對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的再思考

1、對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的再思考摘 要在我國(guó)以犯罪構(gòu)成為核心的犯罪論中，符合犯罪構(gòu)成就等于犯罪成立，然而，犯罪的本質(zhì)在于行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益的社會(huì)危害性，社會(huì)危害性是發(fā)展變化的，只有既符合犯罪構(gòu)成又具有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性的行為才成立犯 罪。關(guān)鍵詞 犯罪成立；犯罪構(gòu)成；社會(huì)危害性我們無(wú)法超越自我的局限性，也無(wú)法認(rèn)識(shí)事物的本真。但在我們力所能及的 范圍內(nèi)，這仍然是一個(gè)應(yīng)當(dāng)為之奮斗的理想。-本杰明？ N?卡多佐一、對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的反思規(guī)定犯罪與刑罰的刑法不僅是善良人的大憲章，而且是犯罪人的大憲章。判斷一個(gè)人的行為是否成立犯罪，成立何種犯罪必須由刑法予以明確規(guī)定， 這是罪 刑法定原則的必然要求。我國(guó)刑法

2、通過(guò)在總則中明確規(guī)定犯罪的概念以及在總則 和分則中規(guī)定構(gòu)成某種具體犯罪的各種條件-犯罪構(gòu)成要件的方式來(lái)裁判人們的 行為是否構(gòu)成犯罪（成立犯罪）及構(gòu)成何種犯罪，也就形成了以犯罪構(gòu)成為成立 犯罪的標(biāo)準(zhǔn)的犯罪論體系。首先，在現(xiàn)有的刑法理論中，關(guān)于犯罪構(gòu)成的屬性有 多種觀點(diǎn)，諸如“法律說(shuō)”、“理論說(shuō)”、“概念說(shuō)”、“事實(shí)說(shuō)”、“法律+理論說(shuō)”等等，在各“說(shuō)”里面又有各種不同的表述（），但各種不同的觀點(diǎn)卻 達(dá)成一個(gè)共識(shí)-犯罪構(gòu)成的內(nèi)容是由刑法所規(guī)定的，是具有社會(huì)危害性的諸要件 （通說(shuō)為四要件說(shuō)）的有機(jī)整體第二，通說(shuō)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成與刑法第十三條規(guī)定的犯罪概念是兩個(gè)既有又有區(qū)別的范疇，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基

3、礎(chǔ)，犯罪 構(gòu)成是犯罪概念的具體化。首先，作為犯罪概念基本特征的行為的社會(huì)危害性與 刑事違法性，也是犯罪構(gòu)成的基本特征。其次，犯罪構(gòu)成又是犯罪概念及其基本 特征的具體化，它通過(guò)主客觀要件具體明確的體現(xiàn)犯罪的社會(huì)危害性，同時(shí)使犯罪概念的法律特征得以具體化，反映出犯罪行為的刑事違法性和應(yīng)受刑法懲罰 性。二者最主要的區(qū)別在于功能各異：犯罪概念是從整體上回答什麼是犯罪揭示 犯罪行為的本質(zhì)，從而從原則上區(qū)分罪與非罪；而犯罪構(gòu)成是解決構(gòu)成犯罪的具 體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確犯罪是怎麼成立的，構(gòu)成犯罪需要具備的條件（）。第三，犯罪構(gòu)成在層次上分為一般的犯罪構(gòu)成和具體的犯罪構(gòu)成，這與成立犯罪和成立某種特定的犯罪是

4、一致的，只要一個(gè)行為符合規(guī)范性的具體的犯罪構(gòu)成就 表明犯罪成立以及成立何種犯罪?！吧鐣?huì)危害性”這一犯罪的本質(zhì)是滲透在犯 罪構(gòu)成的各個(gè)要件之中的，因此，我國(guó)的犯罪論體系既不是脫離法律形式主義的 純實(shí)質(zhì)的體系，也不是脫離犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)的虛幻的法律模式， 而是形式與實(shí)質(zhì) 相統(tǒng)一的犯罪論體系（）。即通說(shuō)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成就等于犯罪成立，犯罪構(gòu)成的 要件就等于犯罪成立的條件，符合犯罪構(gòu)成就意味著構(gòu)成了犯罪。筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成與犯罪成立之間的關(guān)系的實(shí)際意義存在于司法實(shí)踐中， 即刑法作為“行為規(guī)范”、“裁判規(guī)范”能夠在司法實(shí)踐中為司法裁判樹(shù)立標(biāo) 準(zhǔn)。因此，按照我國(guó)關(guān)于犯罪構(gòu)成與犯罪成立的一致性的觀點(diǎn)，只要是符合

