīng)當(dāng)立即用數(shù)碼器材（照片及攝像）固定

7、業(yè)主啟用工程的時間和狀況業(yè)主擅自使用該工程的時間，就是實際竣工日期。業(yè)主啟用工程的行為，推定工程質(zhì)量合格，免除了承包人部分質(zhì)量保修責(zé)任。但對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量，仍承擔(dān)民事責(zé)任。司法解釋第13條：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。司法解釋第14條：當(dāng)事人對建筑工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。三、工程質(zhì)量驗收和施工合同工程款的給付1、發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，是否

8、要承擔(dān)責(zé)任？首先，發(fā)包人的過錯主要指下列三種情況：一是提供的設(shè)計有缺陷的；二是提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是直接指定分包人分包專業(yè)工程的。其次，發(fā)包人對上述行為有過錯的，應(yīng)按過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。2、發(fā)包人收到結(jié)算報告逾期不答復(fù)怎么辦？如果當(dāng)事人在合同中約定，發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不答復(fù)視為認可竣工結(jié)算文件的，按約定處理，即逾期不答復(fù)視為認可。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款的，人民法院應(yīng)予支持。這樣的規(guī)定，主要是為了防止和制裁發(fā)包人惡意拖延不結(jié)算的行為。3、欠付工程款的利息如何計算及從何時開始計算？首先，關(guān)于利息如何計算問題，該

9、解釋規(guī)定：當(dāng)事人對欠付工程款有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。其次，對于從何時開始計算利息，該解釋規(guī)定從應(yīng)付工程價款之日起計算。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或約定不明的，分三種情況處理：一是建設(shè)工程已實際交付的，交付之日為應(yīng)付款之日，利息由此時開始計算；二是建設(shè)工程沒有實際交付的，提交竣工結(jié)算文件之日為應(yīng)付款之日，開始計算利息；三是建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，當(dāng)事人起訴之日，為應(yīng)付工程款之日，開始計算利息。精選word范本!第二節(jié)建設(shè)工程施工合同效力問題根據(jù)最高人民法院于2004年9月29日公布的2004第14號司法解釋，即關(guān)于審理建筑工程施工

10、合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，現(xiàn)對建設(shè)工程施工合同中存在的主要問題進行簡單的歸納。一、哪些合同將被認定為無效？目前的建筑市場，可以說存在很多不規(guī)范的地方，例如有些企業(yè)和個人沒有建筑工程施工資質(zhì)，為了承攬工程從中漁利，只能借用他人資質(zhì)，也有些企業(yè)和個人，在自身不具備施工能力的情況下，將承包到手的工程違法轉(zhuǎn)包或者非法分包，還有一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)，將出賣營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書作為盈利的手段等等，這些不規(guī)范的或者說違法行為的存在，嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，影響了工程質(zhì)量，侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，為了保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，維護建筑市場公平競爭的秩序，該司法解釋將以下五種合同依法認定為無效：（一

11、）承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人員借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未進行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（四）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；（五）承包人違法分包建設(shè)工程的。二、建設(shè)工程施工合同被認定為無效后，工程價款如何處理？建設(shè)工程施工合同被認定為無效后，工程款是否給付，如何給付，主要取決于建設(shè)工程質(zhì)量是否合格：（一）建設(shè)工程施工合同被確認無效后，如果建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程款。這里的建設(shè)工程質(zhì)量合格包括兩種情況：一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗收合格?？傊灰ㄔO(shè)工

12、程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程款。這里要注意的是，工程款是按合同約定結(jié)算，而不是通過司法鑒定認定工程款，這樣規(guī)定的主要目的是體現(xiàn)當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思表示，同時也是為了節(jié)約鑒定成本，提高訴訟效率。否則，就可能出現(xiàn)按無效合同應(yīng)付的工程款比按有效合同支付的工程款給付還多的情況，從而失去認定合同無效的積極意義。（二）對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款。這主要是因為：第一，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程款；第二，如果經(jīng)修復(fù)，該建筑工程仍然不合格，就意味著該工程沒有利用

13、價值，在這種情況下，讓發(fā)包人支付工程款，顯然是不公平的；對因質(zhì)量不合格所造成的損失，應(yīng)由責(zé)任人承擔(dān)。當(dāng)然，如果發(fā)包人對質(zhì)量不合格也存在過錯的，由雙方按過錯程度來承擔(dān)責(zé)任。三、對墊資條款如何認定及處理？近年來，承包人墊資、帶資施工的現(xiàn)象愈演愈烈，甚至是否有能力墊資、帶資施工,已成為建筑企業(yè)能否參與競爭并在競爭中獲勝的先決條件，由此導(dǎo)致承包人因資金緊張而無力支付材料款、工人工資的現(xiàn)象也越來越嚴重，形成發(fā)包人不支付工程價款，承包人、供料商及實際施工人無法得到應(yīng)有的收益。對此，國家曾三令五中以政策的形式對此加以制止。但由于墊資問題的普遍存在，如果承包人不墊資、帶資就難以承攬到工程，如果不認定墊資有效，

14、就不利于保護承包人的合法權(quán)益，加之在國際建筑市場上，允許建筑承包商墊資、帶資施工，我國加入WTO后，也應(yīng)遵循國際慣例，故在該司法解釋中，對此情況作出了明確規(guī)定。首先，對建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款不認定為無效，即不影響合同效力。其次，在處理墊資及利息返還上，分三種情況處理：第一,當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定的按約定處理，但約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)，不得超過中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，超過部分無效，法律不予支持；第二，當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理；第三，當(dāng)事人對墊資利息沒有約定的，視為不支付利息，當(dāng)事人就此起訴到人民法院的，人民法院不予支持。在此，提醒施工合同的承包方，對墊資

