銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的認(rèn)定

1、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的 認(rèn)定-作者銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的認(rèn)定 作者：北 京市高級(jí)法院研究室 發(fā)布時(shí)間：2012-03-06 13:43:49被告人楊昌君，男，無業(yè)。一、案情被告人楊昌君于2007年5月起，在北京市朝陽區(qū)秀水市場(chǎng)地下三層一倉庫內(nèi)等 地，存放帶有 LOUIS VUITTON GUCC、CHANEL 注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的男女式包，用于銷售牟利。2009 年8月9日，公安人員從其倉庫內(nèi)起獲各種型號(hào) 帶有 LOUIS VUITTON GUCCI CHANE注冊(cè)商標(biāo) 標(biāo)識(shí)的男女式包共計(jì)8425個(gè)，貨值金額為人民 幣766 990元，被告人楊昌君被查獲歸案。經(jīng)鑒 定，上述物品均為假冒注冊(cè)商

2、標(biāo)的商品并扣押在 案。二、審理結(jié)果一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人楊昌君法制觀念淡薄，為牟私利， 銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，貨值金額數(shù)額 巨大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品 罪，依法應(yīng)予懲處。在案之物品，應(yīng)予沒收。鑒 于本案涉案物品尚未售出即被查獲，系犯罪未 遂，被告人楊昌君案發(fā)后具有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)， 故 對(duì)其所犯罪行依法從輕處罰。法院依照中華人 民共和國刑法第214條、第23條、第52條、 第53條、第61條、第64條的規(guī)定判決：1.被告人楊昌君犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪， 判處 有期徒刑3年6個(gè)月，罰金人民幣1萬元；2.在 案之包8425個(gè)予以沒收。一審宣判后，被告人楊昌君不服，以其主動(dòng)

3、坦白其在其它庫房 存放的貨物，原判對(duì)其量刑過重為由，提出上訴。 二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚， 證據(jù)確實(shí)、充分，定罪及適用法律正確，量刑適 當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。故依照中華人 民共和國刑事訴訟法第189條第（1）項(xiàng)的規(guī) 定裁定：駁回上訴，維持原判。三、意見2 本案涉及以下兩個(gè)重點(diǎn)問題：（一）銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品如何定性我們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)證據(jù)證明的商品質(zhì)量分別認(rèn)定。 銷 售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為是否同時(shí)構(gòu)成銷售 偽劣產(chǎn)品罪，需要根據(jù)個(gè)案的證據(jù)情況分別認(rèn) 定。如果銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品同時(shí)屬于偽 劣產(chǎn)品，則一行為觸犯二罪名，分別構(gòu)成銷售假 冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪，根

4、據(jù)競(jìng) 合犯“擇一重罪處罰”的原則，應(yīng)按照銷售偽劣 產(chǎn)品罪論處。如果銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品不 能認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，則不能以銷售偽劣產(chǎn)品罪論 處，只能以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪論處。 這 就涉及到如何判定假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品是否為 偽劣產(chǎn)品的問題。如果從字面上理解，"偽劣” 一詞中“偽”是假冒、“劣”是“低劣”，則假冒 注冊(cè)商標(biāo)的商品屬于“偽劣”中的“偽”，可以 認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品。但是，在對(duì)銷售偽劣產(chǎn)品罪進(jìn) 行解釋時(shí)，需要遵循嚴(yán)格解釋和體系解釋相結(jié)合 的原則。根據(jù)刑法第140條的規(guī)定，“偽劣” 一詞并未出現(xiàn)在銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀之中，只 是在對(duì)罪名進(jìn)行概括時(shí)，根據(jù)罪狀提煉而來。該 罪的罪狀中

5、認(rèn)定了四種類型的偽劣產(chǎn)品，分別是 “摻雜摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不 合格冒充合格”。刑法在規(guī)定了銷售偽劣產(chǎn)品罪 的同時(shí)，又規(guī)定了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪， 說明假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品并非必然屬于偽劣產(chǎn) 品,否則銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪就沒有設(shè)立 的必要。在上述基礎(chǔ)上，再去考察“以假充真”、 “以次充好”中的“假”和“次”，不能把假冒 商標(biāo)理解為“假”。低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高 等級(jí)、高檔次產(chǎn)品，也應(yīng)達(dá)到足夠的差距，且低 等級(jí)、低檔次產(chǎn)品應(yīng)近似于殘次品。從案件法律 事實(shí)的角度看，認(rèn)定偽劣產(chǎn)品，需要由法律、行 政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，否則不能認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，也就不能以銷售