5、犯罪構(gòu)成的行為就應(yīng)被司法裁判為犯罪， 然而，在司法實(shí)踐中卻存在將符合犯罪構(gòu)成 的行為不認(rèn)為成立犯罪的實(shí)際做法，而這種做法卻也得到了刑法學(xué)理上幾乎一致 的承認(rèn)，例如，刑法第二百五十八條規(guī)定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配 偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為重婚罪的犯罪構(gòu) 成是：1、主體是已經(jīng)有配偶的人，或本人雖無(wú)配偶，但明知對(duì)方有配偶而與之 結(jié)婚者。2、客體是一夫一妻的婚姻制度。3、主觀方面只能是故意，過(guò)失不構(gòu)成 本罪。4、客觀方面必須具有重婚的行為.按照通說(shuō)所認(rèn)為的，重婚罪的社會(huì)危 害性已經(jīng)完全體現(xiàn)在了其犯罪構(gòu)成的要件中，只要符合重婚罪的構(gòu)成要件就應(yīng)該 成立重婚罪，刑法

6、中沒(méi)有規(guī)定例外。而司法實(shí)踐中在對(duì)重婚罪認(rèn)定其成立時(shí)， 則 對(duì)如下情況中的重婚行為做出了不構(gòu)成犯罪的處理：1、因自然災(zāi)害流亡而重婚的，或因婚后受虐待外逃再婚的；或被拐騙販賣(mài)再婚的。2、對(duì)主動(dòng)解除或經(jīng)勸說(shuō)、批評(píng)教育而解除非法婚姻關(guān)系的。3、因配偶長(zhǎng)期外出下落不明，造成家庭 困難，又與他人結(jié)婚的.而這些情況下的重婚行為如果與重婚罪的犯罪構(gòu)成相 對(duì)照仍然是符合的。顯然，司法實(shí)踐裁判是否成立重婚罪時(shí)并不只是考慮重婚罪 的犯罪構(gòu)成，而且還考慮了當(dāng)時(shí)的環(huán)境等具體情況對(duì)重婚行為的影響。那麼，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論將如何解釋這種不一致呢？難到是司法人員的膽大妄為？還 是犯罪構(gòu)成理論自身的確存在一定的缺陷呢？另外，關(guān)

7、于“排除犯罪性的行為”的評(píng)判（國(guó)外稱之為“阻卻責(zé)任事由”） 與現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論也存在諸多矛盾。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、 緊急避險(xiǎn)等行為不構(gòu)成犯罪的理論“是與犯罪構(gòu)成理論在犯罪論體系中是平行 的或并列的，而不存在前者被后者所包容的關(guān)系。”，“雖然與犯罪構(gòu)成理論密 切但不屬于犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)在組成部分”，（P-219） 而后，其又談到他也認(rèn)為“或許可以認(rèn)為，如同將意外事件、不可抗力放在犯罪主觀要件中研究一 樣，將正當(dāng)防衛(wèi)等表面上符合客觀要件的行為放在犯罪客觀要件中進(jìn)行研究，將經(jīng)被害人的承諾或推定的承諾所實(shí)施的表面上侵犯了他人合法權(quán)益的行為放在 犯罪客體要件中進(jìn)行研究，倒是合適的。”前面

8、說(shuō)二者不相包容，后者又認(rèn)為將 前者融入后者中研究是合適的，這豈不是自相矛盾嗎？由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu) 成理論是存在缺陷的。那麼，如何彌補(bǔ)其缺陷呢？在試圖解決此問(wèn)題之前， 我們 不妨先分析一下國(guó)外的理論是怎樣闡述的。二、國(guó)外的犯罪成立模式與學(xué)說(shuō)之分析（一）英美法系的犯罪成立模式因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ抵袥](méi)有“犯罪構(gòu)成”的術(shù)語(yǔ)， 與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論相對(duì)應(yīng)的 是犯罪成立的模式，這是我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論與英美法系的犯罪成立模式能夠進(jìn) 行對(duì)話的平臺(tái)。與我國(guó)犯罪成立（構(gòu)成）的通說(shuō) -“齊合填充式的四要件說(shuō)”不 同，英美法系中采取的是刑法規(guī)定與訴訟實(shí)踐相結(jié)合而成立犯罪的“雙層次性” 的模式。其第一層次是犯罪本體要件，即

