股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議與優(yōu)先購股權(quán)

1、論股東優(yōu)先購買權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的影響孫巾淋       一問題的由來      【案例一】2002年6月,華融公司與比特科技、新奧特集團簽訂關(guān)于北廣集團的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,約定比特科技、新奧特集團共同組成收購團收購華融公司持有的北廣集團55的股權(quán),股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最終價格不低于3億元。協(xié)議簽訂后，雙方均開始履行合同。此后，北廣集團另一股東電子公司以華融公司為被申請人,向北京仲裁委提出仲裁申請。同年12月9日,北京仲裁委員會作出終局裁決,裁定:“2002年12月31日前,電子公司有權(quán)行使作為北廣集

2、團股東所享有的同等條件對華融公司擬轉(zhuǎn)讓的北廣集團55股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。2002年12月31日前一次性將轉(zhuǎn)讓的總價款3億元付給華融公司?！彪p方依上述裁決在規(guī)定期限內(nèi)履行完畢?，F(xiàn)因股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議未能繼續(xù)履行,新奧特集團提起訴訟,請求判令華融公司繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并賠償損失。1北京高院認為：關(guān)于北廣集團的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為各方當(dāng)事人的真實意思表示,簽約各方本應(yīng)依約履行。但由于電子公司行使了優(yōu)先購買權(quán)，故此協(xié)議目的已不能實現(xiàn),履行合同的基礎(chǔ)條件已經(jīng)不具備,該合同應(yīng)終止履行。對新奧特集團要求繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的訴訟請求不予支持。      最高法院同意這一

3、見解，并針對新奧特集團的上訴理由進一步指出：優(yōu)先購買權(quán)是法律規(guī)定股東在同等條件下對其他股東擬對外轉(zhuǎn)讓的股份享有的優(yōu)先購買的權(quán)利,是一種為保證有限責(zé)任公司的人合性而賦予股東的權(quán)利。優(yōu)先權(quán)的規(guī)定并不是對擬轉(zhuǎn)讓股份的股東股權(quán)的限制或其自由轉(zhuǎn)讓股份的限制。電子公司依法行使優(yōu)先權(quán),并不能證明華融公司對其持有的股權(quán)不享有完全的、排他的權(quán)利。      【案例二】浩海公司系由楊龍飛與朱世祥等五人出資設(shè)立。2001年11月，朱世祥提出轉(zhuǎn)讓股份4萬元并與第三人唐瑩、周漢昕簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議。此后，朱世祥又委托李向英全權(quán)代理其關(guān)于浩海公司股份的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。后楊龍飛

4、因與李向英為股份的轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生爭議，未在公司股東會決議上簽字。現(xiàn)楊龍飛訴請法院。2      法院審理認為：對于經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。因此,楊龍飛作為浩海公司的股東，對朱世祥向第三人唐瑩、周漢昕出讓股權(quán)，在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。朱世祥在出讓股權(quán)時，沒有向楊龍飛告知擬受讓人及價格，也未征求楊龍飛是否同意轉(zhuǎn)讓的意見。因此，該出讓行為侵犯了楊龍飛的優(yōu)先購買權(quán)，現(xiàn)楊龍飛訴請要求確認其為無效，應(yīng)予支持。      對于因優(yōu)先購買權(quán)行使而受影響的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，【案

5、例一】中，一審法院和二審法院均明確其“是當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反相關(guān)的法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬有效合同。”【案例二】則直接否定了其效力。那么未經(jīng)其他股東同意或其他股東未放棄行使優(yōu)先購買權(quán)時股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力究竟應(yīng)該如何認定呢？對此問題，存在著不同見解，可謂眾說紛紜，由此造成了司法上的混亂和不統(tǒng)一。       二學(xué)術(shù)爭鳴及其反思      （一）無效說      該觀點認為股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，如果沒有經(jīng)過全體股東過半

