尋找我國浮動抵押制度的缺陷和不足

1、尋找我國浮動抵押制度的缺陷和不足陳馳 閔波【摘要】：2007年通過的物權法首次確認了中國的浮動抵押制度。這一制度無疑為市場經濟主體融通資金，擴大再生產提供了更便捷的方式。但是，我國對浮動抵押的規(guī)定是相當粗糙的。這就需要我們盡快地完善它。英國作為浮動抵押制度的起源國，其對浮動抵押制度的研究是相當完善的。所以通過比較我國和英國的浮動抵押制度，我們發(fā)現(xiàn)浮動抵押制度的本質特征不是抵押標的物的浮動性和未來性，而是浮動抵押人在正常經營范圍內對抵押標的物的自由處分權。中國浮動抵押制度的適用主體過于寬泛了。對于可以設定浮動抵押的四類動產，我們在設定時應強調其集合性。我們浮動抵押制度最大的兩個問題是浮動抵押登記

2、的粗陋和接管人制度的缺乏。解決不了這些問題，就不能有效的解決浮動抵押與其他擔保方式的沖突并最終實現(xiàn)浮動抵押。在這兩個方面，與英美法系和大陸法系都有聯(lián)系的蘇格蘭的相關立法經驗值得我們借鑒。一、浮動抵押制度的宏觀介紹早年英國的成文法中沒有浮動抵押的概念和法律制度。浮動抵押的概念和制度得以在19世紀50年代以后在英國產生,得益于英國判例法中獨特的制度特征,英國法官運用其法律解釋權,為浮動抵押在英國發(fā)展奠定了法律基礎。標志著浮動抵押制度在英國法上正式得到承認的是1870年的Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Co一案的判決。該案中當事人之一

3、的債務公司于1866年發(fā)行了以其公司全部財產(undertaking)為擔保客體的公司債券(debenture)。上訴法院認為:當公司后來清算時,上述擔保變成為公司擁有的資產之上的特定擔保,因此債券持有人居于一般債權人之前優(yōu)先受償。Gifford法官解釋說:“在本案中,我毫不猶豫地判定:undertaking一詞乃意指包括擔保設定時已存在及設定后公司所取得的財產在內的公司總財產。我將本案中公司債券的目的及意義解釋如下:即undertaking一詞當然意味著公司繼續(xù)存在,公司債券持有人除已屆清償期的利息或原債權未受支付外不受干涉。我認為本案中擔保的意義及目的是:公司于該期間繼續(xù)存在,并于該期間公

4、司在通常狀態(tài)下繼續(xù)其營業(yè)時,公司債券持有人既不得請求任何中間利益的計算,亦不得干涉公司任何財產?！弊顧嗤彩潜灰米疃嗟膶Ω拥盅豪斫猱敂?903年英國上訴法院法官羅默在審理約克郡毛紡機協(xié)會一案時闡述的浮動抵押的三個特征,即(1)它是以公司目前存在的或將來存在的某一類資產或全部資產為基礎的擔保;(2)在正常經營過程中,這些資產的形態(tài)會隨著時間的變化而變化;(3)除非債券持有人提出利用擔保資產償債的請求,否則公司可以運用所擔保的資產進行正常的經營活動。盡管在實踐中,當事人訂立擔保協(xié)議時的措辭可能千變萬化,但法官總是要依據這三個特征去做出該擔保是否是浮動擔保的判斷。中國作為大陸法系的成員，以前并沒

5、有浮動抵押制度。在物權法起草的過程中，有學者提出借鑒英美法系的浮動抵押制度和大陸法系的財團抵押制度，以完善我國企業(yè)擔保制度，促進企業(yè)資金的融通。2007年3月16日通過的物權法第181條首次確認了浮動抵押制度。該條規(guī)定：經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營戶可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。然而該規(guī)定卻讓多數學者大失所望。因為我國的浮動抵押制度與英國的浮動抵押制度有著很多區(qū)別。筆者希望通過比較兩國在該制度上不同，確認我國浮動抵押制度的真正內涵，并加以完善，使其能