6、偽劣產(chǎn)品 罪定罪量刑。具體到本案而言，對(duì)被告人楊昌君行為的正確定性，首先必須解決其銷售的 產(chǎn)品是否屬于偽劣產(chǎn)品的問題。楊昌君所銷售的 包具有包的一般使用性能，也沒有證據(jù)證明包的 質(zhì)量不合格。雖然說其銷售的包相比較其所假冒 的品牌，可能屬于低檔次產(chǎn)品，但從包的使用性 能角度看，差距并不絕對(duì)，且這類消費(fèi)者往往也 都是知假買假，看重的是包的品牌，目的在于購 買一個(gè)假冒的名牌的產(chǎn)品，而非要購買高質(zhì)量的 產(chǎn)品。從證據(jù)的角度看，也沒有相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu) 認(rèn)定，楊昌君所銷售的包屬于偽劣產(chǎn)品。所以對(duì) 楊昌君的行為，應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商 品罪。（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售的情形下如何定性3 我們認(rèn)為，應(yīng)

7、以貨值金額作為定案依據(jù)，認(rèn)定為犯罪未遂。銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，是一種持續(xù)的行為，往往既有已經(jīng)銷售的部 分，又有尚未銷售的部分。但是，購買者往往是 知假買假，不會(huì)報(bào)案或者配合司法機(jī)關(guān)取證。司 法機(jī)關(guān)對(duì)于銷售者已經(jīng)銷售的金額往往難以查 實(shí)。能夠查實(shí)的，就是起獲在案尚未銷售的部分嚴(yán)格地說，尚未銷售部分沒有刑法所規(guī)定的 銷售金額。因?yàn)樽罡叻ㄔ?、最高檢察院關(guān)于辦 理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問 題的解釋（以下簡稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋）已把“銷 售金額”解釋為“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品后所得 和應(yīng)得的全部違法收入”。顯然，違法收入發(fā)生 在商品銷售后。一般認(rèn)為，"所得”的違法收入 指行為人出售假冒

8、注冊(cè)商標(biāo)的商品后已經(jīng)得到 的違法收入；“應(yīng)得”的違法收入指行為人已經(jīng) 出售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后按照合同或者依照 約定將要得到的違法收入。假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品 尚未銷售即被查獲，銷售金額無法確定，但不能 以此認(rèn)為該種行為不夠刑事處罰。 否則，將會(huì)使 大量違法犯罪行為得不到應(yīng)有的打擊。而這種行 為的社會(huì)危害性是客觀存在的，因?yàn)樾袨槿速忂M(jìn) 假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，目的就在于銷售牟利。其 已經(jīng)售出的部分無法查實(shí)，就應(yīng)根據(jù)其能夠查實(shí) 的商品的金額來處理，即根據(jù)貨值金額，按照銷 售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪論處。這種處理原則符 合刑法的規(guī)定。貨值金額的高低，決定了其可能 產(chǎn)生的銷售金額的多少，反映出其對(duì)社會(huì)可能造 成

9、的危害的大小。在確定以假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額作為定罪量刑依據(jù)后， 就需要 解決犯罪形態(tài)問題。由于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚 未銷售即被查獲，本罪的實(shí)質(zhì)行為即“銷售”行 為尚未完成，也就沒有完成刑法分則所規(guī)定的該 罪的全部構(gòu)成要件。銷售行為未完成，是因?yàn)楸?執(zhí)法人員及時(shí)查獲，屬于行為人意志以外的原 因。從刑法的角度看，這種情況屬于銷售假冒注 冊(cè)商標(biāo)的商品罪的犯罪未遂。從行為的社會(huì)危害 性角度看，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品未實(shí)際銷售出 去，其危害后果必然小于該類商品已經(jīng)銷售出去 流入社會(huì)的情形。不論是對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的侵害， 還是對(duì)市場(chǎng)秩序的侵犯，都會(huì)因?yàn)楫a(chǎn)品未售出而 減小，根據(jù)犯罪未遂的規(guī)定，對(duì)其從輕或者減