9、在實(shí)體法意義上規(guī)定犯罪定義， 在犯罪 定義中規(guī)定犯罪行為、犯罪意圖。在刑事司法中，如果查明某人具有犯罪行為和 犯罪意圖，就可以推定其有犯罪成立的可能。第二層次是責(zé)任充足要件，即在犯 罪定義之外允許在訴訟中進(jìn)行成立犯罪的合法抗辯，如未成年、精神病、醉態(tài)、 脅迫、安樂(lè)死、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等等。因此，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪的判斷是 由實(shí)體法與訴訟實(shí)踐相結(jié)合進(jìn)行的，使犯罪成立需經(jīng)過(guò)兩次認(rèn)定過(guò)程方可完成。 第一次認(rèn)定過(guò)程的機(jī)能在于將符合刑事條款的行為推定為犯罪，第二次認(rèn)定過(guò)程的機(jī)能在于從可以免除刑事責(zé)任的若干合法理由的角度進(jìn)行無(wú)罪的過(guò)濾。第一層次側(cè)重體現(xiàn)國(guó)家意志，表現(xiàn)為公訴機(jī)關(guān)的權(quán)利，確立社會(huì)行為規(guī)范，發(fā)

10、揮刑法的 維護(hù)秩序和保衛(wèi)社會(huì)的功能。第二層次側(cè)重體現(xiàn)公民權(quán)利，發(fā)揮刑法的保障功能， 制約國(guó)家權(quán)力。兩層次相輔相成，構(gòu)建了英美法系刑法運(yùn)行的內(nèi)在制約機(jī)制， 體 現(xiàn)刑法公正性的價(jià)值取向。這是由與其獨(dú)特的法律文化所形成的獨(dú)特的以判例為 其特點(diǎn)的法律體系決定的。（P51）宗建文博士認(rèn)為，英美刑法的犯罪構(gòu)成理論的 形式特色在于，將一般與個(gè)別一分為二，二元對(duì)立，此消彼長(zhǎng)，行為是否構(gòu)成犯 罪取決于合法辯護(hù)能夠成立與否。采用這種排除法表明司法活動(dòng)更具有主動(dòng)性， 例外情況隨時(shí)可以作為合法辯護(hù)理由被認(rèn)可。 從形式意義比較，英美法系的犯罪 構(gòu)成理論似乎更強(qiáng)調(diào)個(gè)別、例外，其結(jié)構(gòu)形態(tài)為例外情況作為非罪認(rèn)定提供了更 大的

11、可能性。（二）大陸法系的犯罪成立理論大陸法系刑法理論中關(guān)于犯罪成立的理論有三種觀點(diǎn)，（I）將犯罪論的體系分為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。（U）將犯罪論體系分為行為、違法 性和有責(zé)性。（川）將犯罪論體系分為行為、構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性（）0在此只分析一下通說(shuō)的觀點(diǎn)，即（I）。犯罪概念分為一般的或共同性的，即所稱的犯罪成立概念和具體犯罪的構(gòu)成 概念。一般的犯罪成立概念的內(nèi)涵是構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。具體 犯罪構(gòu)成的概念是關(guān)于分則各具體罪的構(gòu)成規(guī)定。目前，大陸法系通行的觀點(diǎn)認(rèn) 為犯罪成立的“構(gòu)成要件”就是刑法分則具體罪的構(gòu)成規(guī)定。判斷一個(gè)行為是否 成立犯罪要經(jīng)過(guò)三層評(píng)判。一是行