6、更好的為中小企業(yè)融資服務。二、浮動抵押制度的微觀比較(一)浮動抵押的設立主體英國將浮動抵押的相關制度規(guī)定在公司法中，作為公司發(fā)行債券時常用的一種擔保。在英格蘭，所有公司均應有資格設立浮動抵押。但在蘇格蘭，只有法人公司(Incorporated Company)才能設立浮動抵押。筆者認為，英國將浮動抵押主體限于公司的原因在于：浮動抵押一般是以債務人的全部財產為標的設立的抵押，在封押前，抵押人可以不受抵押權人的影響，在正常經營的范圍內，自由處分抵押財產。因此，抵押財產的浮動性，可能導致的債務人財產的減少都將影響抵押權人權利的實現(xiàn)，甚至使債權人設立浮動抵押的目的落空，這對債權人甚為不利。有鑒于此，英

7、格蘭才將浮動抵押設立的主體限制在公司，不包括個人和合伙。公司與自然人、合伙不同的地方在于其受資本確定、資本維持、資本不變的資本三原則的制約，在公司存續(xù)期間其資產價值不會有太大的變動。而且公司具有較為規(guī)范的運行機制，公司財產具有較強的獨立性，能夠獨立地承擔民事責任。這些都使債權人的擔保利益能夠得到一定保障。而個人、合伙因其在資產運作與財務制度方面缺乏必要約束與監(jiān)督機制，容易出現(xiàn)欺詐債權人利益的情況，因而不宜設立浮動抵押。不過，值得注意的是，英國學者多年來一直在呼吁將浮動抵押之設立主體擴大到個人、合伙?；氐轿覈拥盅旱脑O立主體問題，我國物權法第181條規(guī)定得相當的寬泛，包括企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)

8、生產經營者。所謂企業(yè)，應當包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、公司企業(yè)、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)五大類;個體工商戶系指民法通則第26條所規(guī)定的依法經核準登記而從事工商業(yè)經營的公民;農業(yè)生產經營者包括農村和城鎮(zhèn)農業(yè)生產經營戶和農業(yè)生產經營單位。設立主體的范圍擴大顯然有利于這些主體吸收投資，融通資金，為技術創(chuàng)新和再生產提供充分的資金保證。但是我國立法者也顯然忽視了我國普遍信用程度不高的國情和一些主體在資產運作和財務制度方面的缺陷情況。主體的過度擴大化的問題可能會導致銀行等債權人的監(jiān)督負擔加重，債權難以實現(xiàn)，也可能會導致這些主體不能實際上設定浮動抵押，使這一制度在一定范圍內成為“一紙空文”。通過以上比較可以看出，我國

9、浮動抵押的設立主體的范圍更為廣泛。從長遠來看，在我國社會誠信監(jiān)督機制不斷完善和信用程度不斷提高的前提下，寬泛的設立主體的范圍可能符合浮動抵押制度的發(fā)展方向，更有利于全社會資金的融通和社會財富的積累。但在目前的情況下，一廂情愿地為一些主體提供融資渠道和方式，可能是不必要的，也可能是無法實現(xiàn)的。例如，個體工商戶的資金要求往往是在自有財產上設立抵押通過民間資金借貸來實現(xiàn)。少數通過商業(yè)借貸的資金也是被要求采取固定抵押的更方便的方式進行的。更重要的是，立法者忽視了在這一制度中處于主動地位的銀行等金融債權人的利益要求，使他們的一些小額貸款變成負擔。(二)浮動抵押標的物的范圍在英國，浮動抵押的標的物是公司現(xiàn)

10、在及將來的某一類資產或全部資產，包括各種財產。浮動抵押的標的范圍沒有特殊限制,可包括:(1)債務人現(xiàn)在所有和將要獲得的所有不動產、不可移動的租賃財產上的權利和利益,所有的附屬建筑、派生權利、優(yōu)先權收益及相關權利;(2)債務人所有現(xiàn)存的和將來取得的財產,不論這種財產種類及特征如何,也不論其位于何處,及由這些財產所產生的收益。可見浮動抵押標的既包括企業(yè)的不動產、動產和無形資產,也包括企業(yè)對外享有的各種財產性權利。因此在大陸法系財團抵押中被排除財團外的無法特定化的財產,如企業(yè)的應收賬款、半制成品甚至商譽都可歸入浮動抵押標的物的范圍。我國物權法對英國所謂“財產”的外延作了詳盡的列舉，明確規(guī)定為現(xiàn)有的以