15、問題，尤其是墊資的利息是否給付，如何計算等問題應(yīng)在合同條款中加以明訟，否則，訴訟中自身的合法權(quán)益就很難得到應(yīng)有的保護。四、建設(shè)工程施工合同的解除條件是如何規(guī)定的？建設(shè)工程施工合同一經(jīng)簽訂，任何一方不得擅自解除，只有在當(dāng)事人協(xié)商一致或出現(xiàn)法律規(guī)定的解除條件時，才可以解除合同。為了防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行，該司法解釋規(guī)定：（一）承包人有下列情形之一的，發(fā)包人可以解除合同。一是承包人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)的；二是合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工；三是已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；四是將承包的建設(shè)工程非法

16、轉(zhuǎn)包、違法分包的。（二）發(fā)包人有下列情形之一的，致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)仍未履行主要義務(wù)的，承包人可以解除合同：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件不符和強制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。根據(jù)中華人民共和國合同法的規(guī)定，當(dāng)事人在履行解除權(quán)主張解除合同時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自書面通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。五、掛靠的特征認定1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者

17、雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相符合的的資質(zhì)等級，如一些個人或沒有資質(zhì)證書或資質(zhì)登記未達到要求的建筑施工企業(yè)。2、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費，這是掛靠的最重要特征。3、不實施管理。被掛靠的企業(yè)只是以企業(yè)的名義代為簽定合同及辦理相關(guān)手續(xù)，收取管理費而不實施管理，或者管理僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任因此，對掛靠的認定可通過以下方法作出認定：1、人事關(guān)系。包括有無簽定勞動合同，養(yǎng)老保險的交納，項目經(jīng)理是否是被掛靠企業(yè)，項目部的五員”即施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員、資料員是否齊全。2、管理上，被掛靠企業(yè)對掛靠企業(yè)有無實施真正的管理。主要是質(zhì)量、安

18、全、工程進度、資金方面。如何區(qū)別委托代理與掛靠。委托代理與掛靠的不同之處是委托代理關(guān)系中只有委托人才識民事權(quán)利義務(wù)的承受者，受托人可享有委托合同約定的費用外不享有其他任何權(quán)利，也不必履行其他任何委托合同以外的義務(wù)，而掛靠關(guān)系中掛靠雙方對工程質(zhì)量發(fā)生的糾紛必須承擔(dān)連帶責(zé)任。第三節(jié)施工合同涉及的轉(zhuǎn)包分包及承包規(guī)定問題一、不規(guī)范分包指哪些行為？答：分包工程應(yīng)按建筑法的規(guī)定規(guī)范運作，有下列行為之一的，為不規(guī)范分包:分包的單位工程，未在承發(fā)包合同中約定；在承發(fā)包合同約定的分包項目或范圍外分包工程，未經(jīng)發(fā)包方認可；分包合同未明確總包單位對分包工程向建設(shè)單位負連帶責(zé)任的。二、為什麼要限制發(fā)包人直接分包工程或

19、指定分包單位？答：在施工實踐中，發(fā)包人肆意肢解、直接分包工程，或者由發(fā)包人指定分包單位,也是造成不規(guī)范分包、分包失去統(tǒng)一管理的主要原因。承發(fā)包雙方在簽訂和履行合同的法律地位是平等的，要求承包人不能擅自分包工程，那麼發(fā)包人也同樣應(yīng)當(dāng)尊重承包人,同樣不能隨意直接分包工程。一個工程的施工承包，應(yīng)當(dāng)是一個同步協(xié)調(diào)的整體，失去作為工程承包人的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一部署，任何一個分包單位都難以完成所分包的工程。因此，發(fā)包人的指定分包、直接分包應(yīng)予以限制在同等情況下，承包人對需要分包的工程有優(yōu)先承包權(quán)。同時，發(fā)包人直接分包工程，指定分包單位而造成的延誤工期、質(zhì)量瑕疵，對于承包人來說，應(yīng)由發(fā)包人自己承擔(dān)責(zé)任。三、什麼

20、是轉(zhuǎn)包？答：國務(wù)院第279號令即建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條第三款規(guī)定：轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未獲得發(fā)包方同意,以贏利為，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術(shù)、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔(dān)責(zé)任的行為。有以下行為之一的，為轉(zhuǎn)包：承包方將其承包的全部工程未獲得發(fā)包方同意轉(zhuǎn)給他人承包的；承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的；承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；分包單位將其承包的工程再行分包的，除特殊工程外四、合同法關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包有什麼法律規(guī)定？答：合同法第二百七十二條

21、規(guī)定：禁止分包單位將其承包的工程再分包?！币勒蘸贤ㄒ?guī)定，承包建設(shè)工程某一部分工程的分包承包單位，所分包的工程只允許自行完成。禁止再分包給其他第三人承包，違反了就構(gòu)成了轉(zhuǎn)包，并承擔(dān)法律責(zé)任。五、承包單位可以將其承包的建筑工程轉(zhuǎn)包嗎？答：建筑法第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包。六、怎樣制止轉(zhuǎn)包工程？答：已經(jīng)在實踐中出現(xiàn)，并且為承發(fā)包雙方所接受的由發(fā)包人和總承包人、分包人三方共同簽訂分包合同的做法，是一個值得的制止轉(zhuǎn)包工程的好方法。這也是當(dāng)事人在承發(fā)包市場中規(guī)范分包行為、制止轉(zhuǎn)包工程的一種法律關(guān)系設(shè)定的創(chuàng)造