12、為符合構(gòu)成要件是犯罪成立的前提條件， 二是 進(jìn)行違法性的判斷，包括形式的違法性的判斷和實(shí)質(zhì)的違法性的判斷。形式的違 法性的判斷主要是判斷行為是否有阻卻違法的事由， 基本上與我國(guó)刑法中規(guī)定的“排除犯罪性的行為”相對(duì)應(yīng)。實(shí)質(zhì)的違法性的判斷是就構(gòu)成要件該當(dāng)行為的整 體是否造成了對(duì)法律保護(hù)的個(gè)人和集體的重要利益的侵害，我國(guó)刑法理論中社會(huì)危害性與之基本對(duì)應(yīng)，但其沒(méi)有程度上的差別。三是進(jìn)行有責(zé)性的判斷，包括責(zé) 任能力、責(zé)任的故意和過(guò)失、期待可能性。行為如果不符合具體罪的構(gòu)成要件可 直接排除犯罪的可能性，如果符合但卻存在違法阻卻事由的也不成立犯罪；即使前者都符合，如果存在阻卻責(zé)任事由，仍然是不能成立犯罪的。

13、由此可見(jiàn)，構(gòu)成 要件的該當(dāng)性是犯罪認(rèn)定的動(dòng)因， 對(duì)行為進(jìn)行事實(shí)判斷，違法性和有責(zé)性都是規(guī) 范對(duì)行為人的非難，違法非難是面向一般的法共同體成員的， 責(zé)任非難是面向個(gè) 別的行為者的。因而，此犯罪論體系在把握住犯罪的本質(zhì)構(gòu)造的同時(shí)，沒(méi)有忘記實(shí)踐中的犯罪認(rèn)定過(guò)程，并且體現(xiàn)了犯罪的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。這種“三層過(guò)濾式”的犯罪成立理論（犯罪構(gòu)成理論）是動(dòng)態(tài)的、層層遞進(jìn)的，使得某種行為是否構(gòu)成 犯罪不但要有法定的構(gòu)成要件的依據(jù)，同時(shí)又將其放在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性中去評(píng) 判，從而達(dá)到刑法的相對(duì)穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)的高度變動(dòng)性的統(tǒng)一。因而，在司法實(shí)踐中，運(yùn)用這三層判斷，就比較容易的將正當(dāng)行為、緊急避險(xiǎn)等行為作為雖然符合 構(gòu)成要件，但

14、卻具備違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由的行為排除在犯罪之外。并且運(yùn)用大陸法系的“三層過(guò)濾式”標(biāo)準(zhǔn)也能夠比較好的解決在特殊情況下的重婚 行為的評(píng)判問(wèn)題。首先其行為確實(shí)符合犯罪構(gòu)成，具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但是 它卻沒(méi)有特殊情況下的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性即不具有實(shí)質(zhì)的違法性，那麼，此種重婚行為在第二層“違法性”的判斷中被過(guò)濾掉，不必進(jìn)行第三層次的判斷，就可裁判其不存在構(gòu)成犯罪。退一步說(shuō)，即使認(rèn)為重婚行為也具有違法性，但可因?yàn)?大陸法系中特有的“期待可能性”理論從而阻卻其“有責(zé)性”，因此，這些特殊情況下的重婚行為仍然不成立犯罪。由此可見(jiàn)，事實(shí)上符合法定的構(gòu)成要件的行 為，在經(jīng)過(guò)一定的價(jià)值判斷之后，才不構(gòu)成犯罪的。

15、大陸法系的三要素的犯罪論 體系是與刑法的三個(gè)原則密切相連的： 第一個(gè)是罪刑法定原則；第二個(gè)是刑法以 保護(hù)法益為目的的原則；第三個(gè)是無(wú)責(zé)任無(wú)刑罰的原則。盡管學(xué)者們對(duì)構(gòu)成要件 是否包含主觀的、規(guī)范的要素有不同的觀點(diǎn)，但總體上他們對(duì)構(gòu)成要件的解釋是 形式的（目前更多的學(xué)者認(rèn)為行為的該當(dāng)性判斷并非僅是形式的判斷，而是包括了實(shí)質(zhì)性的判斷），而我國(guó)對(duì)構(gòu)成要件的解釋是實(shí)質(zhì)的。 當(dāng)然，正如“金無(wú)足赤， 人無(wú)完人” 一樣，大陸法系的“三層過(guò)濾式”的犯罪構(gòu)成判斷難免存在部分重復(fù) 判斷的情況-這也是被我國(guó)一些學(xué)者所批評(píng)的，但不可否認(rèn)正是這種細(xì)密的過(guò)濾保證了其裁判犯罪是否成立的質(zhì)量因?yàn)閺臏Y源上看我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論來(lái)源