6、數(shù)同意的程序，應(yīng)當(dāng)無效。理由是公司法第35條關(guān)于全體股東過半數(shù)同意的規(guī)定屬強行性規(guī)定，而合同法第52條明定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。3強行性規(guī)范是指不得通過當(dāng)事人的約定排除該項規(guī)范適用的法律規(guī)范,強行性規(guī)范包括強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩種。違反強制性規(guī)范根本不會導(dǎo)致合同絕對無效4。其次，新公司法第72條之內(nèi)容與舊法第35條相似，均是對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性限制，但其第4款卻明確表示“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這不僅表明了新法對該條規(guī)定效力的立場，同時也是對舊法規(guī)定之矯正。顯然，在新公司法出臺后，股東可以通過章程來排除這種對股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的限制，認為該規(guī)定是強制性條款

7、的觀點根本站不住腳。      無效論擴張了我國法律上的無效民事行為的陣營，既不利于協(xié)調(diào)股東之間的關(guān)系，也不利于股權(quán)交易安全的保護，也不符合合同法和公司法鼓勵交易之立法理念，不足為取。【案例一】中，一審法院和二審法院均認同股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，只是因為其他股東優(yōu)先購買權(quán)的行使而導(dǎo)致此股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無法繼續(xù)履行，此乃在審判實踐中直接否定了“無效說”之觀念。      （二）未生效說      該說認為股東會的同意和其他股東是否放棄優(yōu)先購買權(quán)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

8、的法定生效條件。公司法第35條雖然沒有規(guī)定“經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”和其他股東放棄“優(yōu)先購買權(quán)”作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的生效條件，但是如果股東會不同意或者其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，則無異使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不生效。5法定生效要件無疑屬于強制性規(guī)定，但是基于上文所述之理由，該種程序上的限制已經(jīng)不再具有強制性規(guī)范的性質(zhì)，得由章程另行約定，對于已經(jīng)不具有強制性的規(guī)范，怎能用“法定”二字？      未生效說之另一個弊端在于，將合同的效力系與股東會的同意和其他股東放棄優(yōu)先權(quán)的行使。一般而言，通知和征求其他股東意見的責(zé)任在出讓股東身上，如果出讓股東借故拖延這一程序，受讓

9、人似乎并無救濟途徑可言，最多可依誠信原則要求出讓人承擔(dān)締約過失責(zé)任，對受讓人保護不周。      （三）可撤銷說      該說認為股東會同意系屬股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序上的限制，程序上的缺陷并不影響其實體權(quán)利，故不應(yīng)否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。但該轉(zhuǎn)讓行為又可能損害反對者購買該股權(quán)的權(quán)利以及其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，通過設(shè)置撤銷權(quán)的方式可以對各方當(dāng)事人的利益予以公平的維護。因此，應(yīng)當(dāng)將此定性為可撤銷的行為。6可撤銷說肯定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的有效性，卻未能給撤銷權(quán)之行使提供一個可靠的法理基礎(chǔ)，也未能明確享有撤銷權(quán)的法律主體

10、。我國現(xiàn)行法律主要在兩處提到了撤銷權(quán)，一是在合同效力中，意思表示不真實情況下意思表示不真實一方對合同的撤銷權(quán)7；二是在債的保全中，如果債務(wù)人放棄到期債務(wù)或者無償、以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害時債權(quán)人的撤銷權(quán)8。      就第二種撤銷權(quán)而言，其是債的保全中的一項制度，目的是為保護債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，出讓人與其他股東之間并沒有一個所謂的債權(quán)存在，自不能用以解釋本文所討論的問題。那么，可撤銷的合同能否為撤銷權(quán)之行使提供一個合理的法理依據(jù)呢？筆者認為，也有待于商榷。    

