關于合同法定形式 欠缺

1、關于合同法定形式 欠缺            內容摘要：合同的當事人違反法律的規(guī)定沒有采取相應的法定形式，此時合同的效力怎樣？目前學術界對此問題有“成立說”“要件說”等不同看法。實際上，法律之所以要求某些合同采用一定的形式是目的的，應當根據立法目的的不同對合同的法定形式進行分類，從而決定不同種類的合同的形式要件的欠缺對合同的效力影響程度。關鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書面形式一、問題之提出凡合同必然采用一定的形式，近現代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自

2、由的題中應有之意，自不待言。古代社會并非如此，那時各國對合同形式要求十分嚴格。古羅馬時代，社會生活中只流行少數幾種合同，法律規(guī)定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求采用固定的形式，講出一定的套語，做出復雜的動作，否則合同無效；14世紀以前，英國普通法關于合同關系的規(guī)定，也要求合同為正式的書面協議，并要符合普通法規(guī)定的其他條件。1隨著市場經濟商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現代各國法律關于合同的形式要求日益寬松靈活，只對極少數合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律規(guī)定特定形式并行不悖，可以看作是市場調節(jié)與國家宏觀調控的共同促進市場經濟的發(fā)展。由于種種原因，當事人沒有遵守法律規(guī)定未采

3、用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？二、學界之觀點法律規(guī)定應當采用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前學界存在以下幾種觀點：（一）成立要件說 此種觀點認為，當法律規(guī)定合同應當采用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規(guī)定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同的存在。（二）生效要件說 此種觀點認為，既然法律在對合同采取書面形式或其他形式的規(guī)定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定

4、形式是一種義務性規(guī)范，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。（三）同一說 該說認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規(guī)定，意思表示本身就直接產生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成；產生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規(guī)定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續(xù)，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規(guī)定屬于強行性規(guī)范，而合

5、同不違反強行性規(guī)范是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。（四）對抗說 該說認為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。（五）證據效力說 該說認為，合同法第10條第2款中規(guī)定的書面形式應該作為合同成立的證據，不具備法定形式的合同，并非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據表明合同已經成立或具備某項合同內容；此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致合同法第36條規(guī)定與第10條第2款規(guī)定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據，賦予其強制執(zhí)行的效力

6、，才有助于合同法的合同自由原則的實現。（六） 區(qū)分說 該說認為，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。2三、對學界現有觀點之評析學界的現有觀點都其合理性，但筆者認為它們或多或少存在著一些問題。合同經過要約承諾兩個階段，雙方合意達成一致，合同即告成立；合同的生效是指業(yè)已成立的合同在當事人之間產生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對當事人產生法定的約束力，而此種約束力源于法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當事人的意志所固有的，而是因為當事人

7、的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當事人的意志以約束力。因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。而合同的生效則是一個價值判斷問題了，因為合同能否生效要取決于合同是否符合法律對它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對它的要求。如果形式不符合法律對它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經過批準，那么它就不能獲得法律的承認，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認為合同當事人沒有采用法律規(guī)定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。不得不承認，帶有“應當”字樣的法律條文

8、是義務性規(guī)范。但是由于“應當”不同于“必須”，所以我們不能一概把帶有“應當”字樣的法律條文都認為是強行性規(guī)范。每一個完整的法律規(guī)范都應該由行為模式和法律后果兩部分組成，而合同法第10條只規(guī)定了行為模式，沒有規(guī)定法律后果，這存在著法律漏洞。法條規(guī)定意旨的不明確是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其無效，就應當把合同形式作為生效要件加以規(guī)定；如果立法目的并非使其無效，就不應當作成“應當采用書面形式”這樣規(guī)范意旨的不明確的籠統規(guī)定。幸好是該法第36條又規(guī)定，應當采用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方（當事人）已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。”也就是說，當事人的履約行為可以彌補

9、合同形式上的缺陷?？梢?，有些帶有“應當”字樣的法律條文并不是強行性規(guī)范，而是倡導性規(guī)范，而對倡導性規(guī)范的違反不能做為認定合同效力的依舊。要認定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內容上違反了公共利益。只有符合這兩個條件，法律才能對欠缺法定形式的合同予以否定性評價。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。合同具有相對性，僅在合同當事人之間產生效力，對合同以外的第三人沒有法定約束力。由于它不具有（也沒有必要具有）公開性，所以合同當事人不能以合同的內容對抗合同當事人以外的第三人。認為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利的觀點是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認物權行為理論