22、。三方共同簽訂分包合同，有利于將發(fā)包方同意并實施對分包工程的監(jiān)督、管理落到實處，有利于明確三方對分包工程的各自職責(zé)，也有利于在分包合同中直接明確分包單位不得再行分包，從而杜絕轉(zhuǎn)包工程。七、合同法對建設(shè)工程承包人有什麼禁止性法律規(guī)定和具體要求？答：合同法第二百七十二條對承包人作了如下禁止性法律規(guī)定：1、承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；2、禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；3、建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。不允許分包。八、什麼是合同價款？答：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照

23、合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項九、“黑白合同”的效力認定答：在我國建筑施工領(lǐng)域，按照法律規(guī)定實行強制招投標(biāo)的項目，很多承包人與發(fā)包人之間往往簽定兩份合同，一份是招標(biāo)人與中標(biāo)人根據(jù)中標(biāo)文件簽訂的合同，即白合同”；另一份則是在中標(biāo)前、后簽訂的與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同，即黑合同”，“黑白合同”又稱“陰陽合同”。司法解釋第21條對此作出明確規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)”。即“白合同”為有效法律合同。中華人民共和國招投標(biāo)法第46條明確規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出

24、之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)和投標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。十、“黑白合同”的處理和司法裁量答：針對實質(zhì)性條件，黑合同”必須對白合同”的結(jié)算工程價款內(nèi)容等實質(zhì)性內(nèi)容加以變更。如果在合同的履行過程中，發(fā)包人和建筑商通過簽定黑合同”的方式來變更經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)中標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同白合同”中的結(jié)算工程價款時，在竣工時，雙方對工程價款結(jié)算時應(yīng)該以白合同”為準(zhǔn)。另外需要注意的是，最高人民法院的這條司法解釋并沒有排除建設(shè)施工合同雙方當(dāng)事人依法變更合同的權(quán)利，因為合同變更是合同法賦予合同當(dāng)事人的法定權(quán)利。例如在中標(biāo)合同履行過程中客觀情況突然發(fā)生了重大變化，

25、或是設(shè)計發(fā)生重大變更導(dǎo)致工程量的重大增減，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容作出修改，這應(yīng)當(dāng)屬于正常的合同變更情況。總之，既要保證當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當(dāng)競爭的手段，這就是本條司法解釋的設(shè)立初衷，同時在實踐操作過程中還有賴于法官的自由裁量。第四節(jié)建筑施工合同法律清償與結(jié)算糾紛問題隨著建筑業(yè)飛速發(fā)展，建筑工程合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包等問題時有發(fā)生。目前，我國已形成以建筑法招標(biāo)投標(biāo)法、合同法為支柱，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例及地方性法規(guī)，部門規(guī)章為輔的建筑法律體系框架。但由于建設(shè)工程合同本身

26、錯綜復(fù)雜，涉及的新問題層出不窮。為及時公正審理建設(shè)工程合同糾紛案件，規(guī)范建筑市場秩序。最高人民法院制定了最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱司法解釋)。一、建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)問題合同法第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍實的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣o建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。2002年6月11日，最高人民法院通過了關(guān)于建設(shè)工

27、程價款優(yōu)先權(quán)問題的批復(fù)。該司法解釋在肯定了合同法的規(guī)定的同時，進一步明確了建設(shè)承包工程的工程價款優(yōu)先于其他民事權(quán)利，工程價款對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)，尤其是對建筑工程價款優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。2、權(quán)利實現(xiàn)的方式和清償順序：(1)權(quán)利實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)的方式第一、協(xié)議方式。根據(jù)合同法286條規(guī)定，發(fā)包人不能按約支付工程款的，如無約定或法定限制優(yōu)先權(quán)行使情形的，承包人可與發(fā)包人協(xié)議以建設(shè)工程折價。具體協(xié)議時，既可以將建設(shè)工程直接折價抵償給承包人，也可折價轉(zhuǎn)讓給第三人。只要雙方折價不損害其他第三人債權(quán)或有其它違法行為，其折價行為均受法律保護。如果在發(fā)包人外欠債務(wù)較多時，卻以明顯不合理的低價折價抵償債務(wù)

28、的，其它債權(quán)人可以根據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定，對折價抵償行為請求撤銷。第二、申請人民法院拍賣。發(fā)包人與承包人在就工程折價不能達成協(xié)議時，依據(jù)合同法第286條應(yīng)由承包人申請人民法院依法委托拍賣機構(gòu)拍賣變現(xiàn)，申請人既不能自己直接將工程拍賣，也不可自己委托拍賣機構(gòu)拍賣。否則，對由此造成損害應(yīng)負民事賠償責(zé)任。(2)清償順序：首先，我們來看看普通債權(quán)的清償順序。承包人的價款雖系債權(quán)，但因法律賦予其優(yōu)先權(quán)，因此，當(dāng)發(fā)包人存在若干優(yōu)先權(quán)人時，承包人就該工程折價、拍賣優(yōu)先其它債權(quán)受償。對此是不難理解的。其次是與抵押權(quán)之間的清償順序。我們知道，發(fā)包人為籌集建設(shè)資金，往往以其開發(fā)建設(shè)工程為標(biāo)的物設(shè)定抵押貸款。此時，當(dāng)承包

29、人依法行使優(yōu)先權(quán)時，即出現(xiàn)同一建設(shè)工程存在兩個權(quán)利，在這兩個權(quán)利發(fā)生競合時，其優(yōu)先受償順序如何確定，法律未作規(guī)定。一般而言，抵押權(quán)系擔(dān)保物權(quán)，優(yōu)先于普通債權(quán)受償，普通債權(quán)不能對抗擔(dān)保物權(quán)。但承包人工程價款不是一種普通債權(quán)，承包人的權(quán)利基礎(chǔ)是承包人的勞動、管理及墊付的建筑材料等價值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如發(fā)包人不支付價款，則也就不享有建設(shè)工程完整的所有權(quán)。而抵押權(quán)正是以建筑物的存在為基礎(chǔ)的，因此，承包人應(yīng)當(dāng)有從建筑物中優(yōu)先取得主要以勞動報酬為內(nèi)容的工程價款權(quán)利，這也是符合民法原理中的公平原則。因此，承包人工程價款不僅優(yōu)先于其它債權(quán)，還優(yōu)先于抵押物權(quán)受償。第五節(jié)建設(shè)工程施工合同常