11、60; 首先，從撤銷的對象看，可撤銷合同針對的是意思表示不真實但又只關(guān)乎當(dāng)事人之間利益的合同。合同法規(guī)定在欺詐脅迫、重大誤解、顯失公平和乘人之危四種情形下可變更、撤銷合同，其共同點在于當(dāng)事人一方由于某種因素的阻礙，導(dǎo)致其外化的意思表示與內(nèi)心的真實意思不一致。而在本文討論的問題項下，僅憑未詢問其他股東是否放棄優(yōu)先購買權(quán)斷然不能推導(dǎo)出當(dāng)事人意思表示不真實之結(jié)論。      其次，從行使撤銷權(quán)的主體看，撤銷權(quán)的行使僅限于意思表示不真實的一方當(dāng)事人。由于此類合同僅關(guān)涉雙方當(dāng)事人利益，并不會涉及第三人的利益，因此，法律將合同效力的決定權(quán)交給意思表示不真實

12、的一方，由其審時度勢地決定是將合同變更、撤銷或是繼續(xù)履行，這更有利于當(dāng)事人的意思自治和利益的保護。9一旦可撤銷因素可能導(dǎo)致的利益變化不再局限于合同雙方當(dāng)事人之間時，法律立即改變調(diào)整方式。例如，在合同存在欺詐或脅迫時，如果該因素僅涉及雙方之間的利益均衡，則依據(jù)合同法第54條賦予受害方請求撤銷、變更合同之權(quán)利；如果該因素涉及到了國家利益或社會公共利益，則依據(jù)合同法第52條第（1）項之規(guī)定，合同歸于無效。反觀未詢問其他股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)而訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其不僅涉及轉(zhuǎn)讓方和受讓方的利益，也與其他股東的利益密切相關(guān)，此其一。其二，如果賦予其他股東撤銷權(quán)，又與可撤銷合同僅由合同中意思表示不真實一方

13、行使撤銷權(quán)之理論和法律依據(jù)不符。      （四）效力待定說      該說認為，股東在此種情況下對股份之處分類似于無權(quán)處分。公司法賦予全體股東以同意權(quán)，類似于在共有情況下共有人處分共有物必須經(jīng)過其他共有人之同意，如未同意則對其他共有人不生效力之規(guī)定。此種規(guī)定與無限公司中相關(guān)規(guī)定是基于同一法理。而無限公司股東擁有的股權(quán)具有共有性質(zhì)。因此，未經(jīng)股東會同意且其他股東未放棄優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力處于未定狀態(tài)，且依照合同法第51條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許股東會事后追認。10 

14、0;    相對于可撤銷合同，效力待定合同的效力最終如何轉(zhuǎn)化，不僅取決于合同當(dāng)事人，更取決于合同關(guān)系之外與合同有密切關(guān)聯(lián)的第三人。法律不僅賦予效力待定合同之相對人有撤銷權(quán)和催告權(quán)，更賦予有權(quán)人對合同的追認權(quán)。有權(quán)人對合同追認權(quán)的行使是決定此類合同效力的決定性因素。在此之前，合同的效力處于有效或者無效未確定的狀態(tài)。      鑒于此，有學(xué)者認為此類合同應(yīng)為效力待定合同，并將股東在此種情況下對股權(quán)之處分認定為無權(quán)處分。可是，股權(quán)是股東基于股東資格而享有的權(quán)利，是法律賦予股東的單獨而完整的權(quán)利，股東對于自己名下的股權(quán)當(dāng)然

15、有完整的處分權(quán)，其他股東優(yōu)先權(quán)行使的基礎(chǔ)不在于對股權(quán)的共有而是基于維護有限責(zé)任公司人合性的要求。      從價值判斷的角度講，效力待定說與未生效說一樣，面臨著實踐中將無法妥善保護受讓方的問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可能由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓人故意的向其他股東隱瞞股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實而長期處于效力不確定的狀態(tài)，善意的受讓方則處于不受保護的狀態(tài)。如果其他股東拒絕放棄優(yōu)先權(quán)，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議將被宣告無效，當(dāng)事人自然沒有履行合同的義務(wù)，不必承擔(dān)違約責(zé)任，而僅僅依靠締約過失責(zé)任，并不足以保護合同相對人，相對人的期待利益(包括可得利益)沒有得到保護，這對于相對人并不公平。 

