談日本行政上的即時強制

1、論文集 談日本行政上的法學論文即時強制    行政上的即時強制（簡稱即時強制），是與行政上的強制執(zhí)行相伴產生的概念。為了保障人權，行政法理論和立法通過要求相對人不履行義務時，行政一方應通過告誡程序期待相對人的自動履行，此程序仍不能實現(xiàn)義務履行目的時，行政一方始能采取強制手段實現(xiàn)義務的履行或與履行義務相同的狀態(tài)，這在學理上稱為行政上的強制執(zhí)行。但是，任何情況下，都要求行政一方必須先向相對人作義務命令并需期待其自動履行有時難免無法實現(xiàn)行政目的。例如，對酊酩大醉、橫躺馬路因而可能引起人身傷亡的醉酒者不立即采取強力帶離，必然難以實現(xiàn)預期目的。此種行政方式在立法上

2、有其根據(jù)，在理論上則被稱為即時強制。當然，理論上即時強制包含更廣的意義，通說認為，即時強制，是指為排除目前緊迫障礙的需要，而不是為了強制履行義務，在沒有命令義務的余暇時，或者其性質上通過命令義務難以實現(xiàn)其目的的情況下，直接對人民的身體或財產施加實際力量，以實現(xiàn)行政上必要狀態(tài)的作用。值得注意的是，著名學者鹽野宏認為，上述定義實際上包含兩項不同的制度。定義的前半部分是象強制隔離、截斷交通等，其本身關系到行政目的的實現(xiàn)，應被稱為即時執(zhí)行，指沒有對相對人賦課義務，行政機關直接行使實際力量，以實現(xiàn)行政目的的制度。定義的后半部分是與行政調查有關的制度，比如，現(xiàn)場檢查以及進入現(xiàn)場的場合所采取的行政調查手段。

3、由于這兩項制度（與行政調查有關的制度和與實現(xiàn)行政目的有關的制度）都不是義務先行而后行使實際力量促使其履行這一共同點，所以傳統(tǒng)上將其歸納為即時強制概念之中，但現(xiàn)在應該加以區(qū)別。鹽野宏的上述觀點已得到部分學者的認同，但即時強制的傳統(tǒng)理解仍有巨大市場。學者和田英夫認為，即時強制與行政調查沒有什么實質性差別，可以統(tǒng)一把握，但與即時強制相比，行政調查屬于間接性強制。即時強制容易與行政上強制執(zhí)行中的直接強制相混同，實際上兩者區(qū)別非常明顯，強制執(zhí)行中的直接強制以相對人經(jīng)告誡仍不履行義務為前提，即時強制不存在這一前提。傳統(tǒng)理論認為，即時強制的一個重要特征是急迫性。鹽野宏卻認為，即時強制與其表現(xiàn)為時間上的緊迫性

4、，不如說應該在不介入相對人的義務的意義上來理解。二、即時強制的分類和方式日本至今不存在即時強制的基本法。目前警察官職務執(zhí)行法（1948年7月12日，法律第136號）是警官進行即時強制的一般法律根據(jù)。另外，象傳染病法、精神保健法、道路交通法、消防法、狂犬病預防法、國稅征收法、未成年人飲酒禁止法等都有關于行政部門法領域即時強制的規(guī)定。根據(jù)上述立法和理論總法，即時強制大致可進行以下分類。1.按實力所涉對象不同，即時強制大體分以下三類：一是對人身的強制。如健康診斷的強制（傳染病預防法第19條、性病預防法第11條和第12條）、強制住院（精神衛(wèi)生法第29條）、強制隔離（傳染病預防法第8條）、外國人收容（出