10、輕 處罰也更符合罪責(zé)刑相當(dāng)原則。如果以行為人已 經(jīng)購進(jìn)了假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，就認(rèn)定為齊備了 該罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定為犯罪既遂，或者以行為 人曾經(jīng)實(shí)施過銷售行為（雖然數(shù)額不能認(rèn)定）， 認(rèn)定為犯罪既遂，既不符合刑法的基本理論，也 難以做到罪責(zé)刑相當(dāng)。就本案而言，楊昌君從2007年5月即開始實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo) 的商品的行為，但是究竟其已經(jīng)銷售出去多少包 則無法查清。能夠查清的，就是起獲在案的其用 于銷售的包的貨值金額，所以應(yīng)以貨值金額作為 定案依據(jù)。判決認(rèn)定的犯罪金額都屬于尚未銷售 的，所以應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，不4 能以其之前有銷售出去的行為而認(rèn)定為犯 罪既遂。（三）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金

11、額應(yīng)如何計(jì)我們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品作為計(jì)算依據(jù)， 而不能以 被假冒的注冊(cè)商標(biāo)的商品作為計(jì)算依據(jù)。 在假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品已經(jīng)銷售的情況下， 以其 實(shí)際銷售金額作為定案依據(jù)，實(shí)際銷售金額以交 易額計(jì)算，對(duì)此不會(huì)有爭議。但是，在假冒注冊(cè) 商標(biāo)的商品未銷售的情況，其貨值金額如何計(jì)算 就成為司法實(shí)踐中必須解決的問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán) 解釋沒有規(guī)定貨值金額的計(jì)算問題。最高法院、 最高檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事 案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋規(guī)定：“貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)計(jì) 算；沒有標(biāo)價(jià)的，按照同類合格產(chǎn)品的市場(chǎng)中間 價(jià)格計(jì)算。貨值金額難以確定的，按照國家計(jì)劃 委員會(huì)、最高人民

12、法院、最高人民檢察院、公安 部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的扣押、追繳、 沒收物品估價(jià)管理辦法的規(guī)定，委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)確定?！边@一規(guī)定，確立了按照同類合格 產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)計(jì)算的原則，即雖然生產(chǎn)、銷售的是 偽劣產(chǎn)品，但可以按照合格產(chǎn)品價(jià)格計(jì)算。這種 認(rèn)定原則，對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是可行的， 因?yàn)閺钠浞缸锏男袨閬砜?，消費(fèi)者一般不會(huì)明知 是偽劣產(chǎn)品而購買，往往是當(dāng)做合格產(chǎn)品購買， 支付的往往也是合格產(chǎn)品的價(jià)格，根據(jù)合格產(chǎn)品 的價(jià)格計(jì)算是科學(xué)的。但對(duì)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo) 的冏品罪來說，情況并非如此。通過銷售者銷售 的場(chǎng)所、方式等因素，消費(fèi)者一般明知是假名牌， 屬于知假買假，不會(huì)按照正品的價(jià)格支付。銷售

13、 價(jià)格與正品價(jià)格會(huì)有很大差距，只有按照假冒的 商品的價(jià)格計(jì)算，才符合實(shí)際情況。如果按照正 品即被假冒的商品的價(jià)格計(jì)算，違背了客觀實(shí) 際，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。在本案中，被告人楊昌君銷售的包，都是假冒國際知名品牌，如 果按照正品的價(jià)格計(jì)算，則一個(gè)包就會(huì)價(jià)格數(shù)千 元甚至數(shù)萬元。在現(xiàn)實(shí)中，這些品牌的正品只有 在大型商場(chǎng)或者專賣店才會(huì)有銷售。楊昌君的銷 售場(chǎng)所和銷售方式，決定了從其處購買包的人必 然知道這些包是假冒名牌的，支付的價(jià)格自然相 當(dāng)?shù)土?。所以，本案中，司法機(jī)關(guān)根據(jù)這種假冒名牌包的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算，8425個(gè)包作價(jià)76萬余 元，均價(jià)不足百元，是符合實(shí)際的。綜上，亠、二審法院的裁判是正確的1234567