16、;      三相對無效說的構(gòu)建      筆者認為，未經(jīng)股東會同意或其他股東未放棄優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是有效的，但是其合同效力不能對抗欲行使優(yōu)先購買權(quán)的股東，此所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的相對無效。惟有如此，才能使之既具有形式上的正當(dāng)性，又獲取實質(zhì)上的正當(dāng)性，妥善保護和平衡各方當(dāng)事人的利益。      （一）現(xiàn)行法上的依據(jù)      通常情況之下，合同僅關(guān)涉雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系安排，也正基于此，合

17、同自由原則才得以確立。但是，在某些情況下，當(dāng)事人對自己所作的利益安排會產(chǎn)生某種外部性,影響到合同關(guān)系以外特定第三人的利益，產(chǎn)生合同當(dāng)事人與合同之外特定第三人的利益沖突。11有限責(zé)任公司股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，便屬于此種類型的利益沖突?；赬XX的人合性，當(dāng)事人所作的股權(quán)轉(zhuǎn)讓安排會在很大程度上影響股東間的信賴和公司的穩(wěn)定，因此，公司法賦予其他股東以優(yōu)先購買權(quán)。但是，法律到此卻戛然而止，并沒有繼而規(guī)定一旦出讓人未給其他股東行使優(yōu)先權(quán)的機會，應(yīng)該如何保護其他股東的利益。既然如此，我們不得不在其他類似規(guī)范中尋求其解決方案。      提到優(yōu)先購買權(quán)

18、，除了股東的優(yōu)先購買權(quán)，我們還會想到承租人的優(yōu)先購買權(quán)。實際上，公司法第72條與合同法第230條12之規(guī)定在性質(zhì)上是一致的。因為從民事權(quán)利類型劃分的角度看，它們都屬于形成權(quán)，基于權(quán)利人單方的意志就能夠引起法律關(guān)系的變動。也就是說，一旦權(quán)利人決定行使其優(yōu)先權(quán)，那么必然會產(chǎn)生合同當(dāng)事人與權(quán)利人之間的利益沖突，遺憾的是，在合同法中，我們依然沒有找到解決此種利益沖突的方案。      不過，最高院的關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（以下簡稱民通解釋）第118條對承租人的優(yōu)先購買權(quán)提供了救濟途徑，其規(guī)定“承租人在同等條件下

19、，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！奔热怀凶馊说膬?yōu)先購買權(quán)與其他股東的優(yōu)先購買權(quán)在本質(zhì)上并無差別，我們當(dāng)然可以借鑒司法解釋對承租人優(yōu)先購買權(quán)之保護模式來保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。具體言之，便是：有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)。欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東未按規(guī)定出讓股權(quán)時，欲行使優(yōu)先購買權(quán)的股東可以請求法院宣告該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。      事實上，司法實踐中也出現(xiàn)了這樣的判例，如前文所列【案例一】和【案例二】。乍看之下，【案例一】和【案例二】對于侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效

20、力作出了完全不同的認定。但是，仔細比較我們可以發(fā)現(xiàn)，【案例一】之當(dāng)事人為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方，【案例二】之當(dāng)事人為股權(quán)的出讓人和其他欲行使優(yōu)先購買權(quán)的股東，此乃兩個判決截然不同之真正原因。申言之，當(dāng)爭議發(fā)生于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方時，優(yōu)先購買權(quán)并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力；當(dāng)爭議雙方為出讓人與其他股東時，股權(quán)的效力便受到優(yōu)先購買權(quán)的影響。      值得注意的是，民通解釋第118條將“請求法院宣告買賣無效”之權(quán)利僅僅賦予給了“承租人”，其言外之意表明，除了承租人以外的其他人請求法院宣告買賣無效的，法院不應(yīng)予以支持。這便是合同“相對無效”理論在我國立法上的具

