不動產(chǎn)預(yù)告登記制度與異議登記制度之比較分析(一)

1、不動產(chǎn)預(yù)告登記制度與異議登記制度之比擬分析 一 內(nèi)容摘要：不動產(chǎn)預(yù)告登記制度和異議登記制度是兩個同源而又不同 質(zhì)的制度，二者各有其不同的適應(yīng)性： 預(yù)告登記可以保全債權(quán)請求權(quán)， 并保全其順位，還有破產(chǎn)保護(hù)的效力；而異議登記那么沒有這些效力， 而且它自身也沒有公信力，但它能中止不動產(chǎn)登記權(quán)利的正確性推定 效力及公信力。和本登記結(jié)合起來考察，它們二者的本錢收益比都較 高，因而較為有效率。在著手制定民法典的今天，同時設(shè)立預(yù)告登記 和異議登記制度以完善我國不動產(chǎn)登記制度實(shí)具必要性和合理性。 關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)；預(yù)告登記；異議登記；必要性；效率 建國以來，我國的物權(quán)法長期不興旺， 不動產(chǎn)登記制度更是失之闕如。

2、 1998年我國立法機(jī)關(guān)正式將物權(quán)法的制定提上議事日程， 到 2002年為 止已有三個主要的物權(quán)法草案包括專家建議稿 。這三個草案都明確 規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度。但即便如此，學(xué)界對是否要同時規(guī)定預(yù)告登 記制度和異議登記制度仍有不少爭論。 有人擔(dān)憂同時規(guī)定會造成重復(fù)， 甚至對本登記的公信力產(chǎn)生消極影響；也有人認(rèn)為預(yù)告登記和異議登 記制度雖有許多相似之處，但也有不少區(qū)別，它們都應(yīng)被規(guī)定而效勞 于本登記。學(xué)界爭論的關(guān)鍵在于：預(yù)告登記與異議登記制度究竟有無 創(chuàng)設(shè)的必要？二者到底有無區(qū)別？我國立法應(yīng)兩者擇其一？還是應(yīng)兼 收并蓄使之同存共榮？在我國著手制定民法典的情況下，研究上述問 題無疑十分重要。為此，筆

3、者不揣淺薄，欲對其做一比擬研究，并提 出相應(yīng)的立法設(shè)想，以求澄清理論、完善制度，并能就教于學(xué)界。一、討論范疇的說明根據(jù)登記所要到達(dá)的具體目的的不同，我們可以把不動產(chǎn)登記分為本 登記和預(yù)備登記。其中，本登記本登記，又稱終局登記，是指將不動 產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、分割、合并、增減、消滅等記入登記簿中并使 其有確定、終局效力的登記。在建立登記制度的國家，可能沒有物權(quán) 變動發(fā)生之前的預(yù)告登記制度，如我國；也可能沒有物權(quán)變動發(fā)生之 后的異議登記制度如我國臺灣地區(qū)1，但都不可能沒有物權(quán)變動發(fā)生過程之中的本登記制度，所以，本登記是登記序列中最重要的并且是 不可或缺一種。預(yù)備登記是與本登記相對應(yīng)的一種制度，是對

4、不動產(chǎn) 的非終局性的登記，其目的是在登記所要求的實(shí)質(zhì)要件和程序要件尚 不充分時， 保全當(dāng)事人的登記請求權(quán)。 2具體而言， 預(yù)備登記又可以分 為預(yù)告登記和異議登記。本文僅就預(yù)備登記制度中的預(yù)告登記制度和 異議登記制度予以研究，而對本登記不予詳論。 從單個的不動產(chǎn)交易過程看， 一般來說總是先有手段性的債權(quán)的發(fā)生， 然后有債的履行，即負(fù)有債務(wù)的一方為了使對方的債權(quán)得到滿足而將 不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給對方在物權(quán)形式主義下，此時有一個物權(quán)契約的 存在，并進(jìn)行登記本登記以使物權(quán)最終發(fā)生變動。此時，一個完 整的不動產(chǎn)交易過程才真正完結(jié)。 3然而，就在此一過程的第一階段即 僅有債權(quán)發(fā)生的階段，卻有可能發(fā)生一項(xiàng)先于本

5、登記的登記，這就是 所謂的預(yù)告登記。預(yù)告登記Vormerku ng本是德國法上的概念，它 是指為了保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更為標(biāo)的之債權(quán)請求權(quán)而進(jìn)行的 一項(xiàng)登記，經(jīng)由此種登記，使債權(quán)請求權(quán)也獲得了公示的效力，從而 得以對抗第三人。因此，可以認(rèn)為預(yù)告登記是對不動產(chǎn)權(quán)利人處分權(quán) 的一種限制，它具有阻斷登記公信力的作用。 ?德國民法典?第 883 888條專門規(guī)定了預(yù)告登記制度。 根據(jù)該法第 883條第 1款的規(guī)定，得 依預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括：以不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更為目的的請 求權(quán)和附期限、附條件的請求權(quán)。預(yù)告登記或因登記名義人的同意或 因假處分而作成， 4而此處所謂假處分，為德國?民事訴訟法?