10、的國家里，由于物權行為和債權行為相區(qū)別，所以即使作為原因的合同成立生效后，物權變動的結果并不當然發(fā)生。要想發(fā)生物權變動的結果，還需要當事人之間的物權合意。在不承認物權行為理論的國家里，物權變動為履行合同的當然結果，不存在兩者的獨立與分離問題，合同只要生效后履行就能使物權發(fā)生變動，所以在這些國家會有”合同履行的效力“的名詞。如果法律規(guī)定債務人在依有效合同完成履行義務（通常都是給付義務）時，需要當事人辦理公證或登記的，當事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發(fā)生物權變動的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對抗善意第三人。民用航空器法第16條海商法第12條都是指未經登記的抵押合同不生履行效力

11、，抵押權不能對抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對抗善意第三人。所以，”對抗說“也是不正確的。    2007-03-09        相比之下，“證據效力說”具有很大的正確性，但這種觀點因奉行絕對的合同自由原則也是不科學。意思自治并非一點也不允許國家公權力的介入，在合同內容涉及國家利益或社會公共利益時，國家公權力肯定要介入其干預方式之一就是規(guī)定合同的形式。這時對合同形式要件的欠缺就是違反強行性規(guī)定而導致合同無效。所以“證據效力說”不做區(qū)分地認為不具備法定形式并非導致合同不

12、生效是不妥的。通過以上的分析，我們會發(fā)現最后一種觀點比較正確。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。遺憾的是持這種觀點的學者也僅研究至此，沒有進一步研究法律要求哪些合同采用特定形式，哪些情況下合同要式的欠缺導致合同無效，哪些情況下合同要式的欠缺并不影響合同的效力。那么，筆者將從這一角度入手。四、本文之見解（一）法律對合同形式要求的目的法律為什么要對某些合同規(guī)定特殊的形式呢？有學者認為，民法及合同制度的歷史發(fā)展表明，合同的形式取決于三個方面的因素：一是合同所反映的

13、社會經濟關系的性質；二是國家對經濟生活和經濟關系干預的程度；三是社會文明程度的高低。3有學者認為，合同形式受制于一定時期的經濟發(fā)展。4有學者認為，一國法律對合同形式持何種態(tài)度，從某種程度說，即反映了該國商品經濟的發(fā)達程度，也反映了該國國民自身的發(fā)展狀況。5有學者認為，那些要求特定形式的法律規(guī)則是為了實現兩種功能：一為方便舉證；二為加強意思表示的嚴肅性。6這些學者的看法都有其合理性。像過去我國要求合同采用書面形式，是經濟落后的情況下國家對經濟生活的過分干預，也是一個不文明社會的做法。但他們仍未真正揭示出立法目的。筆者認為，法律之所以要求某些合同采取特殊的形式：第一是因為該類合同的內容涉及的經濟生

14、活與社會公共利益密切相連，如國有土地使用權出讓合同，國家要對該類經濟關系經濟宏觀調控，所以法律要求當事人采用書面形式甚至要求該類合同要批準或登記。民事領域奉行意思自治，但正如市場經濟靠市場調節(jié)的同時也需要國家的宏觀調控一樣，意思自治并不否認法律對當事人的意志自由的某方面的限制。像政府采購合同中，政府作為普通的民事主體其行為本不應該受限制；但采購資金屬于財政資金，故為了維護公共利益、加強對財政支出管理、抵制腐敗等，法律對政府采購合同的形式作出了特殊規(guī)定書面形式，違反此規(guī)定（如采用口頭形式）將導致上述目的無法現實，而上述公共利益又不容破壞，所以合同只有歸于無效。第二，規(guī)定某些合同采用特定形式是為了