30、見法律問題的分類簡述（一）項目規(guī)劃立項法律問題項目合法是施工合同有效的前提條件之一。未經(jīng)規(guī)劃審批、變更規(guī)劃設(shè)計、變更土地用途、變更項目性質(zhì)等都會導(dǎo)致施工合同無效。（二）項目招投標(biāo)法律問題建設(shè)工程承包合同的簽訂必須經(jīng)過法定程序，接受行政監(jiān)管。凡屬虛假招標(biāo)、招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)、投標(biāo)人串通投標(biāo)報價、投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)、以他人名義投標(biāo)、投標(biāo)人弄虛作假等行為都可能影響到施工合同的效力。（三）開工與工期法律問題建設(shè)工程施工合同的履行必須具備法定條件，即施工行為本身必須具備合法性。違法施工將會遭到行政處罰。而延期開工、工期順延、停工、窩工、逾期竣工及相應(yīng)的索賠等都是比較常見的法律問題，都必須嚴格依照

31、施工合同的約定確定相應(yīng)的法律責(zé)任。（四）工程承包與分包法律問題依法確認施工主體與掛靠施工的法律責(zé)任歸屬。業(yè)主方指定分包對總承包方有很大風(fēng)險。（五）施工監(jiān)理法律問題項目監(jiān)理是一個獨立的施工法律責(zé)任主體，具作為獨立工程師在施工中的地位、作用不可替代。但實踐中，項目監(jiān)理受多方面因素影響，作用難以充分發(fā)揮。（六）墊資施工法律問題墊資施工的合法性得到確認，施工方可以主張墊資利息損失。黑合同變更白合同付款方式、付款期限等的效力值得探討與研究。（七）施工技術(shù)規(guī)范法律訴訟問題施工規(guī)范是施工合同的重要組成部分，其訴訟中的證據(jù)意義常被當(dāng)事人及律師等忽略。建設(shè)工程施工合同的知識性和專業(yè)性使得非專業(yè)律師在這個領(lǐng)域有很

32、大的局限性，并常常對訴訟結(jié)果產(chǎn)生不良影響。（八）施工材料檢測法律問題國家對材料檢測實驗實行行政監(jiān)管，對材料取樣與送檢等均有相應(yīng)的制度和程序性規(guī)定，并且不同的行業(yè)對材料檢測也各有不同的標(biāo)準(zhǔn)，材料檢測結(jié)果被納入建設(shè)檔案管理范疇。實踐中，在材料取樣、送檢和檢測試驗各環(huán)節(jié)都存在一定的問題，對工程質(zhì)量的影響很大。（九）施工現(xiàn)場管理法律問題項目經(jīng)理必須代表施工方按合同約定條件，履行對施工現(xiàn)場人員、機械、材料、施工資料等進行嚴格管理的職責(zé)和義務(wù)。施工方現(xiàn)場代表等的“表見代理”行為常常是法院認定施工方責(zé)任的重要依據(jù)。實踐中，項目經(jīng)理在施工中并沒有發(fā)揮應(yīng)有作用，不少工地現(xiàn)場管理十分混亂。（十）變更洽商簽證法律問

33、題合同增、減項與現(xiàn)場簽證對工期、結(jié)算、索賠等具有重要意義，是引發(fā)糾紛的矛盾焦點。發(fā)包方與承包方必須對增、減項引起的工程量變更、和價格調(diào)整等作出確認，現(xiàn)場簽證必須及時、嚴謹，簽證內(nèi)容必須表述清晰，如果不能及時辦理簽證的應(yīng)及時采取補救措施，保全證據(jù)。（十一）工程索賠法律問題工程索賠具有經(jīng)濟補償和違約懲罰雙重特性，索賠并不意味著糾紛訴訟。工程索賠是規(guī)范施工管理的重要手段，索賠具有時效性，對索賠事件必須及時確認，并發(fā)出索賠通知文件。索賠主要發(fā)生在延期開工、工期延誤、加速施工、設(shè)計變更、現(xiàn)場管理等方面，應(yīng)當(dāng)嚴格按照合同約定的程序提出索賠。（十二）安全生產(chǎn)法律問題建筑施工屬于安全生產(chǎn)行政監(jiān)管范疇的重點行業(yè)

34、之一。安全協(xié)議、安全教育、安全員上崗培訓(xùn)等安全措施是保證施工聲安全的主要內(nèi)容，圍繞上述安全措施形成相應(yīng)的法律責(zé)任，重大責(zé)任事故常常給國家、集體財產(chǎn)和人民生命安全造成重大損失。（十三）工期延誤法律問題施工方在取得開工證后應(yīng)當(dāng)按期開工，不得擅自拖延。因發(fā)包方拖延支付工程款造成的停工，應(yīng)當(dāng)按照合同約定處理。實踐中影響按期開工和工期拖延的因素主要有：發(fā)包方未取得開工證，未按期支付工程預(yù)付款或進度款，發(fā)包方?jīng)]有滿足合同約定的開工條件，設(shè)計變更，文物保護，第三方干擾施工等。（十四）工程質(zhì)量法律問題工程應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時辦理驗收手續(xù)，特別是隱蔽工程施工部分。分項驗收中發(fā)現(xiàn)施工質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)及時提出索賠。符