6、上所規(guī) 定的保全程序第 935 條以下，與我國?民事訴訟法?上規(guī)定的財產(chǎn) 保全制度有類似之處，只是為預(yù)告登記而作出的假處分命令無需證明 被保全的權(quán)利有不能實(shí)現(xiàn)之虞罷了。需要說明的是，在日本法上也有 “預(yù)告登記 的概念，依日本?不動產(chǎn)登記法?第 2條之規(guī)定： “假登記 于以下各項(xiàng)情形進(jìn)行： 1、未具備登記申請程序上需要的條件時； 2 欲 保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、 移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時。 上“述請 求權(quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。 日本 民法中物權(quán)變動采意思主義，僅有當(dāng)事人的意思表示即可發(fā)生物權(quán)變 動的效力。故不動產(chǎn)物權(quán)的變動，在實(shí)體上已經(jīng)發(fā)生效力，但登記手 續(xù)上的

7、要件欠缺時，可進(jìn)行假登記以對抗第三人。可見，日本法上的 假登記保全的客體還包括物權(quán)請求權(quán)，與德國預(yù)告登記制度在保全范 圍上有所不同。 因此可以這樣講， 從內(nèi)涵上看， 其“預(yù)告登記 制度更接 近德國法中的 “異議登記 制度，而其“假登記制度那么恰好接近于德國的 “預(yù)告登記 制度。 5異議登記制度在德國法中又稱異議抗辯登記制度，是因登記原因的無 效或撤銷之物的請求權(quán)或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合 而提起登記、涂銷或回復(fù)之訴時，對于既有物權(quán)所為之異議登記，有 阻止公信力之效力。 6亦即德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為的， 對不動產(chǎn)亦可善意 取得，但假設(shè)異議登記在權(quán)利取得之前已經(jīng)進(jìn)行，即使該權(quán)利已經(jīng)取得 了登

8、記申請， 異議也可阻卻權(quán)利的善意取得。 7如前所述， 在傳統(tǒng)大陸 法系民法理論中，一般將異議登記制度和預(yù)告登記制度統(tǒng)稱為預(yù)備登 記制度而與本登記制度相并列。因此，當(dāng)談到本登記時，與其相對應(yīng) 的便只能是預(yù)備登記。然而，考察單個的交易過程可以發(fā)現(xiàn)：預(yù)告登 記是在未有物權(quán)但即將發(fā)生物權(quán)時才有的 此時物權(quán)變動尚未發(fā)生； 本登記是在物權(quán)的得喪變更的過程中出現(xiàn)的 此時物權(quán)正在發(fā)生變 動；而異議登記那么是在已經(jīng)取得物權(quán)但有人提出異議的情況下發(fā)生的 此時物權(quán)變動早已完結(jié)。 所以，從其發(fā)生時間上看， 將其與預(yù)告登 記歸并到一起是有失妥當(dāng)?shù)?；而從制度價值上看，預(yù)告登記在于保全 債權(quán)之登記請求權(quán)日本除外 ，而異議登

9、記在于保全經(jīng)登記不動產(chǎn)物 權(quán)的登記請求權(quán)，二者也大異其趣。鑒于此，本文認(rèn)為在運(yùn)用預(yù)備登 記的概念時應(yīng)該厘清其內(nèi)部預(yù)告登記制度與異議登記制度的差異，而 不應(yīng)只知其然而不知其所以然。異議登記雖然有阻止登記公信力的效 力，但其本身并無公信力，故甲為異議登記，乙信甲為真所有人，其 不受公信力的保護(hù)。 8 在歷史上我國曾存在過異議登記制度， 9但目前 已不存在異議登記的全國性法律。 10、預(yù)告登記與異議登記之制度溯源 包含預(yù)告登記和異議登記的預(yù)備登記制度發(fā)端于早期普魯士法規(guī)定的 異議登記。普魯士法上的異議登記，其開展過程以 1872年 5月 5日的 ?所有權(quán)取得法?和?土地登記法?為中心，可分為前、后兩