21、體體現(xiàn)，也即所謂授權(quán)第三人的法律規(guī)范。13【案例二】中，法院認為，“該出讓行為侵犯了楊龍飛的優(yōu)先購買權(quán),現(xiàn)楊龍飛訴請要求確認其為無效,應(yīng)予支持。”我們應(yīng)該注意到，法院強調(diào)的是由于“楊龍飛訴請確認（協(xié)議）無效”，該協(xié)議方作無效處理，而不是直接宣布協(xié)議無效。此乃采無效說與相對無效說之區(qū)別14。      （二）學(xué)理上的支持      絕對無效和相對無效是大陸法系國家無效制度的分類。前者是指法律行為當(dāng)然、自始、確定不發(fā)生效力，可以由任何人或?qū)θ魏稳酥鲝垺?5后者則是指一項效力僅局限在兩個人之間的行為，

22、這項行為僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他一切人則是發(fā)生效力的，或者法律行為的無效不能對特定的人主張，如不得對善意第三人主張。16如德國民法典第135條第1款規(guī)定：“針對某一標(biāo)的而進行的處分違反僅以保護特定的人為目的的法定讓與禁止的，該項處分只對這些特定人沒有效力?！痹摋l中的“沒有效力”就是相對無效。17簡言之，只有特定的人才能主張的無效，稱為相對無效。由是觀之，相對無效制度保護的是合同當(dāng)事人之外特定第三人之利益，其法律效果受到限制，僅特定的人才能主張，法官亦不得主動援引。此項區(qū)分，符合民法意思自治之基本原則。根據(jù)意思自治原則，關(guān)涉自身利益的判斷，應(yīng)由利益關(guān)系受到影響的第三人自主做出

23、決定。一方面為最大限度保障合同當(dāng)事人之間合同自由，另一方面給予利益受影響第三人決定如何處置自己利益的權(quán)利，亦為尊重第三人之自由。      (三)價值取向的選擇      如前所述，未生效說和效力待定說在保護股權(quán)受讓人方面都有不周延之處，而采用相對無效說則可以避免此問題之發(fā)生，最大限度的平衡當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與其他股東之間的利益沖突。      舊公司法第35條第2款由于語句模糊，其真實含義曾經(jīng)在學(xué)術(shù)界引起過激烈的討論18，但是，這一爭論在公司

24、法修訂之后應(yīng)該可以告一段落，因為新公司法第72條第2款的規(guī)定19使得從實際操作角度而言，“其他股東過半數(shù)同意”對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)沒有實質(zhì)性的限整理用，一旦股東決定轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)，他就一定能得償所愿，只不過是受讓人可能有所不同罷了。      公司法之所以如此規(guī)定，是在自由和限制之間平衡的結(jié)果。有限責(zé)任公司的人合性必然要求對股東的退出與進入加以一定的限制，股東間的信任和合作是有限責(zé)任公司賴以生存的基礎(chǔ)。但是另一方面，當(dāng)事人意思自治是整個民法之精髓，作為民法之特別法的公司法亦當(dāng)然應(yīng)該最大限度地尊重當(dāng)事人的意思表示，如果對于股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓予以過多的限制，將一個已經(jīng)無意于再繼續(xù)經(jīng)營公司的股東強留在公司，對于公司自身發(fā)展未必有利，也必然會打擊到投資者的積極性和信心。因此，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該是在自由基礎(chǔ)上的限制，而不是在限制基礎(chǔ)上的自由，這與公司法鼓勵投資的立法理念一脈相承。      由于公司法保障股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的宗旨，結(jié)果使得欲出讓股權(quán)之股東無論如何都能夠?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目的，達成其所預(yù)想的法律效果；對于其他股東，公司法賦予了其優(yōu)先購買權(quán)，其他股東基于單方意志就可以變更轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間的法律關(guān)系；而對于受讓人，公司法卻沒有提