14、890ABCDEFGHIJKLMNabcdefghijklm n!#$%人&&*()_+. 三五七九貳肆陸扒拾，。青玉案元 夕東風(fēng)夜放花千樹更吹落星如雨寶馬雕車香滿 路鳳簫聲動(dòng)玉壺光轉(zhuǎn)一夜魚龍舞蛾兒雪柳黃金 縷笑語盈盈暗香去眾里尋他千百度暮然回首那 人卻在燈火闌珊處 你可能喜歡未銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品“貨值金額”的認(rèn)定發(fā)布日期：2009-06-仃文章來源：互聯(lián)網(wǎng)對(duì)尚未銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為定罪量刑 考量的依據(jù)是貨值金額的大小?！皟筛摺苯忉屩?規(guī)定的貨值金額認(rèn)定方法，的確為司法操作提供 了便利。筆者就其認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行分析。一、“貨值金額”在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪認(rèn)定中的功能 由

15、于銷售金額能從量上直觀反映行為人實(shí)施銷 售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為的社會(huì)危害性和主觀 惡性，刑法將銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的定罪 量刑情節(jié)確定為銷售金額。根據(jù)最高人民法院、 最高人民檢察院在關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事 案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（下稱解釋一）第二條規(guī)定，銷售金額是指銷售假冒注冊(cè)商 標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，銷售金 額在5萬元以上的，屬于刑法第二百一四條銷 售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪規(guī)定的“數(shù)額較大”。 但對(duì)銷售數(shù)額的性質(zhì)，即究竟是屬于犯罪構(gòu)成要 件還是屬于犯罪既遂要件，理論界與實(shí)務(wù)界存在 較大的爭議。如持犯罪構(gòu)成要件論者認(rèn)為，銷售 金額是本罪的成立要件之一，只有達(dá)到5萬元以

16、 上才構(gòu)成犯罪；如果銷售金額不足5萬元，不構(gòu) 成犯罪，屬于一般違法行為。持犯罪既遂論者則 認(rèn)為，銷售金額是犯罪既遂的條件，沒有達(dá)到 5 萬兀銷售金額就是未遂。最咼人民法院、最咼人 民檢察院在關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事 案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（下稱解釋二）第二條規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以 上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處 罰。這一規(guī)定既不同于犯罪構(gòu)成要件論， 也不同 于犯罪既遂要件論，而是在犯罪既遂要件論的基 礎(chǔ)上，從提高金額的角度對(duì)未遂的處罰范圍加以 限定。在1996年關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用 法律的若干問題的解釋和1998年

17、關(guān)于審理 盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋中都 明確，詐騙、盜竊未遂，只有情節(jié)嚴(yán)重才定罪處 罰。最高人民法院在解釋二中繼續(xù)秉承了只處罰 情節(jié)嚴(yán)重未遂的立場(chǎng)。按照刑法理論上的通說，我國刑法典分則 條文中具體犯罪的犯罪構(gòu)成是按犯罪既遂模式 進(jìn)行設(shè)計(jì)的。刑法分則規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其 刑事責(zé)任，都是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)的。一個(gè)人的 行為，如果符合刑法分則所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成 的全部要件，就表明這個(gè)人構(gòu)成了某種犯罪的既 遂。因此，應(yīng)將銷售金額定位為犯罪既遂要件之 一。同時(shí)基于防止打擊面過寬的考慮， 應(yīng)嚴(yán)格處 罰未遂范圍。“兩高”規(guī)定中所蘊(yùn)涵立場(chǎng)是值得 肯定的。對(duì)查獲的尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商 品，由