10、期予以 說明。前期的普魯士法，有兩種預(yù)備登記，即固有異議登記和其他種 類的異議登記。所謂固有異議登記， 又稱 “為保全權(quán)利和順位的異議登記 ，其目的在于 保全物的請求權(quán)。它首先具有保全權(quán)利的消極效力。如1783 年 12 月10 日的抵押法第二部第 289條規(guī)定：“任何人在主張無過失， 妨害即時 行使不動產(chǎn)上物之請求權(quán)時， 得申請異議登記。 其中，所謂 “物之請求 權(quán)，除了已經(jīng)成立的物權(quán)外，尚包括物權(quán)設(shè)定的請求權(quán)。依據(jù)同法同 部第 298 條規(guī)定，此異議登記一經(jīng)記入土地登記簿內(nèi)，其后所為的全 部處分和以該處分為內(nèi)容的登記， 被認(rèn)為不得侵害異議申請人的權(quán)利。 其次，它還具有保全順位的積極效力。比

11、方，依據(jù)前引抵押法第二部 第 299 條規(guī)定，異議申請人以法院判決或其他方法，有效主張該物的 權(quán)利時，該物的權(quán)利于異議登記記入之順位，法律上當(dāng)然發(fā)生優(yōu)先于 其后記入的全部權(quán)利。其他種類的異議登記與固有異議登記不同， 僅有保全權(quán)利的消極效力， 并無保全順位的積極效力。此類異議登記又可以分為：第一，為保全 抗辯的異議登記。該登記是基于抵押訴訟，債務(wù)人為保全其抗辯所使 用的登記。例如，在債務(wù)清償后， 債權(quán)人不同意抵押權(quán)登記的涂銷時， 債務(wù)人作為對債權(quán)人侵害處分的保全手段，得在抵押登記簿上記入異 議。第二，禁止處分的異議登記或禁止事后記入的異議登記。此項(xiàng)異 議登記與前述的異議登記不同，是普魯士在實(shí)務(wù)上

12、的創(chuàng)造，被稱為 “處 分的限制 。主要包括假扣押登記、破產(chǎn)宣告登記、強(qiáng)制拍賣登記、禁 治產(chǎn)宣告登記以及對于領(lǐng)主的農(nóng)民規(guī)制登記等。后期普魯士法，即 1872年 5月 5日的?所有權(quán)取得法?以及?土地登 記法?，并未將早期普魯士法上的異議登記全面廢止，而是將其成為預(yù) 告登記，并成認(rèn)兩種類型的預(yù)告登記： 第一，為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)告登記。例如為保全物權(quán)登記的請 求權(quán)，或權(quán)利不成立、消滅的涂銷登記請求權(quán)。這種預(yù)告登記又被稱 為物權(quán)保全的預(yù)告登記，即登記簿存在有誤載，其登記的內(nèi)容與真實(shí) 的權(quán)利狀態(tài)不符時，對于真實(shí)權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險，所采取的保 護(hù)手段。在普魯士法上，盡管沒有完全成認(rèn)登記簿的公信原

13、那么，但對 于有償取得登記簿上權(quán)利的取得人而言， 只要相關(guān)事項(xiàng)未記入登記簿， 且未為取得人知悉，就不得向取得人主張。所以真實(shí)的權(quán)利人為了排 出取得人的善意取得，仍有進(jìn)行預(yù)告登記的必要。另依?所有權(quán)取得 法?第 12 條的規(guī)定，對于登記簿第二區(qū)的權(quán)利，因登記始得對抗第三 人，所以即使第三人知悉這項(xiàng)權(quán)利，如果不進(jìn)行登記，就不能取得相 應(yīng)的效力。由此可見，物權(quán)保全的預(yù)告登記，在于打破登記簿的公信 原那么，除此之外，并不因預(yù)告登記而改變權(quán)利的性質(zhì)。 第二，為保全物權(quán)轉(zhuǎn)移、消滅的債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。就普魯士法 而言，一般情況下，物權(quán)因記入登記簿而成立，或取得對于第三人的 效力。但進(jìn)行本登記需要取得登記

14、義務(wù)人的承諾。如果登記義務(wù)人不 為承諾時，權(quán)利人必須對義務(wù)人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但 因訴訟的各種本錢都不低，如果登記義務(wù)人在此期間對于第三人為權(quán) 利處分，即使登記權(quán)利人此后獲得勝訴判決，也沒有實(shí)際意義。債權(quán) 請求權(quán)保全的預(yù)告登記制度就是針對這種情況而設(shè)置的保護(hù)手段。由于歷史源淵關(guān)系，德國法上的預(yù)備登記制度與普魯士法之間存在承 繼關(guān)系。德國民法典物權(quán)編的起草人最初就是以普魯士法為藍(lán)本，做 成草案第 37 條，其內(nèi)容是： “預(yù)告登記，為保全本登記或?yàn)楸Ｈ镜?記承諾為目的的請求權(quán)， 得記入登記簿。 有“預(yù)告登記目的權(quán)利者， 處 分其權(quán)利不得侵害預(yù)告登記的請求權(quán)。該財產(chǎn)于破產(chǎn)宣告場合，其預(yù)