35、合竣工條件的，建設(shè)單位等應(yīng)及時組織驗收。驗收不合格的，應(yīng)及時整改。發(fā)包方擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程，施工方的質(zhì)量責(zé)任在一定范圍內(nèi)可以免除。工程質(zhì)量驗收對工程款結(jié)算有重大影響（十五）竣工驗收責(zé)任和工程保修法律問題工程符合竣工條件后，業(yè)主方應(yīng)當(dāng)按照施工合同約定及時組織驗收，不得拖延。對驗收發(fā)現(xiàn)的問題，承包方要根據(jù)質(zhì)量檢查部門的要求及時整改。如果因此導(dǎo)致工期延誤，應(yīng)當(dāng)由施工方承擔(dān)法律責(zé)任。實踐中，驗收部門的整改意見常常被業(yè)主方用作拖延辦理工程結(jié)算和拒付工程款的借口。訴訟中，也常有律師將工程質(zhì)量違約法律問題與工程保修責(zé)任問題相混淆的情況。（十六）工程款結(jié)算法律問題施工合同對工程結(jié)算程序已經(jīng)有明確規(guī)定，

36、最高人民法院司法解釋對此也有比較具體的規(guī)定，但在實踐中，仍然會經(jīng)常發(fā)生因工程結(jié)算引發(fā)的糾紛。結(jié)算糾紛主要圍繞由設(shè)計變更引起的工程量和子項目的改變、簽證文件的真實有效性、施工方提交結(jié)算報告資料的完整性、發(fā)包方及時對結(jié)算報告審核的及時性、合同履行中的違約索賠事由、黑白合同效力、工程稅費抵扣、工程質(zhì)量違約以及施工中的民事侵權(quán)糾紛和其它債務(wù)關(guān)系等。（十七）造價鑒定法律問題司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生由于鑒定單位的資質(zhì)、鑒定程序、鑒定依據(jù)等原因，導(dǎo)致鑒定報告被人民法院所否決的情況。止匕外，國家對工程造價鑒定的管理比較混亂，政出多門，多家政府主管部門都有權(quán)組織造價鑒定，而鑒定的方法和標(biāo)準(zhǔn)卻大相徑庭。所以造價審計鑒

37、定一般選用具有相應(yīng)資質(zhì)的造價審計單位，故合同中可以約定此項條款，若違反規(guī)定，責(zé)任方承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。（十八）質(zhì)量鑒定法律問題工程質(zhì)量問題常常作為施工合同糾紛案件中發(fā)包方拒付工程款的抗辯理由。工程質(zhì)量鑒定應(yīng)當(dāng)及時提出，并由有資質(zhì)的專業(yè)機構(gòu)進行鑒定。質(zhì)量鑒定作為解決施工合同當(dāng)事人質(zhì)量糾紛的重要手段，對于人民法院認定相關(guān)事實具有決定性意義。止匕外，工程質(zhì)量鑒定還是確定民事責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事法律責(zé)任的重要依據(jù)。（十九）履約保函與工程保險法律問題履約擔(dān)保對于保證工程承包合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。在承包方普遍墊資施工的情況下，施工合同雙方如約履行的風(fēng)險加大，一旦發(fā)生糾紛，會給雙方造成重大經(jīng)濟損失

38、。履約擔(dān)?？梢杂行Ы档突蛘咿D(zhuǎn)嫁風(fēng)險，保護當(dāng)事人的合法利益。在簽訂履約保函時，要避免流于形式，使其真正起到擔(dān)保的作用。工程保險也是適用于特殊建設(shè)項目的保障手段之一，可以有效防范不可預(yù)見的風(fēng)險給施工方帶來重大經(jīng)濟損失，將這種風(fēng)險造成的損害轉(zhuǎn)嫁給保險機構(gòu)。（二十）實際施工人結(jié)算權(quán)法律問題實踐中，廣泛存在掛靠施工的現(xiàn)象，中標(biāo)的施工單位將施工項目違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的第三方，在施工合同履行中常常存在拖欠農(nóng)民工工資等情況。中標(biāo)的施工單位雖然進行工程轉(zhuǎn)包，但不能逃避工程承包的法律責(zé)任。工程項目施工一旦出現(xiàn)問題，業(yè)主方必定依法追究其所擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任。（二H一）拒絕撤離工地法律問題按照標(biāo)準(zhǔn)的施工合同文本相關(guān)條款規(guī)

39、定，施工方在合同解除或者工程竣工驗收合格后，必須及時撤離工地，移交施工資料。但在實踐中，常常出現(xiàn)施工方基于工程款結(jié)算方面的理由，強行占據(jù)工地，局不撤離，拒不移交施工資料。實踐中，不少當(dāng)事人對此類侵權(quán)糾紛的認識存在錯誤，對法院先予執(zhí)行措施不理解，對留置權(quán)的使用對象存在錯誤認識。（二十二）內(nèi)部審計法律問題一些政府撥款建設(shè)項目，常常遇到財政審計部門對工程建設(shè)的例行審計，并出現(xiàn)財政審計結(jié)果與承發(fā)包雙方當(dāng)事人工程結(jié)算結(jié)果不一致的情況。發(fā)包方也常常以此為由推翻工程結(jié)算審核報告確認的工程結(jié)算結(jié)果，由此產(chǎn)生內(nèi)部審計能否作為工程結(jié)算依據(jù)的問題。一些財政審計和上級單位組織的其他審計因沒有合同約定，在糾紛訴訟與仲中