16、于前蘇聯(lián)，而前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理 論則受大陸法系一定的影響，因此，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論就更容易與大陸法系的 犯罪成立理論進(jìn)行對(duì)話。鑒于此，有些學(xué)者在高度贊揚(yáng)大陸法系的犯罪構(gòu)成理論 之后，希望“他山之石可功玉”，產(chǎn)生了以其改造我國(guó)的傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論的 構(gòu)想，例如，將期待可能性理論引入我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論的觀點(diǎn)（） 就是其一。然而，也有學(xué)者在經(jīng)過(guò)仔細(xì)的研究比較之后， 十分中肯的指出“可以肯定的 是，整塊的期待可能性理論不但難以與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論契合，而且完全予以引進(jìn)，將在根本上導(dǎo)致我國(guó)整個(gè)犯罪構(gòu)成理論乃至犯罪理論的失敗。”（） 既然，引入其犯罪構(gòu)成理論就有可能完全重建我國(guó)的犯罪論體系-筆者認(rèn)為此種做法

17、是 得不償失的，而不引入，我國(guó)原有的犯罪構(gòu)成理論又不能自圓其說(shuō)，那麼如何做到既能保持我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論的特色， 又能完善和發(fā)展我國(guó)的犯罪構(gòu)成理 論呢？三、借鑒國(guó)外理論之長(zhǎng)處，以求對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行完善與發(fā)展“無(wú)行為則無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰”的法彥以及馬克思在抨擊追究人的意圖為內(nèi)容的普魯士法時(shí)所指出的“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，就是根本不存 在的，我根本不是法律的對(duì)象?！背浞直憩F(xiàn)了行為在犯罪構(gòu)成理論中的地位。而行為成為犯罪行為則是因?yàn)閷?duì)行為的社會(huì)性進(jìn)行了否定的價(jià)值評(píng)判，也就是行為的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)，正如蘇聯(lián)刑法學(xué)家JI

18、 ？ N?斯皮里多諾夫指出的“危害社 會(huì)秩序的行為多樣性和每個(gè)行為客觀造成的損害程度的歷史變異性，把評(píng)價(jià)犯罪的社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題提到了首位。 如果沒(méi)有這樣的標(biāo)準(zhǔn)，要社會(huì)對(duì)犯罪作出 自覺(jué)地或公正的反應(yīng)，這基本上可以說(shuō)是不可思議的。從社會(huì)學(xué)的理論觀點(diǎn)看， 行為同社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律相適應(yīng)的程度， 是評(píng)價(jià)人的行為的標(biāo)準(zhǔn)?！保瑢?duì)行為 成立犯罪的否定的價(jià)值評(píng)價(jià)應(yīng)該從社會(huì)發(fā)展的角度進(jìn)行考察。日本學(xué)者前田教授也指出：對(duì)于犯罪論體系來(lái)說(shuō)，最為重要的事，與具體的社會(huì)變化相適應(yīng)，保持 一種與國(guó)民的當(dāng)罰性判斷相關(guān)聯(lián)的靈活性與開(kāi)放性，尤其要適應(yīng)刑事政策的要 求。 （P93-94） 這正是筆者提出借鑒國(guó)外理論之長(zhǎng)處的立

19、足點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)。通過(guò)前面的介紹與分析，筆者認(rèn)為大陸法系的犯罪成立理論的長(zhǎng)處尤其在于 它是靜與動(dòng)結(jié)合的而最終是一種動(dòng)態(tài)的評(píng)判。 其“靜”在于將行為與法定的靜態(tài) 的構(gòu)成要件進(jìn)行符合性的對(duì)照，其“動(dòng)”在于要將具有構(gòu)成要件符合性的行為進(jìn) 行實(shí)質(zhì)違法性與有責(zé)性（二者都是動(dòng)態(tài)的、與社會(huì)同步發(fā)展的）評(píng)價(jià)。就英美法 系而言，雖無(wú)系統(tǒng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚?，但卻在實(shí)踐中形成了頗為有效的犯罪成立的雙層 模式，此模式的優(yōu)點(diǎn)就在于它也是動(dòng)態(tài)的認(rèn)定犯罪成立的過(guò)程，可以根據(jù)社會(huì) 的進(jìn)步，發(fā)揮司法活動(dòng)所具有的主動(dòng)性，可以將例外情況隨時(shí)作為合法辯護(hù)理由 被認(rèn)可。既然法律的文明成果是可以共享的， 我們不妨使用“拿來(lái)主義”，對(duì)我 國(guó)的犯罪構(gòu)成