15、給不熟悉商業(yè)的人們以深思熟慮的機會，從而防止他們遭到異常情況。也就是通過合同的形式要件來保護合同一方當事人，使其不必過分匆忙地進行重要的和風險較大的交易。這也就是茨威格特和科茨所說的“要求合同遵行特定的形式的規(guī)則經常與意思表示的嚴肅性聯系在一起”。從近代社會到現代社會，民法從追求形式正義逐漸轉向對實質正義的追求，如情勢變更原則的確立，如日本的前借金契約從戰(zhàn)前的有效到戰(zhàn)后被確認無效。7現在法律更注重對弱者的保護，那么在訂立合同時，法律要為弱者提供盡可能多的幫助。像在房屋買賣合同中要求合同采用特定的形式也可以看作是一種行之有效的消費者保護措施，尤其在現在房地產商大多惟利是圖的情況下更是如此。最近一

16、段時期“形式主義的復興”，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包渡假合同、培訓合同等中，法律又要求合同當事人采用書面形式。這些形式上的要求目的是確保需要受到保護的當事人在擬訂合同的過程中獲得一定的信息，從而給消費者提供盡可能的幫助。8所以在這些領域中，法律為了保護消費者的利益而犧牲了合同自由，這是應該的。除此之外不管出于何種目的對合同的形式進行要求都是不應該的。認為“如果當事人只是在口頭上達成合意，日后不免就是否有效地締結了合同、何時成立了合同以及合同的內容等事項發(fā)生爭執(zhí)。而一旦當事人將其合意作成書面形式，特別經過簽字或公證形式，雖說不能可以完全杜絕日后發(fā)生爭執(zhí)，但可以大量地避免此類爭執(zhí)的發(fā)生”

17、9的觀點貌似合理，實為錯誤。不可否認，書面形式有提醒當事人謹慎行事、易于保存、有據可查、發(fā)生糾紛時易于舉證、便于法院分清責任等優(yōu)點；而口頭形式在發(fā)生糾紛時產生舉證困難，從而導致法院難于裁判的麻煩。但是法律不能以方便舉證從而容易法院審判為由強行要求易于產生糾紛的合同（到底哪些是易于產生糾紛，這還是個難題！）都采用書面形式。英國學者阿蒂亞就說過，“固守某種（合同）方式恰好是原始的和不發(fā)達的法律制度特征。它反映了對法院在沒有任何方式的框框或其他清規(guī)戒律的情況是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現代的各種法律體制中，很少強調表面的形式，更多地強調事情的實質。至少在英國是這樣。這在很大程度上是由于相

18、信法院即使在最復雜的情況下也能發(fā)現事情的全部真情的能力而產生的?！?0退一萬步，即使事實真相查明不清，也由自愿承擔風險不采用書面形式的當事人承擔因此而帶來的不利益，法律也不應該在此干涉過多。    總之，法律對合同的形式要求只能出于上述兩個因素的考慮，除此之外的規(guī)定都是公權力對意思自治領域的侵犯，是違背合同自由原則的。（二）對現行對合同的形式要件做出了義務性的規(guī)定的分類我國現行法律11對合同的形式要件做出了義務性的規(guī)定的有：勞動法第19條；商業(yè)銀行法第37條；合伙企業(yè)法第3條；擔保法第13條、第41條、第43條、第64條、第78條、第79條；海商法第43

19、條、第128條、第156條；城市房地產管理法第14條、第40條、第49條、第53條；合同法第197條、第215條、第238條、第270條、第330條、第342條；中外合資經營企業(yè)法第3條；中外合作經營企業(yè)法第5條；招標投標法第46條；農村土地承包法第21條；草原法第14條；政府采購法第44條；專利法第10條、第12條；商標法第40條；民用航空器法第26條；廣告法第20條、第25條?，F在再對這些法律規(guī)定進行分類：第一類：訂立合同應當采用書面形式，出于保護弱者的考慮，如勞動法第19條、商業(yè)銀行法第37條、擔保法第13條第64條、海商法第43條第128條第156條、城市房地產管理法第40條第49條第

20、53條、合同法第197條第215第238條第330條第342條、商標法第40條、專利法第12條、民用航空器法第26條、廣告法第20條第25條等等；    2007-03-09        第二類：訂立合同應當采用書面形式，因為合同的內容涉及到公共利益，國家要通過書面形式加強管理，如城市房地產管理法第14條、合同法第270條、中外合資經營企業(yè)法第3條、中外合作經營企業(yè)法第5條、中外合資經營企業(yè)法實施條例第14條、政府采購法第44條、農村土地承包法第21條、草原法第14條、招標