40、，常常不被人民法院和仲裁機構(gòu)所認可和采信。（二十三）工程款優(yōu)先受償法律問題根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋精神，工程款本金優(yōu)先于抵押權(quán)等受償，承包方在發(fā)包方拖欠工程款的情況下，可以向人民法院申請對竣工工程項目采取訴訟保全措施，請求拍賣工程項目，并從拍賣款項中優(yōu)先受償，也可以與發(fā)包方協(xié)商以工程折價抵償工程款項。但是，該項優(yōu)先權(quán)如果遇到公益設(shè)施建設(shè)項目欠款，將難以實現(xiàn)。（二十四）合同檔案管理法律問題在合同履行中，合同檔案管理是施工管理的重要內(nèi)容之一。所有合同、通知文件、會議紀要、現(xiàn)場簽證、圖紙資料等都對可能發(fā)生的合同糾紛訴訟案件的正確處理產(chǎn)生無法估量的影響。因此合同檔案管理應(yīng)當(dāng)證據(jù)保全、索賠依據(jù)。司法

41、實踐中，缺乏完善的合同檔案支持，常常會導(dǎo)致當(dāng)事人因為缺乏相應(yīng)證據(jù)而不能很好地維護自己的合法權(quán)血0（二十五）建設(shè)檔案行政管理法律問題司法實踐中，常常出現(xiàn)工程分包方、實際施工人等不掌握工程項目招投標(biāo)資料等關(guān)鍵證據(jù)的尷尬局面，這也使得法院難以對案情事實做出正確的判斷，嚴重影響當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。城市建設(shè)檔案可以幫助工程分包方，特別是實際施工人，補充其所難以取得的相關(guān)證據(jù)資料，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得以實現(xiàn)，幫助法院正確地認定案件事實,從而做出公正的裁決。目前的問題是城市建設(shè)檔案管理在糾紛訴訟、仲裁中沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。（二十六）通知文件法律問題合同履行中的通知文件屬于合同履行程序方面的重要法律問題。

42、在許多糾紛中，通知文件的內(nèi)容、通訊地址、文件簽收等常常是人民法院認定通知行為是否發(fā)行效力的主要依據(jù)。施工合同標(biāo)準(zhǔn)格式文本通用條款中對此一般有比較清楚的規(guī)定，但在實際執(zhí)行過程中還是會發(fā)生接收文件一方否認收到或者拒絕簽收通知文件的情況。司法實踐中，圍繞通知文件等證據(jù)的爭議比較普遍，由于送達方式不當(dāng)引起通知行為不被法院確認的情況比較突出。公證送達通知文件的方式尚未被廣泛使用。（二十七）施工侵權(quán)法律問題施工過程中常常會因相鄰關(guān)系如噪音、粉塵、燈光、污染、爆破、地基開挖、安全管理、建筑垃圾遺撒、農(nóng)民工工資產(chǎn)生一系列的糾紛，這些糾紛常常會導(dǎo)致一系列的民事訴訟，不僅會造成財產(chǎn)上的損失，還常常被發(fā)包方作為扣減

43、工程款的借口。司法實踐中，不少律師在代理訴訟中也常常將民事侵權(quán)糾紛與施工合同糾紛混為一談，有些合同違約行為是由當(dāng)事人對侵權(quán)行為與合同違約行為界定不清引起的。（二十八）施工干擾法律問題施工合同履行過程中，常常發(fā)生因拆遷補償糾紛、建筑物遮擋陽光、規(guī)劃設(shè)計變更等引發(fā)的鄰里、被拆遷人和業(yè)主等對施工活動的干擾，來自政府市政、交通、環(huán)衛(wèi)、綠化、文物保護等方面的干擾，以及不可抗力事件等因素的干擾。這些因素中有些屬于施工方可以合理索賠的范疇，但實踐中由于對索賠概念的認識問題，和承包方與發(fā)包方所處地位不平等問題，施工方常常無法得到相應(yīng)的索賠補償。（二十九）正確行使訴訟權(quán)利法律問題施工合同糾紛訴訟涉及非常專業(yè)的建

44、筑法律知識，需要將一般民事訴訟的證據(jù)規(guī)則與建筑施工的行業(yè)特點有機結(jié)合。施工合同糾紛訴訟中比較常見的問題是一些當(dāng)事人委派的訴訟代理人，也包括不少律師，缺乏對建筑專業(yè)法律知識的必要了解，對施工合同的特殊性缺乏深刻的認識，因此在證據(jù)保全、申請法院調(diào)取證據(jù)、先予以執(zhí)行、造價鑒定、質(zhì)量鑒定、其他技術(shù)鑒定、訴訟管轄異議等訴訟權(quán)利行使方面明顯經(jīng)驗不足。缺少建筑法律方面專門人才的支持是不少施工合同當(dāng)事人在糾紛訴訟中敗訴的重要原因之0（三十）國務(wù)院第279號令即建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二十五條是對施工單位承包工程的具體規(guī)定。一是必須取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書”；二是禁止超級承包”；三是不得借用或轉(zhuǎn)借資質(zhì)證書；四是不得

45、轉(zhuǎn)包或違法分包。（三十一）國務(wù)院第279號令即建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條第一款規(guī)定：肢解發(fā)包是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。就建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟而言，律師常常需要面對訴訟程序與實體審理兩大方面的諸多難點問題。例如在訴訟程序上，經(jīng)常會遇到訴訟管轄問題、訴訟參加人的地位和權(quán)利義務(wù)問題、舉證責(zé)任分配問題、法律關(guān)系的界定問題、反訴與抗辯的區(qū)分問題、訴訟時效的認定問題，等等。在實體審理階段，比較常見的主要有合同效力問題、無效合同的處理問題、工程量與工程價款的認定問題、工期計算問題、工程質(zhì)量與保修責(zé)任問題、違約責(zé)任認定與賠償問題，等等。第六