20、理論進(jìn)行完善與發(fā)展。（一）在理論上建構(gòu)犯罪成立的雙層評(píng)價(jià)筆者認(rèn)為我們可以效仿大陸法系的犯罪構(gòu)成理論的動(dòng)態(tài)的評(píng)判方法，而不引進(jìn)其具體的理論制度，也就是說(shuō)，本人對(duì)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論是持肯定態(tài)度的， 但 在評(píng)判犯罪是否成立時(shí)，只可作為第一層次的評(píng)價(jià)，即除了以犯罪構(gòu)成為其最重 要的也是最首要的評(píng)判依據(jù)之外，還應(yīng)該再次進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)。首先，只有進(jìn)行這種雙層評(píng)價(jià)，才在真正意義上符合罪刑法定主義的基本原 則。正如前面所述，筆者也極為贊同我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論所闡述的我國(guó)的犯罪構(gòu) 成是與社會(huì)危害性相融合相滲透的，是法律的形式與犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的觀 點(diǎn)，但是，筆者認(rèn)為這里的“社會(huì)危害性”經(jīng)過(guò)形式的抽象

21、之后，凝固在“犯罪構(gòu)成”之中，由“犯罪構(gòu)成”所體現(xiàn)，是與其相一致的“同意反復(fù)”；是注重了 一般情況下的“犯罪構(gòu)成”的社會(huì)危害性，而忽視了例外情況下的社會(huì)危害性； 是法定的抽象的犯罪構(gòu)成的社會(huì)危害性，而不是現(xiàn)在的行為所造成的現(xiàn)實(shí)的社會(huì) 危害性。刑法上的社會(huì)危害性現(xiàn)采取了以犯罪構(gòu)成為其規(guī)范性質(zhì)的形式，是靜態(tài)的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)危害性。實(shí)際的社會(huì)危害性恰恰就是行為成立犯罪的本質(zhì)所 在，是動(dòng)態(tài)的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性，相對(duì)于靜態(tài)的犯罪構(gòu)成的社會(huì)危害性而言， 可 能已經(jīng)發(fā)生了某些變化，正如有的學(xué)者所說(shuō)，“我們必須堅(jiān)持唯物的觀點(diǎn)，承認(rèn) 社會(huì)危害性具有客觀性，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)社會(huì)危害性的可變性。 因?yàn)樵诓煌臍v史時(shí) 期，社

22、會(huì)關(guān)系總是會(huì)發(fā)生變動(dòng)，行為的社會(huì)危害性也會(huì)隨之發(fā)生變化。 這中變化 表現(xiàn)為兩種形式：一是社會(huì)危害性有無(wú)的變化，某種行為會(huì)因社會(huì)生活的變化由 沒(méi)有社會(huì)危害性變?yōu)榫哂猩鐣?huì)危害性；某種行為也會(huì)因社會(huì)生活的變化由具有社 會(huì)危害性變?yōu)闆](méi)有社會(huì)危害性。二是社會(huì)危害性大小的變化，某種行為會(huì)因社會(huì) 生活的變化由社會(huì)危害性較大變?yōu)檩^小；某種行為會(huì)因社會(huì)生活的變化由社會(huì)危 害性較小變?yōu)檩^大。社會(huì)危害性作為評(píng)價(jià)對(duì)象具有客觀性。 揭示這一點(diǎn)，對(duì)于立 法和司法都有重要意義。（）”因此，在評(píng)判一個(gè)行為是否犯罪時(shí)，“千萬(wàn)不能 忽視，現(xiàn)實(shí)生活的行為事實(shí)即使符合了一定的犯罪構(gòu)成，還必須通過(guò)一定的價(jià)值 評(píng)價(jià)之后才能確定是否犯罪，