11、及將有的生產設備、原材料、半成品、產品。該規(guī)定將土地、船舶、車輛、航空器等統(tǒng)統(tǒng)排除在浮動抵押的標的物之外。可見，我國浮動抵押的標的物僅限于與生產經營有關的四類動產。這四類動產除了生產設備外都有很強的浮動性，是流動性財產。而物權法第一百八十條第四項也確認了這四類動產。即固定抵押的標的物也包括了生產設備、原材料、半成品、產品。這也從側面證明了浮動財產上設定的抵押一定是浮動抵押的邏輯是錯誤的。浮動抵押的標的物的不同并未體現(xiàn)浮動抵押制度的本質特征。浮動抵押的本質特征是債務人在正常經營活動中享有自由的管理權。人們應當從這點去把握浮動抵押而不應單純從標的物之不同來把握該制度。浮動抵押標的物的浮動性和可轉化

12、性僅僅是這一本質特征的反映。如抵押期間,貨幣資本可能轉變?yōu)樯a資本,生產資本可能轉變?yōu)樯唐焚Y本。同時“將有”一詞也表明在浮動抵押設定后，進入企業(yè)的這四類動產將自動成為浮動抵押的標的物。其潛臺詞還包括：在浮動抵押期間流出的抵押財產，不再受浮動抵押的約束。在一定程度上，“將有”一詞也隱約地賦予了浮動抵押人在正常經營的范圍內自由處分抵押財產的權利。有學者對浮動抵押標的作了很好的形容:盡管原有資產不斷從抵押標的中出去,但是新資產又進來使得抵押標的物的內容不斷變化,而標的本身的性質是不變的,就像一條河流,盡管其中的水不斷變化,但該河流仍是該河流。通過上述比較可以看出，我國浮動抵押標的物的范圍與英國相比是

13、非常狹窄的。在英國幾乎一切財產都可以成為浮動財產的標的。而我國受到大陸法系的物權法體系制約，將不動產和無形財產等排除在了標的物的范圍之外。動產也僅限于四種生產經營類動產。我國的浮動抵押相當于英國在企業(yè)某一類財產上設立的有限的動產浮動抵押。我國的浮動抵押更注重抵押物的未來性和流動性，而沒有能明確規(guī)定浮動抵押人在正常經營范圍下的自由處分抵押財產的權利。同時，立法者也沒有明確：是在企業(yè)的這四類動產上整體設立浮動抵押?還是針對在每一類都可以設立浮動抵押?筆者認為：企業(yè)財產是由不動產、動產和財產權利所構成的一個整體,即企業(yè)財產結合體。與企業(yè)所有或有權處分的單個動產、不動產、財產權利相比,企業(yè)財產結合體的

14、效用和價值遠高于單個的物或權利的結合。注重企業(yè)財產結合體的利用,可以最大限度地發(fā)揮企業(yè)財產的效用,這也正是企業(yè)財產結合體交易上特殊價值之所在。這四類動產也應該被看作是一個財產結合體。在這個結合體內，生產設備具有配套使用的特點。如果單獨設定任何抵押都會降低設備整體的使用價值。而原材料、半成品、產品作為標的物存在形式是相互彼此轉化的。只有將其結合在一起，才能確定標的物的大致范圍。這樣才不至于在封押時，由于一類動產轉化為另一類動產而使浮動抵押的標的物為空。(三)浮動抵押之登記英國浮動抵押的登記主要由政府部門的公司登記處Companies Registry)來負責管理。公司登記官(Registrar