46、節(jié)關(guān)于建設(shè)工程招投標(biāo)問題2000年1月1日中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法的頒布與實施，標(biāo)志著工程招標(biāo)制度進入法制化階段。招標(biāo)投標(biāo)法正式頒布實施后，建設(shè)部陸續(xù)制定頒布了建設(shè)工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法等。這些都對招投標(biāo)的實施提供了法律依據(jù)。我國法律、法規(guī)對某些工程規(guī)定強制招標(biāo)，是基于這些項目的重要性，往往涉及國家利益，社會公眾利益，有必要引入公平競爭的招標(biāo)程序。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第3條規(guī)定，強制招標(biāo)的項目界定為以下幾項：1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目。2、全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目。3、使用國際組織或者外國政府貸款、

47、援助資金的項目4、法律或者國務(wù)院規(guī)定的其他必須招標(biāo)的項目一、建設(shè)工程招投標(biāo)的法律效力（一）導(dǎo)致中標(biāo)無效的法律依據(jù)具體可分為：1、中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果招標(biāo)投標(biāo)法第45條規(guī)定：中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，變更中標(biāo)人，新的中標(biāo)是無效的。如果合同未簽定的也未履行的，建筑承包商可以根據(jù)中標(biāo)通知書，要求中標(biāo)人繼續(xù)履行合同或要求賠償可得利益的損失。如果合同已經(jīng)履行完畢，只能要求可得利益的損

48、失賠償。2、招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，根據(jù)民法通則和合同法，自然無效。3、招標(biāo)人泄露應(yīng)當(dāng)保密的情況的行為。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第52條規(guī)定，在屬于必須進行招標(biāo)的項目中，如果招標(biāo)人向他人透漏已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱，數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招投標(biāo)的其他情況或泄露標(biāo)底，且影響中標(biāo)結(jié)果的。中標(biāo)無效。4、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)。投標(biāo)人串通投標(biāo)的行為。國家工商行政管理總局關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定（以下簡稱規(guī)定）第2條規(guī)定：本規(guī)定所稱串通招標(biāo)投標(biāo)，是指招標(biāo)者與投標(biāo)者之間或者投標(biāo)者與投標(biāo)者之間采用不正當(dāng)手段，對招標(biāo)投標(biāo)事項進行串通，以排

49、擠競爭對手或者損害招標(biāo)者利益的行為。第3條規(guī)定：投標(biāo)者不得違反反不正當(dāng)競爭法第十五條第一款的規(guī)定，實施下列申通投標(biāo)行為：（一）投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報價；（二）投標(biāo)者之間相互約定，在招標(biāo)項目中輪流以高價位或者低價位中標(biāo)；（三）投標(biāo)者之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；（四）投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。投標(biāo)人與招標(biāo)人進行串通。規(guī)定第4條規(guī)定：標(biāo)者和招標(biāo)者不得違反反不正當(dāng)競爭法第十五條第二款的規(guī)定，進行相互勾結(jié)，實施下列排擠競爭對手的公平競爭的行為：（一）招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更改報價；（二）招標(biāo)者向投標(biāo)者泄

50、露標(biāo)底；（三）投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低者或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補償；（四）招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時以此決定取舍；（五）招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為。第七節(jié)勞動合同的案例及法律糾紛一、勞動合同中規(guī)定”死傷概不負責(zé)”的條款有效嗎？1、案例孫某與某建筑施工隊簽訂的一份勞動合同，合同中有“發(fā)生死傷事故建筑施工隊概不負責(zé)”的條款。由于孫某家境較為困難，又自恃年輕力壯，在抱著僥幸心理的情況下在合同上簽了字。1994年冬天，由于工地上缺乏必要的保護設(shè)備，孫某在一次施工中不慎從腳手架上摔下來，當(dāng)即身負重傷，雖經(jīng)醫(yī)院搶救脫險，但生活不能自理。孫某家屬找到建

51、筑施工隊要求支付醫(yī)療費。施工隊拒絕，孫某遂向勞動仲裁委員會提出申訴。2、律師分析本案是一起勞動者與用人單位因工傷待遇發(fā)生爭議的案件，關(guān)鍵在于勞動合同中規(guī)定這種死傷概不負責(zé)”的條款是否有效。我們首先應(yīng)當(dāng)明確：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。在勞動法領(lǐng)域，一方面強調(diào)勞動關(guān)系的雙方在訂立勞動合同時要經(jīng)過平等協(xié)商；另一方面為保護事實上處于弱勢地位的勞動者，又作出詳盡的規(guī)定,以有效維護勞動者的合法權(quán)益。本案中，建筑施工隊與孫某簽訂的勞動合同從表面上看是雙方自愿達成的協(xié)議，建筑施工隊的做法似乎就有了依據(jù)，就可以把因工傷殘的孫某理直氣壯”地置之不理。其實不然，這

52、份勞動合同中有關(guān)“死傷概不負責(zé)”的條款明顯違反了法律法規(guī)，嚴重侵犯了勞動者孫某的合法權(quán)益。雖然合同上有孫某本人的簽字，但不能認為是平等自愿、協(xié)商一致的結(jié)果。根據(jù)勞動法第十八條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的勞動合同是無效的。因此，建筑施工隊與孫某約定的“死傷概不負責(zé)”的條款不能發(fā)生法律效力。其次，建筑施工隊不僅應(yīng)負擔(dān)孫某的醫(yī)療費，還應(yīng)支付醫(yī)療期內(nèi)的工資、護理費等。孫某的家屬僅僅索要醫(yī)療費是遠遠不夠的。二、訂立無固定期限的勞動合同應(yīng)符合哪些條件？1、案例丁某是某汽車公司勞動合同制工人。1993年1月4日，丁某以足球隊員的身份，與公司簽訂了勞動合同。合同沒有規(guī)定期限，但當(dāng)時，教練口頭講明是5年。按此計算