15、 告登記不失其效力。 但這一草案在議會第一讀時遭到反對意見，反對 者認(rèn)為，只需規(guī)定為保全任何既存物權(quán)的預(yù)告登記，無需規(guī)定為保全 債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。因此，德國民法典第一草案第 844 條就沒有 成認(rèn)保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。但在議會二讀時，情況有所變化， 預(yù)備登記制度被區(qū)分為異議登記和預(yù)告登記。其理由是：一，物權(quán)是 對人客觀地發(fā)生效力，因此保全物權(quán)的預(yù)備登記完成后，與之相悖的 處分行為就絕對無效；但保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記僅為所保護(hù)的權(quán) 利人產(chǎn)生相對效力，因此，在侵害預(yù)備登記權(quán)利人權(quán)利的限度內(nèi)，相 悖的處分行為無效。二，保全物權(quán)的預(yù)備登記，依其登記所保全已存 在的物權(quán)，并決定該物權(quán)的順位。保

16、全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記，記入 預(yù)備登記的日期，決定被保全請求權(quán)的順位。三，在破產(chǎn)場合，破產(chǎn) 管理人對于保全物權(quán)的預(yù)備登記，只成認(rèn)已存在的物權(quán)。但保全債權(quán) 請求權(quán)的預(yù)備登記，那么等于使破產(chǎn)管理人不得不設(shè)定新的權(quán)利。正是 基于上述理由，德國民法典第二草案用異議登記制度代替以前的保全 物權(quán)的預(yù)告登記制度，保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度那么最終得以承 認(rèn)。11日本不動產(chǎn)登記法的起草人，很早就確信有引入德國預(yù)備登記制度的 必要性和實(shí)用性。因此，盡管日本民法并不嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)契約和債權(quán) 契約，并且不動產(chǎn)登記是物權(quán)變動的對抗要件而非成立要件，日本民 法仍然規(guī)定了預(yù)備登記制度。日本民法上的預(yù)備登記制度包括假登記

17、制度和預(yù)告登記制度，分別對應(yīng)于德國法上的預(yù)告登記制度和異議登 記制度。通過對上述預(yù)告登記和異議登記制度的歷史溯源，我們至少可以得出 如下結(jié)論：第一，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度和異議登記制度是同源的，即 在國別上，同源于普魯士以及后來統(tǒng)一以后的德國；在制度上，同源 于普魯士法上的預(yù)備登記制度。因此，二者在很大程度上是可以甚至 是應(yīng)該共生共榮的。第二，大陸法系主要國家如日本和德國都將二者 結(jié)合起來加以規(guī)定可能并非出自日本法對德國法的簡單繼受，其中很 可能是有這兩個制度本身的優(yōu)異素質(zhì)在起作用。三、預(yù)告登記制度與異議登記制度之求同比擬 就預(yù)告登記和異議登記而言，由于二者同出一源，故而存在著較多的 相同點(diǎn)。以下

18、將著重予以分析。一二者均屬預(yù)備登記，具有暫時性就預(yù)告登記和異議登記而言，二者的區(qū)分是債權(quán)和物權(quán)二分法觀念的 產(chǎn)物，在這種區(qū)分格局之下，物權(quán)可以說是目的，而債權(quán)那么可以被視 為手段，但從重要性上說，二者都非常重要，都應(yīng)予以充分的保護(hù)。但從單個交易的時間順序上看，當(dāng)物權(quán)要發(fā)生變動時，首先產(chǎn)生的是 以該物權(quán)的設(shè)定設(shè)定也可以視為廣義上的物權(quán)的變動形式之一、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為內(nèi)容的債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)；在某些情況下，還可能 有附有始期、停止條件或其他可于將來確定的有關(guān)物權(quán)變動的債權(quán)請 求權(quán)。由于它們在性質(zhì)上屬于債權(quán)，只具有相對的效力，因此即使權(quán) 利人有此權(quán)利也不能對抗原權(quán)利人就上述即將發(fā)生物權(quán)變動的物為處