23、這一評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)就是對(duì)行為社會(huì)危害性的評(píng)定?！?（P-96）布津爾也說(shuō)過(guò)，一項(xiàng)法令的真正制定者，不是立法者個(gè)人，而是群體， 立法者不過(guò)是這個(gè)群體的忠誠(chéng)或不夠忠誠(chéng)的代言人而已（），“法律規(guī)定是由比 個(gè)人意志更為深刻的因素所決定的” （）這個(gè)“深刻的因素”就是該法律實(shí)施范 圍之內(nèi)的社會(huì)群體的主流道德的價(jià)值判斷-判斷行為的社會(huì)危害性，社會(huì)危害性 的判斷的變化也就必然最終引起“深刻的因素”所決定的法律規(guī)定的“立”、“廢”、“改”，而法的安定性之一“不輕易變更實(shí)定法”11()使得二者之間總是客觀存在著一定的脫節(jié)。另一種脫節(jié)就是犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)的社會(huì)危害性， 是對(duì)具體的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性的一種抽象的一般，而抽象

24、的一般只能是個(gè)性中的 共性，卻不能包含所有的共性以外的個(gè)性。 所以，抽象的法定的社會(huì)危害性總是 脫節(jié)于具體的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性的。這種脫節(jié)就是法律的漏洞和缺陷。對(duì)于最為 嚴(yán)厲的刑法而言，在評(píng)判行為是否成立犯罪的問(wèn)題上， 這種漏洞和缺陷就有可能 造成罪與非罪、輕罪與重罪的出入，從而嚴(yán)重影響行為人的人格尊嚴(yán)和人身自由， 甚至造成對(duì)“深刻的因素”的沖擊， 這毫無(wú)疑問(wèn)是個(gè)很?chē)?yán)重的問(wèn)題。對(duì)于前面提 到的特殊情況下的重婚行為，如果按照犯罪構(gòu)成理論裁判其成立犯罪， 顯然是沒(méi) 有考慮其特殊情況下的行為的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性的大小有無(wú)，結(jié)果就造成了法定的犯罪構(gòu)成與司法實(shí)踐的尷尬。而如果進(jìn)行雙層的犯罪成立的評(píng)價(jià)方式，就

25、將其 排除在外了。同樣，這也能夠解釋正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為為何不成立犯罪。 正如有的學(xué)者在經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的邏輯分析和論證之后得出這樣的結(jié)論-由于行為在客觀上能夠、而且事實(shí)上已經(jīng)造成了一定的損害結(jié)果，同時(shí)行為人又是在有刑事責(zé) 任能力的狀態(tài)下實(shí)施的，因而，有符合某種犯罪構(gòu)成要求的主客觀事實(shí)要素， 但 因與社會(huì)既定的價(jià)值觀念和價(jià)值體系并不抵觸，刑法才有必要將此列為犯罪阻卻 事由，而不構(gòu)成犯罪。(P-89)因此，為了盡量堵塞漏洞，避免將無(wú)罪定為有罪， 就必須在犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上再進(jìn)行一次現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)。對(duì)于特殊情況下的行為，并不是預(yù)先設(shè)定它不是犯罪，然后再去尋找其無(wú)罪的根據(jù)。有無(wú)罪責(zé)， 到底還是由社

26、會(huì)危害性-這一犯罪本質(zhì)來(lái)決定。這種觀點(diǎn)有可能遭到“違背罪刑 法定的原則”的指責(zé)，但筆者認(rèn)為這種評(píng)判方式正與“犯罪”在刑法上的規(guī)定相符合。刑法13條規(guī)定的“，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?正是一般性標(biāo)準(zhǔn)-犯罪構(gòu)成與價(jià)值評(píng)價(jià)-現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性相結(jié)合的結(jié)構(gòu)。既然， 這種衡量行為是否構(gòu)成犯罪的方法和過(guò)程， 是與我國(guó)的犯罪概念相吻合的，又怎 能認(rèn)為不符合罪刑法定的原則呢？況且，罪刑法定原則的一個(gè)派生原則就是“禁 止處罰不當(dāng)罰的行為”，所謂的“不當(dāng)罰的行為”就是實(shí)際上并不具有社會(huì)危害 性的行為，這表明在判斷一個(gè)行為是否為犯罪時(shí)， 應(yīng)從其實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害性方面 去尋找根據(jù)，否則，罪刑法定主義就