15、of companies)按照法律規(guī)定為每個公司提供登記冊并根據公司法規(guī)定對需要做出登記的浮動抵押進行登記。英國1985年公司法規(guī)定:浮動抵押設立后，債務人公司如果未能將該擔保的規(guī)定項目連同擔保設立的文件或證明文件一道在該擔保設立之日后的21天之內提交登記或被登記官依法接受，那么該擔保在清算程序或管理程序中對公司的清算人或行政管理人及公司的任何債權人均無效。關于登記細目英格蘭和蘇格蘭有很大的差別。英國1985年公司法第401條(本條是關于英格蘭的登記細目)中找不到與該法第417(3)(e)(本條是關于蘇格蘭的登記細目)標相對應的條款，即不得再擔保條款(Negative pledge claus

16、e)和順序條款(Ranking provisions)的登記。在蘇格蘭，為了限制抵押人的自由處分權，維護交易安全，不得再擔保條款是法定的登記細目。當浮動抵押依照法律規(guī)定提交登記后，公司登記官將發(fā)放一份經其簽署的登記證書。只要登記證書已經發(fā)出，登記手續(xù)即被視為按規(guī)定辦理完成，登記證書是登記依法進行的最終證據。擔保設立前，登記官不能發(fā)放這種證書。我國物權法第189條也十分粗略地規(guī)定了浮動抵押的登記。該條規(guī)定：企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十條規(guī)定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗登記善意第三人。依照本法第一百八

17、十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。但是，我國關于浮動抵押登記的規(guī)定過于簡單，對當事人應當提交何種材料以及登記官如何進行審查以及登記的效力等均未進行規(guī)定。這種粗略的規(guī)定可能會給浮動抵押的實踐操作帶來困難。從該規(guī)定看，工商行政管理部門也相當于英國的公司登記機關。浮動抵押權的設立也采用登記對抗主義。也就是說訂立了抵押協(xié)議，該協(xié)議生效后，浮動抵押就設立了。但只有進行了登記，才能對第三人產生對抗效力。該條第二款的“不得對抗善意買受人”應該是限定在浮動抵押登記后到封押之前的這一段時間內。如果在封押后出現(xiàn)這種善意的買受人，那么情況是非常復雜的，這就需要進一步的探討

18、和研究。此外，在英國法律允許在同一標的物上或其一部分上設定多個浮動抵押，并且均可進行登記;我國沒有明確允許。但至少在浮動抵押標的物的價值明顯超過擔保債權時是應該可以允許的。在英國，登記的時間并不跟優(yōu)先權掛鉤，其優(yōu)先權之決定存在一套復雜的規(guī)則;而在我國，由于強調登記的公示公信，如果也適用一般抵押清償順序的話(物權法第一百九十六條)，登記的時間跟優(yōu)先權是掛鉤的。如果存在兩個浮動抵押，登記的浮動抵押優(yōu)先于未登記的浮動抵押。不論后設定并后登記的抵押權人是否知曉前面的浮動抵押，其均享有優(yōu)先受償權;而在英國，如果后設定的并后登記的浮動抵押權人事實上已經知曉了前面的浮動抵押，則其不能享有優(yōu)先受償權。在英國，

19、如果浮動抵押與其他固定抵押相沖突，在封押前設定的固定抵押優(yōu)先受償。在我國是否如此，尚無規(guī)定，筆者認為應當如此，因為債務人享有對浮動抵押之標的物的自由處分權，這種處分權包括設定其他擔保。從以上的比較可以看出，我國的浮動抵押登記制度實際上根本沒有建立起來。我們沒有登記期間的規(guī)定，沒有登記內容和項目的規(guī)定。學者們也搞不清浮動抵押登記到底要登記什么?是抵押合同還是抵押標的物?如果對標的物登記，那是要進行一般性描述呢?還是要進行詳細描述?如果沒有完備的浮動抵押登記制度，也就無法解決其與其他擔保方式的優(yōu)先順序的沖突，更不能解決其對第三人的效力問題。(四)浮動抵押的凍結凍結，又名封押，或者結晶。在英國法上，

