商法立法模式之商法通則

1、商事立法模式商法通則模式 常見的商事立法模式包括：民商分立、民商合一、商事單行法輔助民法典、商法通則。我認(rèn)同訂立商法通則的立法模式。這種模式一方面清楚的認(rèn)識(shí)到了商事法律的特殊性和重要性；另一方面不否認(rèn)民法和商法的共同性。 具體來說，在編篆民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)商法規(guī)范與民法規(guī)范宜融為一體的，就應(yīng)當(dāng)合為一體，如合同法；不宜融為一體的，就應(yīng)當(dāng)給商事立法預(yù)留空間，用商事立法來為民法拾遺補(bǔ)缺。應(yīng)當(dāng)在編纂民法典的同時(shí)制定商法通則，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)法體系自身的健全與完善。我的主要觀點(diǎn)民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 參考文章： 論中國商法的立法模式_兼論_商法通則_的

2、立法問題_苗延波 編纂民法典應(yīng)當(dāng)正確處理民商法關(guān)系_石少俠 民商法關(guān)系論_王有志民法和商法并存，共同規(guī)范著商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系原因一 以往,經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為商品經(jīng)濟(jì)是從低級(jí)到高級(jí)“階梯式”的發(fā)展過程,是高級(jí)經(jīng)濟(jì)形態(tài)取代了低級(jí)經(jīng)濟(jì)形態(tài)。但是當(dāng)期貨交易所、證券交易所、跨國公司成為當(dāng)代商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)象征的時(shí)候,街頭巷尾和鄉(xiāng)村集市的簡單商品經(jīng)濟(jì)仍然如火如茶。 費(fèi)爾南布羅代爾把并存于同一經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)和簡單商品經(jīng)濟(jì)形象地比喻成經(jīng)濟(jì)的“高級(jí)齒輪”和“低級(jí)齒輪”,經(jīng)濟(jì)的低級(jí)齒輪和高級(jí)齒輪都是同時(shí)并存、互為條件和協(xié)調(diào)發(fā)展的。 必須看到,適應(yīng)簡單商品經(jīng)濟(jì)的法律制度,往往對(duì)高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系來說是個(gè)沉重

3、的枷鎖,而適應(yīng)高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律制度,對(duì)于簡單商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系來說,也往往有“小腳穿大鞋”的問題。 由此，從現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，應(yīng)使民法成為適應(yīng)“低級(jí)齒輪”運(yùn)轉(zhuǎn)的法律,商法成為適應(yīng)“高級(jí)齒輪”運(yùn)轉(zhuǎn)的法律。在這一意義上說,民商分立的實(shí)質(zhì)是民商分工。 民法和商法并存是商品經(jīng)濟(jì)基本形態(tài)的要求，二者既不可能完全分立，也不可能合一。民商法不能完全分立，是商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求原因二 民法規(guī)定了社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一般原則，具體地規(guī)定了平等主體之間，尤其是自然人之間，的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。任何社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上都可以歸為是人與人的關(guān)系，即使是高度分化的法人組織也最終可以劃分為自然人之間的關(guān)系。由此商法的規(guī)范要以民法的一般原則

4、為基礎(chǔ)。 低級(jí)商品經(jīng)濟(jì)仍然是高級(jí)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系賴以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,不是高級(jí)商品經(jīng)濟(jì)消滅簡單商品經(jīng)濟(jì),而是在簡單商品經(jīng)濟(jì)的堅(jiān)實(shí)底座上構(gòu)筑起高級(jí)商品經(jīng)濟(jì)的高樓大廈。 民商法不可能合一，發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)主要表現(xiàn)為商事交易，簡單商品經(jīng)濟(jì)主要表現(xiàn)為民事交易，二者的不同的特點(diǎn),蘊(yùn)含著商法與民法截然不同的理念,并要求有相應(yīng)的不同于民法的特殊規(guī)范體系加以保障。主要有如下八個(gè)方面： 民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 1.交易主體從自然人到公司。 民事交易的主體是自然人,當(dāng)然,最初的商人也是自然人。但是隨著資本聯(lián)合的發(fā)展,商法人公司已成為現(xiàn)代生