18、于假冒的注冊(cè)商標(biāo)商品尚未銷售， 同樣不 存在銷售金額，那么應(yīng)從哪一方面考量行為的社 會(huì)危害性及其程度呢？與解釋二中直接規(guī)定“貨 值金額達(dá)到銷售金額三倍以上”不同的是，在 解釋一中并沒有這樣類似的規(guī)定。 實(shí)踐中，只有 對(duì)貨值金額達(dá)到25萬元以上的尚未銷售假冒注 冊(cè)商標(biāo)商品行為，才能進(jìn)行定罪量刑。二、未銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品“貨值金額” 認(rèn)定的具體規(guī)則就貨值金額的計(jì)算方法，最高人民法院、 最高人民檢察院在相關(guān)司法解釋中作了原則性 規(guī)定，如在解釋二中明確，未銷售的偽劣產(chǎn)品貨 值金額按標(biāo)價(jià)計(jì)算；沒有標(biāo)價(jià)的，按照同類產(chǎn)品 的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。貨值金額難以確定的，按 照國家計(jì)劃委員會(huì)、最高人民法院、最高人民

19、檢 察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的扣 押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法的規(guī)定，委 托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)確定。在解釋一中明確，未銷 售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的 侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。沒有標(biāo)價(jià)或 者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品 的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。兩解釋分別明確了貨值金 額的認(rèn)定方法，的確為司法實(shí)踐中的操作提供了 便利。但應(yīng)看到的是：（一）按標(biāo)價(jià)計(jì)算的適用問題。兩解釋以 標(biāo)價(jià)作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)之一，但標(biāo)價(jià)帶有很大的不確 定性，況且行為人并非完全按照標(biāo)價(jià)來銷售假冒 偽劣商品。以標(biāo)價(jià)作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，一方面如當(dāng)行 為人低于標(biāo)價(jià)銷售假冒偽劣商品時(shí)，這可能對(duì)行 為人不利，

20、且有失公正；另一方面如有些行為人 為逃避處罰，故意將假冒商品標(biāo)價(jià)很低，而其實(shí) 際銷售價(jià)格往往高，則可能會(huì)輕縱行為人。（二）按標(biāo)價(jià)與按已經(jīng)查清的實(shí)際銷售平 均價(jià)格計(jì)算后的不一致處理問題。兩解釋并沒有 明確按照標(biāo)價(jià)與已經(jīng)查清的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算后的貨值金額不一致該如何處理，是否可以 采取就低原則。筆者認(rèn)為，按照已經(jīng)查清的實(shí)際 銷售平均價(jià)格計(jì)算出的貨值金額較之按照標(biāo)價(jià) 計(jì)算出的貨值金額，更能反映行為人行為的社會(huì) 危害程度與主觀惡性。同時(shí)也與刑法將銷售假冒 注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的定罪量刑情節(jié)確定為銷售 金額的本意相契合。當(dāng)按照兩者計(jì)算后不一致 時(shí)，應(yīng)以已經(jīng)查清的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算， 不 應(yīng)采取就低原則

21、。（三）行為人供述價(jià)格的采信問題。需要 討論的是，法院在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪認(rèn) 定中，對(duì)沒有標(biāo)價(jià)的未銷售侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)格能否可 以采信行為人的供述。兩解釋對(duì)此也未明確。從 證據(jù)效力的角度而言，被告人的供述和辯解屬于 七種法定證據(jù)之一，當(dāng)然具有證明能力。但出于 趨利避害的考慮，被告人的供述和辯解中往往是 真假事實(shí)和情節(jié)交織，因此其證明力不強(qiáng)，需要 進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)?；诖耍瑢?duì)沒有標(biāo)價(jià)的未銷售假冒 商品，如無法查清其實(shí)際銷售平均價(jià)格，但當(dāng)行 為人對(duì)其售價(jià)情況能夠作出合理解釋，且能與查 明的該假冒商品的購入價(jià)格相適應(yīng)的（參照其經(jīng) 營類似商品的獲利狀況等綜合考量），可以根據(jù) 行為人供述的價(jià)格認(rèn)定。（四）估價(jià)