27、會(huì)僵化呆板，陷入法律形式主義的泥潭。其次，這也是符合刑法的謙抑性原則-刑法的價(jià)值取向的。刑法的謙抑性就 是指刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，即立法者應(yīng)力求以最小的支出-少用甚至不用刑罰， 獲取最大的社會(huì)效益-有效地預(yù)防和抵制犯罪()。“刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的， 而不是外張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段” 12()，所以在進(jìn)行行為的犯罪性評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量減少犯罪的適用。 筆者認(rèn)為，在犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)，既能避免將在刑 法中沒(méi)有犯罪構(gòu)成和罪名的行為化為犯罪， 又能排除把不具有犯罪本質(zhì)的行為劃 入犯罪的危險(xiǎn)，即使冒著重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑，只要能盡可能的彌補(bǔ)刑法

28、適用的缺陷， 也是值得的。（二）在司法中實(shí)現(xiàn)雙層評(píng)價(jià)刑法理論界歷來(lái)對(duì)社會(huì)危害性就有各種爭(zhēng)議， 筆者在此提出“現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危 害性”肯定引來(lái)指責(zé)便在意料之中，而問(wèn)題的關(guān)鍵在于筆者所提出的對(duì)成立犯罪 的雙重評(píng)價(jià)是否能夠從理想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)， 回答是肯定的，也就是在刑事訴訟中實(shí)現(xiàn) 這一理想。筆者認(rèn)為我們可以借鑒英美法系的“雙層次的評(píng)價(jià)模式”的優(yōu)點(diǎn)（當(dāng)然，不是照搬其犯罪成立評(píng)判的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。）在刑事訴訟中通過(guò)對(duì)例外以及特殊的情況 進(jìn)行公正的法庭調(diào)查和有力的法庭辯護(hù)，使抽象的現(xiàn)實(shí)危害性變?yōu)樯鷦?dòng)而具體的 實(shí)踐的評(píng)判，從而能夠在公眾心中樹(shù)立起真正的法律正義的形象。 例如下面的案 例：甲是一個(gè)17歲的在校大學(xué)生，在一家

29、電腦公司打工，某日遭公司解雇后很 是氣憤，在聽(tīng)到別人的似乎玩笑的話“弄他幾臺(tái)電腦”后，當(dāng)夜回到公司偷出六臺(tái)電腦（市場(chǎng)價(jià)格總計(jì)共近5萬(wàn)元）放在自己的住處。第二日公司發(fā)現(xiàn)被盜后懷 疑是甲所為，便將其叫來(lái)詢問(wèn)，甲當(dāng)時(shí)予以承認(rèn)。后經(jīng)人們法院審判，認(rèn)定甲構(gòu) 成盜竊罪，判處有期徒刑10年。如何認(rèn)定甲的行為呢？根據(jù)刑法第 264條的規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較 大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金； 數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的， 處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù) 額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的， 處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并 處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；”，及根據(jù)

30、最高人們法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng) 用法律若干問(wèn)題的解釋（1997年）第3條規(guī)定，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣 500元至20XX元以上的為“數(shù)額較大”；個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣5000元 至20XX0元以上的為“數(shù)額巨大；個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上的為”數(shù)額特別巨大“，如果按照傳統(tǒng)的盜竊罪的構(gòu)成要件衡量甲肯定是 構(gòu)成了盜竊罪，而且是數(shù)額特別巨大，雖然有法定的從輕或減輕處罰的情節(jié)， 也 有可能要判7、8年徒刑。但是筆者認(rèn)為對(duì)甲的行為經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查和辯論，進(jìn)行 雙層評(píng)價(jià)之后，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。首先，甲的行為的確符合傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成的 四要件，這就意味著甲有可能被認(rèn)定為犯罪。 第二，對(duì)甲盜竊的整個(gè)事件進(jìn)行全 面的社會(huì)危害性的分析。一是甲是未滿 18周歲的未成年人，是一個(gè)在校的大學(xué) 生，其人身危險(xiǎn)性比一般盜竊犯的要??； 二是由其盜竊到承認(rèn)來(lái)看，雖