5、產(chǎn)和交換的基本主體,商自然人越來越顯得無足輕重。日本西原寬一的“企業(yè)法說”正是針對(duì)這一特征立論的。 商人企業(yè)化在法律上的反映,就是產(chǎn)生了法人制度、企業(yè)維持、股東法人制度、企業(yè)維持、股東權(quán)利保護(hù)權(quán)利保護(hù)等商法原理。 民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 2.交易客體從特定物到種類物。 民事交易的客體一般為特定物,即使依其物的性質(zhì)具有種類物的特點(diǎn),也往往由于交易者的特殊偏好而特定化。而現(xiàn)代社會(huì)化的商品生產(chǎn)以規(guī)模和批量的極大化為基本追求,商品普遍采用行業(yè)、國家甚至國際標(biāo)準(zhǔn),商品種類化趨勢越來越強(qiáng)。 商品的種類化,使商法有可能創(chuàng)造出一種對(duì)違約的救濟(jì)方法救濟(jì)方法,那就是讓得不到貨物交付

6、的商人轉(zhuǎn)買,由違約一方支付轉(zhuǎn)買價(jià)格高出合同價(jià)格的差額。 商品的種類化是商品和權(quán)利證券化證券化的物質(zhì)基礎(chǔ)。這一特點(diǎn)產(chǎn)生了證券方面的商法原理。 民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 3.交易目的從對(duì)標(biāo)的物的實(shí)際利用到轉(zhuǎn)賣營利。 民事交易的發(fā)生,主要是出于交換者對(duì)他種使用價(jià)值的追求。而商事交易的發(fā)生,主要是出于營利動(dòng)機(jī),追求的是交換價(jià)值的增值。商人看重的是商品的可交換性,而不是有用性。 基于這一區(qū)別,民法對(duì)違反民事合同的基本救濟(jì)手段是強(qiáng)制實(shí)際履行強(qiáng)制實(shí)際履行。惟其如此,才能達(dá)到當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物實(shí)際利用的目的。而商法對(duì)違反商事合同的基本救濟(jì)手段是損害賠償損害賠償,即責(zé)令違約方支付合同價(jià)

7、格與市場價(jià)格之差的賠償金。因?yàn)?這樣計(jì)算出來的賠償金數(shù)額,正是如果合同得到履行,權(quán)利人所能實(shí)現(xiàn)的商業(yè)利潤。對(duì)商人來說,得到這一標(biāo)準(zhǔn)的賠償金比得到貨物更好,免去了轉(zhuǎn)售的麻煩。 民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 4.交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”。 追求使用價(jià)值的民事交易一般商法基礎(chǔ)理論專題表現(xiàn)為“為買而賣”,而在商事交易中,商人買人商品,是為售出營利,即“為賣而買”。民事交易的過程是“商品貨幣商品”;商事交易的過程是“貨幣商品貨幣”。這是馬克思所描述的資本運(yùn)動(dòng)公式。 從某種意義上說,商法是資本運(yùn)動(dòng)的法,它要體現(xiàn)資本增值資本增值的所有要求。資本流通與其他民間交往具有不同

8、的規(guī)律,這也是民事與商事不容混淆的原因所在。 民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 5.交易對(duì)價(jià)從等價(jià)到不等價(jià)。 由于民事交易的主要?jiǎng)訖C(jī)是追求他種使用價(jià)值,不求營利,因而大多數(shù)情況下是能夠按等價(jià)交換原則進(jìn)行的;而對(duì)商人來說,只有“賤買貴賣”才能實(shí)現(xiàn)商業(yè)上的目的營利。 可見商事交易必須是價(jià)格不等的交易,因?yàn)榈葍r(jià)交換則無從談利。一般而言,一宗商品在商人間每轉(zhuǎn)手一次,都要加價(jià),批發(fā)商為零售商讓利也是常見的事。 于是基于商事的營利性,產(chǎn)生了保護(hù)投機(jī)交易、形式公平觀、風(fēng)險(xiǎn)觀保護(hù)投機(jī)交易、形式公平觀、風(fēng)險(xiǎn)觀念念等一系列商法原理。民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 6.