22、結(jié)論的認(rèn)定問題。值得討論的 是，法院在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪認(rèn)定中， 能否采納相關(guān)估價(jià)機(jī)構(gòu)對(duì)沒有標(biāo)價(jià)的未銷售侵 權(quán)產(chǎn)品貨值金額所作出的估價(jià)結(jié)論。與解釋二規(guī) 定不同的是，在解釋一中并沒有委托指定的估價(jià) 機(jī)構(gòu)確定貨值金額的內(nèi)容。我們認(rèn)為，對(duì)沒有標(biāo) 價(jià)的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，司法機(jī)關(guān)當(dāng)然可以委 托相應(yīng)資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)估價(jià)，問題的關(guān)鍵是要對(duì) 評(píng)估機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、評(píng)估程序等進(jìn)行審查。對(duì)相應(yīng) 資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)依據(jù)假冒商品實(shí)物狀況并結(jié)合 市場(chǎng)調(diào)查同類物品價(jià)格情況所作的估價(jià)鑒定可以確認(rèn)。況且司法實(shí)踐中，估價(jià)鑒定的數(shù)額一般 也都比較接近案件中被告人實(shí)際售假的數(shù)額。（五）對(duì)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格 計(jì)算適用問題。解釋

23、一明確沒有標(biāo)價(jià)或者無法查 清其實(shí)際銷售平均價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市 場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。我們認(rèn)為對(duì)該規(guī)定的適用應(yīng)采 取審慎的態(tài)度。理由在于，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品 與被侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及內(nèi)在質(zhì)量等存在較 大的差距，行為人往往不可能以被侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià) 格銷售，更何況實(shí)踐中存在大量“知假買假”的 情況，如按被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格進(jìn)行計(jì) 算，往往會(huì)加重對(duì)被告人的處罰，被告人對(duì)處理 結(jié)果也缺乏認(rèn)同感。如“勞力士”手表，正牌價(jià) 格上萬元，市場(chǎng)上假冒的只需幾百元就可買到， 在此情況下若按被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格進(jìn) 行計(jì)算，明顯不夠合理。因此，對(duì)按照被侵權(quán)產(chǎn) 品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算的適用，應(yīng)是最后的選 擇，是在窮

24、盡標(biāo)價(jià)、實(shí)際銷售平均價(jià)格、行為人 供述價(jià)、估價(jià)后的不得已而為之。基于以上論述，對(duì)未銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商 品“貨值金額”的認(rèn)定可以作以下歸納：1.對(duì)存 有標(biāo)價(jià)的未銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品，司法機(jī)關(guān)仍 應(yīng)積極查證實(shí)際銷售平均價(jià)格，當(dāng)兩者不一致 時(shí)，應(yīng)以后者作為計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)。2.對(duì)沒有標(biāo)價(jià)的 未銷售假冒商品，如司法機(jī)關(guān)也無法查證其實(shí)際 銷售平均價(jià)格，在存有行為人供述價(jià)格的情況 下，在補(bǔ)強(qiáng)的基礎(chǔ)上可以采信此價(jià)格予以認(rèn)定。3.在未銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品沒有標(biāo)價(jià)、無法查 證其實(shí)際銷售平均價(jià)格、行為人供述價(jià)格不合理 的，司法機(jī)關(guān)可以委托相應(yīng)資質(zhì)估價(jià)部門進(jìn)行估 價(jià)，對(duì)其依據(jù)假冒注冊(cè)商標(biāo)商品實(shí)物狀況并結(jié)合市場(chǎng)調(diào)查同類物品

25、價(jià)格情況所作的鑒定應(yīng)予認(rèn) 定。4.按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算應(yīng)是 最后的選擇。上海市高級(jí)人民法院、上海市黃浦區(qū)人民法院:朱鐵軍蔡麗明銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的行為怎樣正確認(rèn)疋| 瀏覽：1514 | 更新：2012-10-24 14:18銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的行為怎樣正確認(rèn)疋銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的實(shí)行行為是銷售。 所謂銷售，是指將假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的所有權(quán) 有償出讓給他人。商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移及轉(zhuǎn)移的有償 性是銷售的本質(zhì)特點(diǎn)。至于銷售的形式，不管是 批發(fā)還是零售，是市場(chǎng)銷售還是內(nèi)部銷售，是收 取金錢還是實(shí)物等等，均不影響本罪的成立。工具/原料中華人民共和國刑法 重慶刑事律師網(wǎng)銷售假冒注冊(cè)