20、浮動抵押凍結之時,變成固著于擔保范圍內公司財產上的固定抵押,公司經營與處分擔保財產的權力終止,而以前使抵押保持懸浮狀態(tài)的那種力量現(xiàn)在被釋放,“重力”的作用使其降落下來附著于當時在其效力范圍內的財產之上。凍結是浮動抵押實現(xiàn)的前提，是在浮動抵押轉換為固定抵押時建立的一座橋梁。導致凍結的事件通常有:1、公司終止經營(Cessation of business)。由于公司終止經營,其在正常經營過程中處分財產的權利也必須終止,擔保凍結。公司終止經營的情形如解散決議的通過或解散命令的做出,公司進入清算等;2、擔保權人的介入(intervention)。如果擔保權人依據擔保條款有權介入公司財產的經營且實際行

21、使了該權利,從而剝奪了經理們自己對于擔保財產的經營權,則浮動擔保就會凍結。典型的介入方式是任命接管人。其他介入事件包括:行使占有或銷售財產的權力;如果債券授權擔保人通知公司終止經理對于擔保財產的經營權,則這種通知送達便足夠了。事實上,當事人之間協(xié)議允許的任何介入行為在擔保權人與債務人公司之間都足以終止公司經營權;而另一方面,僅僅向公司或其銀行要求支付本身不能導致凍結,除非擔保條款這樣規(guī)定。3、擔保文件中規(guī)定的導致自動化凍結的事件。在創(chuàng)設浮動抵押的文件中常常有一個規(guī)定,在某一或某些特定事件發(fā)生時擔保會自動凍結而毋需擔保權人介入如規(guī)定:如果債務人允許其對外借款超過某一數額未能在規(guī)定時間支付擔保項下

22、的應付款;任一項財產被扣押或被強制執(zhí)行或公司未經擔保權人同意在擔保財產上設置優(yōu)先抵押權等,擔保自動凍結。我國物權法第一百九十六條規(guī)定：依照本法第一百八十一條規(guī)定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發(fā)生時確定：1、債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn);2、抵押人被宣告破產或被撤銷;3、當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形;4、嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形?？梢娢覈苍试S當事人約定自動凍結化條款。但是對自動化凍結的事件的范圍沒有進行必要的限制，沒有強制這些條款必須登記。自動化固定條款雖然可以對浮動抵押人的自由處分權進行必要的限制，但如果不加限制，也不加登記，就會影響到第三人的利益。不僅不利于交易安全的保護，也可能會給司

23、法實踐帶來相當的困惑。對于該條第二項可以看作是英國法的終止經營的情形。第一項和第四項的兜底項規(guī)定為凍結的事件有不合理的因素。因為第三人可能不知道與其交易的人有別人存在什么樣的債權關系。如果沒有嚴格的程序和接管人通知制度，信賴抵押人有管理財產權利的第三人的利益保護就可能面臨困境。(五)浮動抵押的實現(xiàn)英國和蘇格蘭的法律規(guī)定了兩種實現(xiàn)方式：一種是取得解散命令的方法，即抵押權人可依一定原因申請法院命令公司解散以實現(xiàn)其抵押權。另一種就是任命接管人的方法。在英國，浮動抵押持有人常用的實現(xiàn)擔保的方法是接管人制度(Receiver)。當浮動抵押擔保的財產處于危險時，債權證持有人可以根據協(xié)議或向法院申請向債務人

24、公司指派某人為其利益而去管理擔保財產。法律明確賦予了接管人廣泛的權利以及應承擔的義務。除了法律授予的旨在保證公司業(yè)務的有利管理和對公司事務的合理調查的職權外，接管人還享有極其廣泛的權利，但最為重要的權利應是控制、占有公司財產的權利、繼續(xù)經營公司商業(yè)的權利及處分、重構公司財產的權利。當然，接管人也須承擔對指派人的義務和對第三人的義務。我國物權法并無接管人的相關規(guī)定，對于浮動抵押之實現(xiàn)，我國物權法第181條規(guī)定:債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償?？梢?，我國法律對于浮動抵押的實現(xiàn)的規(guī)定異常簡單，就是“有權”二字。對于如何實現(xiàn)，則缺乏明確的規(guī)定。唯一可以參照適用的是第195條：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民