9、交易鏈由短到長。 民事交易主體以獲得使用價(jià)值為終極目的,一旦交易完成,商品立即進(jìn)人消費(fèi)。所以,一宗物品的交易一般只涉及買賣兩方。而在商事交易中,最簡單的商事交易關(guān)系亦表現(xiàn)為“生產(chǎn)者商人消費(fèi)者”,至于發(fā)達(dá)的商事交易則已經(jīng)是“生產(chǎn)者商人商人消費(fèi)者”。也就是一宗商品往往是幾經(jīng)倒賣才到消費(fèi)者手中,涉及人數(shù)眾多,交易鏈拉長。 交易鏈的拉長,產(chǎn)生了交易安全至上交易安全至上的商法原理。民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 7.交易特點(diǎn)從隨機(jī)性到營業(yè)性。 民事交易一般因需而定,什么有多余才賣什么,需要什么才買什么;而商事交易都構(gòu)成商人的營業(yè)項(xiàng)目,連續(xù)、反復(fù)地進(jìn)行同一種類的商行為,具有明顯的規(guī)

10、律性。 基于營業(yè)性,產(chǎn)生了與“集團(tuán)交易”和“個(gè)性喪失”有關(guān)的一系列商法原理。 集團(tuán)交易，商事契約常常是由不特定多數(shù)人的公眾為一方締結(jié)的。 個(gè)性喪失，為了迎合最大多數(shù)人的需求，買方及其產(chǎn)品強(qiáng)烈地表現(xiàn)主流需求的特點(diǎn)，交易和產(chǎn)品喪失個(gè)性。 民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 8.交易條件從任意到定型。 民事交易的條件完全由交易雙方自由商定,交易雙方可以任意選擇交易方式和條件,只要本著誠信原則并協(xié)商一致,即可發(fā)生預(yù)期的法律后果。而商事交易往往要按照商法的規(guī)定或商事慣例進(jìn)行,否則不能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的法律后果。 早期商法曾以交易上的“方式自由”而著稱,但現(xiàn)代商法則表現(xiàn)出比民法更強(qiáng)的要式性。

11、基于交易定型化,產(chǎn)生了標(biāo)準(zhǔn)契約和默示條款標(biāo)準(zhǔn)契約和默示條款等商法原理。民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 從商品經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)出發(fā)，我們分析了民法和商法并存的必然性，也根據(jù)商品經(jīng)濟(jì)的主要內(nèi)容，即交易行為，區(qū)分了民事交易行為和商事交易行為的不同，最終得出商法以民法為基礎(chǔ)，商法還其有特性的結(jié)論。 那么結(jié)合這一結(jié)論，商法具體的立法形式應(yīng)當(dāng)是怎么樣的？ 我贊成制定商法通則的觀點(diǎn)。 商法的具體表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)符合國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點(diǎn)和法律體系化的要求。至于形式意義上的商法活著商法典的有無,并不是問題的關(guān)鍵。民商法不可能合一，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)有特殊的法律要求原因三 在我國，應(yīng)當(dāng)在編纂民法典的同時(shí)制定商法通則，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)法體系自身的健全與完善。 首先，在編篆民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)將商法規(guī)范與民法規(guī)范融為一體的，就應(yīng)當(dāng)合為一體，如合同法；不宜融為一體的，就應(yīng)當(dāng)給商事立法預(yù)留空間，用商事立法來為民法拾遺補(bǔ)缺。這樣有利于民法和商法相互協(xié)調(diào)，也避免了法律的繁冗。 其次，商法在當(dāng)代