5、入國管理及難民認定法第39條）、保護（警察官職務執(zhí)行法第39條）、盤問（警察官職務執(zhí)行法第2條）等。二是對住宅等場所的進入。如風俗營業(yè)法第36條第2款、消防法第4條等規(guī)定的進入房屋檢查。三是對財產進行強制。限于諸如為滅火、防止火災蔓延或救助人命時使用。此種強制有時表現(xiàn)為對財物使用的限制，有時甚至表現(xiàn)為沒收。比如，水防法第21條規(guī)定的土地物件的使用限制；消防法第29條規(guī)定的房屋搗毀；藥事法第69條規(guī)定的收取；未成年人飲酒禁止法第2條規(guī)定的“沒收”；槍炮刀劍取締法第25條規(guī)定的“臨時扣留”等。2.根據(jù)目的不同，即時強制可分為三類。一是以保護相對人自身不受緊急危險的侵害為目的的即時強制。如保護、救助

6、。二是以防止民眾受到危險的威脅為目的的即時強制。如對傳染病患者的強制隔離。三是為收集和調查行政上的信息而進行的強制。如臨時檢查，進入房屋檢查。3.以部門行政為特征，即時強制可分為以下類型：一是警察上的即時強制，主要包括臨時檢查、臨時扣留、移動保管、（未成年者吸煙禁止法第2條規(guī)定的）沒收等。二是醫(yī)事衛(wèi)生上的即時強制，主要包括強制健康診斷、強制收容、（狂犬病預防法第6條規(guī)定的）犬的捕殺；（藥事法第69條規(guī)定的）沒收；（傳染病預防法第8條規(guī)定的）截斷交通；（傳染病預防法第14條規(guī)定的）臨時檢查等。三是財政行政上的即時強制。如所得稅法和法人稅法規(guī)定的臨時檢查、搜索等強制調查。四是教育行政上的即時強制。

7、五是公開設施及生活環(huán)境改善行政上的即時強制，等等。上述分類已明確告訴我們，在日本即時強制方式多種多樣，如強制進入、質問、檢查、強制管束、臨時扣留、沒入、使用武器、搗毀等。這些方式只有按性質、對象、實力強度等進行分類研究才有重大意義。需要指出的是，各種權力性即時強制方式的采取必須遵守職權法定、程序法定、符合比例三項基本要求。比如，根據(jù)日本國憲法的法治主義（尤其是憲法第31、33、35條），作為警察強制一環(huán)的即時強制，只存在例外的、緊急的、最小的必要限度這幾個條件制約下，才被承認。三、即時強制的法律根據(jù)即時強制是行政主體的職權行為，它通常表現(xiàn)為對相對人的人身、財產、場所的突然實力，是一種侵害行政，

8、所以，從法治主義對人權的保障角度要求，它必須有法律或條例上的具體根據(jù)。事實情況的另一方面是，現(xiàn)行法上對即時強制的設定，無論在強制要件、強制方法、強制形態(tài)、強制程度等方面大都規(guī)定的比較籠統(tǒng)和含糊，這實質上授予了行政主體廣泛的自由裁量權。但從性質上說，即時強制通常限定在緊迫場合，或在人的生命、身體、財產和健康存在明顯有害狀態(tài)的情形下才予承認，這也是立法設定即時強制的目的所在。此類性質和立法意圖意味著即時強制的采用和進行必須符合以最低限度為核心的比例原則。比如對可以采用行政強制執(zhí)行方式達到義務履行目的的情形不允許即時強制啟動，即使在行政強制執(zhí)行中的直接強制領域，也不應該允許即時強制的存在。除強制條件方面應貫徹“必要性”外，在強制方法、程度、形態(tài)等把握上，也必須貫徹手段與目的的比例。諸如，不必要的戴手銬、可避免的破門而入等都是違法行政的表現(xiàn)。當然，最小限度是一種能夠達到目的的限度，當即時強制遇到阻力時，行政主體及其工作人員當然可以根據(jù)具體情況使用必要的強制力解除抵抗，實現(xiàn)行政目的。此外，即時強制的程序，從人權保障的角度看極有必要公正化，關于這一點隨后將展開論述。從責任行政而言，即時強制因為存在容易侵害人權的特征，所以必須謹慎行使，但是，行政職權與職責的對應性決定了過度消極地不履行即時強制職權也會導致違法。何況，二戰(zhàn)以來，國家行政迅速從傳統(tǒng)的守夜人向超級保姆過渡，現(xiàn)代行政不僅是消極維持社會