53、，合同到期應(yīng)是1998年1月4日。1998年1月8日，丁某提出要終止合同，但公司不承認是5年合同，不予辦理終止合同手續(xù)。丁某不服，于是提出申訴。處理結(jié)果：經(jīng)勞動爭議仲裁委員會反復(fù)調(diào)解，達成以下協(xié)議：丁某賠償公司賠訓(xùn)費2000元，丁某申訴期間的費用及工資等由公司負責(zé)報銷和補償。公司負責(zé)辦理終止合同的有關(guān)手續(xù)。2、律師分析我國勞動法第二十條規(guī)定：”勞動合同的期限分為有固定期限，無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。上述案例中，丁某加入某汽車公司足球隊，并簽訂了

54、勞動合同，但沒有規(guī)定合同期限，這并不是說丁某符合勞動法第二十條規(guī)定的工作滿10年以上的條件，而是汽車公司的疏漏，這份合同實際上是不完備的勞動合同，汽車公司應(yīng)負主要責(zé)任。勞動合同的法律效力只能由勞動爭議仲裁委員會或人民法院加以確認。公司足球教練曾口頭宣布是5年合同，對于丁某來說，這就是公司的承諾，因此，合同書上無期限，丁某提出要求終止合同，在法律上說是正當(dāng)?shù)?。三、勞動合同中用人單位和勞動者有哪些?quán)利與義務(wù)？1、案例李某與工廠簽訂了為期4年的勞動合同，期限是1995年2月14日至1999年2月14日。李某的工作是民間工藝設(shè)計師，1996年3月10日，因與廠長在某個技術(shù)問題上意見不一致，致使被廠長濫

55、用職權(quán)調(diào)到車間當(dāng)工人。當(dāng)李某與廠長交涉時，廠長振振有詞地說，我廠長有權(quán)組織勞動，叫你干啥就干啥，李某不服，提出申訴。2、律師分析勞動合同是用法律形式來規(guī)范勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的，用人單位和勞動者的權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的。用人單位權(quán)利為：（1）有要求職工提供勞動義務(wù)的權(quán)利。用人單位與勞動者簽訂勞動合同的目的就是讓勞動者參加本企業(yè)的勞動或工作；（2）有管理、指揮職工的權(quán)利。勞動關(guān)系是一種以勞動者加入到用人單位，與用人單位形成職業(yè)上的從屬關(guān)系為特征的社會關(guān)系。雙方建立勞動關(guān)系后，自然就有了職業(yè)上的從屬關(guān)系。即服從用人單位的生產(chǎn)、指揮、管理和調(diào)動，這是勞動關(guān)系的內(nèi)在體現(xiàn)。但是用人單位一般不得隨意

56、改變勞動者的職業(yè)；（3）有處分職工的權(quán)利；（4）有組織勞動的權(quán)利。用人單位義務(wù)為：（1）用人單位有支付勞動報酬的義務(wù)，這是用人單位的主要義務(wù)；（2）有提供生產(chǎn)、工作條件的義務(wù)。主要有兩個方面的內(nèi)容：一是勞動場所和設(shè)備，這是進行勞動的基本物質(zhì)條件。二是安全衛(wèi)生條件，這是保障勞動者身體健康和安全的重要措施；（3）有保障職工休息、休假、休養(yǎng)的義務(wù)；（4）支付職工勞動保險和福利待遇的義務(wù)；（5）有保障職工參加民主管理的義務(wù)；（6）對于勞動者依法行使政治權(quán)利和參加社會活動，用人單位應(yīng)該給予便利。勞動者有7項權(quán)利2項義務(wù)。權(quán)利J:1、勞動的權(quán)利；2、有參加討論企業(yè)重大經(jīng)濟決策的權(quán)利和選舉，被選舉為各級領(lǐng)導(dǎo)

57、的權(quán)利；3、休息和休假的權(quán)利；4、享受勞動保護的權(quán)利；5、享受勞動保險和有關(guān)福利待遇的權(quán)利；6、獲得在職培訓(xùn)和文化技術(shù)、業(yè)務(wù)進修的權(quán)利；7、獲得政治榮譽和物質(zhì)鼓勵的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他權(quán)利。義務(wù)：1、勞動者認真負責(zé)地工作，在規(guī)定的時間內(nèi)保質(zhì)保量完成任務(wù)的義務(wù)，即勞動者的量控義務(wù)；2、遵守勞動法律和企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則的義務(wù)。止匕外，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守的其他義務(wù)，一是法律上有規(guī)定的，即使勞動合同沒有規(guī)定，勞動者也應(yīng)當(dāng)遵守，如勞動者應(yīng)當(dāng)遵守國家法律、遵守安全衛(wèi)生規(guī)程、防火規(guī)程等。二是雙方自行協(xié)商約定的，但其內(nèi)容不得違背法律、損害國家利益、社會公德。四、勞動合同中的試用期應(yīng)如何規(guī)定？1、案例沈某是某自行車廠勞動合同制工人，于1994年10月10日被招進廠，與廠方簽訂了4年的合同，合同規(guī)定，試用期為6個月。之后沈某被送往協(xié)作廠進行培訓(xùn)。培訓(xùn)期問，1995年1月2日，沈某偷竊協(xié)作廠的自行車一輛，價值300元。被廠方發(fā)現(xiàn)后，沈某被罰款300元，并被送回自行廠。廠方召開擴大會議，決定解除與沈某的勞動合同，理由是在試用期內(nèi)有偷竊行為，不符合錄用條件。2、律師解答我國勞動法第二十條規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月”。試用期是指在協(xié)商建立勞動關(guān)系過程中雙方約定，在簽訂勞動合同后勞動關(guān)系建立時，在一定時間內(nèi)雙方有權(quán)解除這一勞動合同。試用期是由雙方自愿協(xié)商確定的，但一