公司法、證券法修改需要良性協(xié)調(diào)

1、    公司法、證券法修改需要良性協(xié)調(diào)                                 公司法、證券法在涉及上市公司發(fā)行或交易股票、債券及相關(guān)信息披露時(shí),兩法聯(lián)系密切,但兩法在組織法與交易法的側(cè)重點(diǎn)、利益保護(hù)目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)機(jī)制上

2、有很大區(qū)別。     由于種種原因,我國公司法和證券法之間存在錯位與沖突的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象,將可能成為資本市場進(jìn)一步發(fā)展的桎梏,協(xié)調(diào)修改兩法十分必要。     在操作層面上,應(yīng)利用此次公司法、證券法同時(shí)修改之機(jī),將有關(guān)證券發(fā)行、交易的規(guī)范布局,作必要的調(diào)整。     完善公司法應(yīng)以規(guī)范上市公司運(yùn)作為出發(fā)點(diǎn),在獨(dú)立董事制度和控制權(quán)股東、董事和高管人員的誠信義務(wù)方面加以突破。     完善證券法應(yīng)以更新市場監(jiān)管理念為主線,強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)意識,著力構(gòu)

3、建信息披露體系,注意監(jiān)管程序的建構(gòu)。     一段時(shí)期以來,證券法、公司法的修改相繼成為理論界和實(shí)務(wù)界持續(xù)關(guān)注的熱點(diǎn),立法機(jī)關(guān)也在積極廣泛聽取社會各方意見。如何實(shí)現(xiàn)兩部法律修改的良性協(xié)調(diào)互動,對于我國資本市場的良性發(fā)展將大有裨益。這里,刊發(fā)學(xué)者的專題文章,為相關(guān)立法工作建言獻(xiàn)策。-編者     公司法、證券法對我國資本市場從建立到發(fā)展壯大之推動作用功不可沒,而目前又適逢兩法同時(shí)修改的良好契機(jī)。此時(shí)有必要認(rèn)真探討兩法的性質(zhì)和互動關(guān)系,通過修改協(xié)調(diào)完善兩法,為資本市場長期、穩(wěn)定發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。   

4、;  一 、對公司法、證券法進(jìn)行立法協(xié)調(diào),有利于資本市場的良性發(fā)展     公司法、證券法同屬商法領(lǐng)域,在涉及上市公司發(fā)行或交易股票、債券及相關(guān)信息披露行為時(shí),兩法聯(lián)系密切,是為普通法與特別法,但畢竟兩法有很大區(qū)別。     比如,兩法都兼有組織法與交易法的規(guī)則,但兩法側(cè)重點(diǎn)不同:公司法以規(guī)定公司組織體之設(shè)立、運(yùn)營為主要內(nèi)容,又涉及公司股份及債券的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓等,但規(guī)定股份發(fā)行與交易是服務(wù)于公司組織運(yùn)營的；而證券法既涉及證券的公開發(fā)行與交易之規(guī)范,又涉及證券公司、證券交易所等組織體之規(guī)定,但其主導(dǎo)

5、方面是交易法,組織法規(guī)則服務(wù)于交易法規(guī)則。     又如,兩法的利益保護(hù)目標(biāo)有明顯差別:公司法以保護(hù)公司利益為主,在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)股東利益和債權(quán)人利益的保護(hù)。證券法則側(cè)重于社會公眾投資者利益的保護(hù),在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)投資者間的利益關(guān)系。     此外,兩法的實(shí)現(xiàn)機(jī)制有較大不同:公司法中選擇性、授權(quán)性條款居多,并主要通過公司的自治行為來貫徹執(zhí)行；而證券法中強(qiáng)制性規(guī)范較多,并需要通過一個專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來實(shí)施,這個執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)制止并制裁資本市場上的主體違反證券法的行為?？梢?對資本市場而言,公司法、證券法是兩部非常重要的平行的

6、法。     但長期以來,由于各種原因,我國公司法和證券法之間存在一些不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。     其一,公司法規(guī)定了本應(yīng)由證券法規(guī)定的規(guī)則。這是因?yàn)?我國資本市場早在90年代初已經(jīng)建立,但證券法卻是在1998年年末才通過。在此之前,不得不在公司法中就發(fā)展資本市場的一些急需的證券法律規(guī)范作出規(guī)定,諸如股份公司公開發(fā)行股票、債券的形式要件、程序、價(jià)格、上市交易的條件及信息披露的要求等,而這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由證券法詳細(xì)規(guī)定之。     其二,公司法規(guī)定與證券法規(guī)定沖突。如公司法上規(guī)定的證券商

7、是"證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)",而證券法規(guī)定的證券商是"證券公司",這兩個概念的內(nèi)涵和外延顯然是不同的。再如公司法與證券法規(guī)定的證券市場管理主體也不同。     隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷成熟,兩法不協(xié)調(diào)問題將產(chǎn)生一些弊害,甚至成為資本市場進(jìn)一步發(fā)展的桎梏。比如有可能造成資本市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)過多涉足公司法領(lǐng)域,對上市公司內(nèi)部事務(wù)管理過多,不當(dāng)擴(kuò)張權(quán)力,反過來又可能弱化了其規(guī)制資本市場的主業(yè)。所以,協(xié)調(diào)修改兩法十分重要。     在操作層面上,應(yīng)利用此次公司法、證券法同時(shí)修改