26、商標(biāo)的商品罪專 題方法/步驟11 商品促銷中搭送假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為 是否屬于銷售行為？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為該種行為不屬于銷售假冒注冊(cè) 商標(biāo)的商品的行為。該種見解值得商榷。這種情 況與廣告宣傳中為了擴(kuò)大商品的知名度而不附 加任何條件的贈(zèng)送行為有質(zhì)的不同。后者雖然最 終目的是為了使商品能夠銷售出去，但其在向消 費(fèi)者贈(zèng)送商品時(shí)沒有要求消費(fèi)者做任何的付出， 因此，是真正的贈(zèng)與行為，自然談不上銷售的問 題。而前者則實(shí)際上向消費(fèi)者發(fā)出要約： 如果消 費(fèi)者想獲得贈(zèng)送的商品，必須購買銷售方指定的 商品。因此，向消費(fèi)者贈(zèng)送商品的行為是賣方銷 售的一種手段或策略，在實(shí)質(zhì)上是搭售行為，是 其整個(gè)銷售行為不可分割的

27、組成部分。22 用假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品支付債務(wù)的行為是否 屬于銷售行為？回答這一問題涉及到要否將銷售行為的存在范 圍限定于商品流通過程之中的問題。 按一般的理 解，銷售行為通常發(fā)生在商品的流通過程中。 但 這只能是一種狹義的理解。如果從廣義上看，由 于銷售行為在本質(zhì)上具有有償轉(zhuǎn)移商品所有權(quán) 的特點(diǎn)，因而象用商品支付債務(wù)這種情況也可歸 于銷售的范疇。在刑法第214條僅規(guī)定本罪的行為為“銷售”， 而未明確限定其發(fā)生范圍的情況下，考慮到用假 冒注冊(cè)商標(biāo)的商品支付債務(wù)的行為對(duì)本罪法益 的侵犯，同發(fā)生在商品流通過程中的銷售假冒注 冊(cè)商標(biāo)的商品的行為沒有本質(zhì)的區(qū)別，將本罪中 的“銷售”行為作廣義的理解，并無

28、不妥。否則， 僅將本罪中銷售行為的存在范圍限定于商品流 通過程之中，無疑是對(duì)用假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品支 付債務(wù)的行為的放縱。這顯然不利于全面、充分 發(fā)揮刑法第214條規(guī)定對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的保 護(hù)功能。因此，應(yīng)當(dāng)將用假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品支 付債務(wù)的行為認(rèn)定為本罪中的銷售行為。33.銷售的著手和完成的認(rèn)定 對(duì)于本罪中銷售行為的著手，雖然理論上沒有探 討，但并不意味著不存在問題。從理論上講，銷售行為的實(shí)行必須存在一個(gè)前提 條件，即要有買賣雙方的存在。如果尚不存在一 個(gè)購買者，那么，銷售者在購買者出現(xiàn)之前為了 實(shí)現(xiàn)銷售商品的目的而實(shí)行的任何活動(dòng)， 都只能 是銷售的準(zhǔn)備活動(dòng)。因而只有銷售者找到購買者 之時(shí)，才能認(rèn)定其銷售行為已經(jīng)著手。具體來說，就是銷售者與購買者達(dá)成商品購銷的 合意。如果銷售者雖然向某個(gè)人或單位提出銷售 意向，但對(duì)方并沒有接受，那么，由于客觀上買 方還不存在，因而銷售行為還不能著手實(shí)行。因 此，不僅實(shí)踐中存在的為了銷售假冒注冊(cè)商品而 實(shí)行的招攬購買者的行為屬于犯罪的預(yù)備行為， 就是那些為了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而實(shí)行 的購買假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為，存儲(chǔ)假冒注 冊(cè)商標(biāo)的商品的行為，也大多屬于犯罪的預(yù)備行 為。當(dāng)然，對(duì)于后種情況，并不能一概地認(rèn)定為 是銷售的預(yù)備行為。如果銷售者在實(shí)行這些行為 之前已經(jīng)找到購買者