21、投標法第46條等等；第三類：訂立合同應當經過審批，如中外合資經營企業(yè)法第3條、中外合作經營企業(yè)法第5條、專利法第10條第1款等等；12第四類：合同訂立后還要進行登記，如擔保法第41條第78條第79條、專利法第10條第3款等等。13筆者之所以對這些法律規(guī)定進行分類，是處于這樣的考慮：不同類型的合同要件要求對合同的效力有不同的影響?，F在我們來看看這四種類型的合同當事人沒有遵守法律的規(guī)定采用書面形式、沒有經過審批或沒有進行登記，合同的效力分別如何。（三）不同種類合同的形式要件的欠缺的合同效力在第一類中，法律規(guī)定采用書面形式的目的主要是為了以書面形式減少日后的糾紛，同時也是給予無經驗的當事人以保護。法

22、律要求通過書面形式訂立合同有助于當事人認真地簽定合同，尤其在一些特殊的直接關系當事人重大利益的合同中。此種場合下的形式要件對督促當事人認真締約是有利的。這是法律的“父愛主義”的體現。但是如果當事人沒有采用書面形式的，法律就不能規(guī)定合同不生效。因為特定合同中的當事人沒有交易經驗，不是理性的“經濟人”，但如果他自愿地不追求自己的最大經濟利益，法律何必強迫他追求自己的最大經濟利益呢？所以，只要是其真實的意思表示，此時的“父愛”就是多余的了。所以，此時的合同即使沒有采用書面形式照樣生效。合同法的第36條就是體現了這種精神：應當采用書面形式，當事人卻沒有采用的，只要一方當事人履行了主要義務且對方接受的，

23、該合同就成立生效。在第二類中，法律之所以規(guī)定這類合同采用書面形式，因為這類合同的內容涉及到國家利益或社會公共利益，法律對合同的形式做出強行要求，是國家對特定經濟關系的行政干預，所以屬于強行性規(guī)范。如果當事人沒有采用書面形式，法律對其要求就沒有達到，國家對其的干預就沒有實現，而這些合同內容又與公共利益相關，所以，此時合同一律無效。即使一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同也因違反了法律的強制性規(guī)定不能生效，不能當事人以意思自治為由逃避法律的強制性規(guī)定。在第三類中，法律要求合同經過審批。審批是指當事人從事某種交易活動，必須獲得政府有關部門的批準，它是政府對業(yè)已成立的法律行為的效力進行的評判。

24、所以，除非有法律的特別規(guī)定（目前還沒有哪個法律對此做出特別規(guī)定），審批應作為法律行為的生效要件。14當事人沒有把合同申請審批的，一般是無效。之所以說是“一般”而不是“絕對”（從理論上說應該是“絕對”），因為考慮到中國的國情?，F實生活中當事人未把合同申請審批的原因是多方面的，有些是國家公權力的干預的過度，所以如果當事人在發(fā)生爭議訴之法院后，最終還是辦理了審批手續(xù)，法律應該認可其效力。這就是最高人民法院的關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第九條的內容。這樣一來，既貫徹了“鼓勵交易”原則，又把國家干預的目的實現了。如果在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，合同雖然成立但仍無效。

25、在第四類中，法律規(guī)定合同當事人應當辦理登記手續(xù)，但大都沒有規(guī)定合同自登記后生效。15這是因為法律規(guī)定登記16的目的不在與承認或否認合同的效力，而是對合同的履行效力進行評判：如果當事人在合同成立（自然也是生效）后申請登記的，合同所期望的物權變動的結果就能得到法律的承認；否則，即使當事人交付了標的物，物權在法律上仍沒有發(fā)生變動，當事人所期望的物權變動的結果在法律上沒有得到承認。專利法第10條第1款“專利的轉讓自登記之日起生效”盡管不是物權變動，但在法理上也是同一道理。但長期以來，我國司法界和法學界為了強調登記的效力而將登記與合同本身的效力聯系在一起，如擔保法第41條就規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效。如果按照這樣的規(guī)定，未辦理登記將導致抵押合同的無效。這樣的做法明顯混淆了合同的形式要件與物權公示方法。法律要求登記的是物權變動，當事人沒有進行登記，影響的是物權變動的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，