19、分行為，為了防止這一弊端的發(fā)生，德國法規(guī)定了預(yù)告登記制度以保 全其債權(quán)請求權(quán)，但它的效力是暫時的，當(dāng)物權(quán)變動實(shí)際發(fā)生時，被 保全的權(quán)利便會由預(yù)告登記推進(jìn)為本登記，此時預(yù)告登記的效力自然 終止。與此相似，就異議登記而言，它是事實(shí)上的權(quán)利人或利害關(guān)系 人對現(xiàn)實(shí)登記的權(quán)利人的異議的登記。在不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)錯 誤登記是常有的事，錯誤登記發(fā)生后至更正前，由于登記的權(quán)利推動 效力與公信力，縱使登記有錯誤，如果第三人受讓，也受到登記公信 力的保護(hù)。因此，錯誤登記的出現(xiàn)，受損者主要是事實(shí)上的權(quán)利人。 為防止這種情況發(fā)生，權(quán)利人得為異議登記，以及時防止第三人的介 入而借登記的公信力取得受讓利益。但是，在此

20、過程中的異議登記制度說到底仍然是暫時的，當(dāng)更正登記做成之后，以前的異議登記也就 自然失其效力。二二者均屬保全登記 由上述分析可以看出，不管是預(yù)告登記制度還是異議登記制度，其目 的都在于確保登記權(quán)利人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)：前者保全了權(quán)利人的債權(quán) 請求權(quán)，后者如果作成了更正登記那么保全了成立在先的物權(quán)。三二者均屬限制登記 預(yù)告登記制度和異議登記制度在保全債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)時，都是通過 對登記名義人處分權(quán)之限制而到達(dá)保全登記權(quán)利人權(quán)利的目的的，在 這一過程中，對登記名義人處分權(quán)的限制實(shí)際上通過阻止公信力來完 成。在預(yù)告登記，通過登記的權(quán)利人在一定程度上取得了對抗原所有 人的權(quán)利，因?yàn)?，?jīng)過預(yù)告登記后，原權(quán)利

21、人的本登記的公信力被消 減，在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間，在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán) 的范圍內(nèi)，義務(wù)人原權(quán)利人的處分行為無效，從中足見預(yù)告登記 的排他效力。也正因?yàn)槿绱?，才有學(xué)者說： “預(yù)告登記系介于債權(quán)與物 權(quán)之間，兼具二者之性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性，實(shí)有困難，可認(rèn)為 系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)為目的，具有假設(shè) 干物權(quán)效力之制度。 12而 在德國法上， 異議登記的效力之一就在于阻 斷登記的公信力?德國民法典?第 892 條，是對不動產(chǎn)登記的權(quán)利 正確性推定效力的中止。 在異議登記后， 登記名義人仍得處分其權(quán)利， 得申請權(quán)利移轉(zhuǎn)登記，地政機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。假設(shè)異議為正當(dāng)，異議標(biāo)

22、的 之權(quán)利處分成為無效，處分之相對人受讓人縱屬善意，亦不受登 記公信力的保護(hù)，異議人反可請求涂銷在后的與其異議登記相抵觸的 登記，反之，假設(shè)異議為不正當(dāng)，其后之處分仍屬有效，因登記的公信 力不受阻斷。 13這里需要指出的是，雖然異議登記具有阻斷登記公信 力的作用，但異議登記自身并無公信力， 被學(xué)者所津津樂道的例子是： 甲進(jìn)行了異議登記，乙雖然相信甲為真正的權(quán)利人，但卻并不能受公 信力的保護(hù)。 14四登記之發(fā)生上具有相同性 在德國法上，二者均可依共同申請或假處分命令而為登記。 ?德國民法 典?第 885條規(guī)定： “預(yù)告登記，根據(jù)假處分的指令，或者根據(jù)預(yù)告登 記所涉及的各項(xiàng)土地物權(quán)的權(quán)利人同意，而

23、納入登記。法院發(fā)布的假 處分指令，無須證實(shí)應(yīng)保全的請求權(quán)已受到危害。 在“登記時， 為了詳 細(xì)說明應(yīng)保全的請求權(quán)，可以引用假處分或者登記許可證 。同樣，異 議登記也得依假處分原因或因土地登記簿中的更正所涉及的權(quán)利人的 同意Bewilligung而為之。前面已經(jīng)提到，上述提到的所謂假處分， 為德國?民事訴訟法?上所規(guī)定的保全程序第 935 條以下，與我國 ?民事訴訟法?上規(guī)定的財產(chǎn)保全制度有類似之處，只是其標(biāo)的不包 括金錢債權(quán)。同時， ?德國民法典?第 899 條規(guī)定，為異議登記而作出 的假處分命令無需證明異議人之權(quán)利已受到危害，而僅需釋明其登記 原因即可，因?yàn)榛?德國民法典?第 892 條規(guī)定的登記公信力，異 議人