8、之時(shí)機(jī),將有關(guān)證券發(fā)行、交易的規(guī)范布局,作必要的調(diào)整。     第一,將規(guī)制證券公司承銷的內(nèi)容一律劃歸證券法規(guī)定,改變目前兩法重復(fù)規(guī)定的格局。     第二,將有關(guān)股票、公司債券在證券交易場所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容劃歸證券法規(guī)定。     第三,現(xiàn)行公司法中關(guān)于上市公司的一節(jié),應(yīng)改由證券法作出規(guī)定。     第四,改變同樣性質(zhì)的問題由兩法分別規(guī)定的做法。如公司債券發(fā)行條件由現(xiàn)行公司法規(guī)定(公司法第161條),而公司債券的上市交易條件卻由證券法規(guī)定(

9、證券法第51條)。在此次兩法修改中,宜將公司債券發(fā)行、上市交易條件統(tǒng)由證券法規(guī)定。     第五,兩法規(guī)定沖突之處,應(yīng)以改革后的實(shí)踐為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一。     第六,設(shè)計(jì)"準(zhǔn)用"或"依照"條款,解決兩法無法回避的共同內(nèi)容的重復(fù)與溝通問題。由于在股票、公司債券的規(guī)定上,不可能也沒有必要將兩法的界限劃得一清二楚,其間的交叉仍不可避免。在此情況下,不能完全重復(fù),但又需要溝通,因此,在作上述劃分之后,可采用"準(zhǔn)用"或"依照"條款。如信息披露的詳細(xì)

10、規(guī)則適合規(guī)定在證券法,公司法的財(cái)務(wù)會計(jì)部分即可規(guī)定募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)依照證券法有關(guān)信息披露的要求進(jìn)行財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。     二、完善公司法,努力推進(jìn)上市公司的規(guī)范運(yùn)作     國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見(下稱意見)中指出,上市公司的質(zhì)量是證券市場投資價(jià)值的源泉,規(guī)范上市公司運(yùn)作,使其按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求,真正形成權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和經(jīng)營管理者之間的制衡機(jī)制,對構(gòu)造一個繁榮、有序的資本市場意義重大。     此次公司法的修改,應(yīng)注意在三個

11、方面完善上市公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的制度設(shè)計(jì),以推進(jìn)上市公司的規(guī)范運(yùn)作。     其一,獨(dú)立董事制度。根據(jù)中國證監(jiān)會已經(jīng)發(fā)布在上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見,我國上市公司已經(jīng)引人獨(dú)立董事,但是公司法中卻沒有作出規(guī)定。本人認(rèn)為,公司法應(yīng)當(dāng)提供獨(dú)立董事作為一種公司的監(jiān)督模式,要求上市公司必設(shè),并完善以獨(dú)立董事為主的委員會制度,使獨(dú)立董事不僅在人數(shù)上過半,而且能夠控制與公司利益沖突之關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部交易等審查權(quán),維護(hù)中小股東和公司債權(quán)人利益。     其二,強(qiáng)化董事和高管人員的誠信義務(wù)。公司法需規(guī)定上市公司董事和高管人員應(yīng)當(dāng)履行

12、忠實(shí)義務(wù),不僅不得利用公司職務(wù)為自己謀取私利,亦不得為控制股東謀取利益而損害中小股東的利益；公司法應(yīng)明確其執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)的注意義務(wù),使之成為約束公司董事和高管人員盡職盡責(zé)的有效條款；公司法應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)公司董事和高管人員違反誠信義務(wù)時(shí)的個人責(zé)任。     其三,明確規(guī)定控制股東對公司和中小股東的誠信義務(wù)。我國上市公司一股獨(dú)大的現(xiàn)象短期內(nèi)無法根本扭轉(zhuǎn),控制股東濫用對上市公司的控制權(quán)易如反掌。為此,根據(jù)權(quán)利與責(zé)任相對應(yīng)和權(quán)利濫用禁止的要求,應(yīng)當(dāng)明確控制股東在享有上市公司控制權(quán)的同時(shí),必須履行誠信義務(wù)。     三、完善證券法,

13、更新資本市場的監(jiān)管理念     意見明確把"加強(qiáng)法制和誠信建設(shè),提高資本市場監(jiān)管水平"作為一項(xiàng)治理和發(fā)展資本市場的重要任務(wù),這其中,更新資本市場的監(jiān)管理念尤為重要。     首先,應(yīng)通過證券法傳遞一種理念,即對資本市場的監(jiān)管是通過監(jiān)管機(jī)構(gòu)所提供的公共服務(wù)實(shí)現(xiàn)的,或者說是在公共服務(wù)的過程中進(jìn)行監(jiān)管。這種以服務(wù)為內(nèi)涵的監(jiān)管包括管理與疏導(dǎo),是控制與鼓勵有效結(jié)合的監(jiān)管,而不僅僅是"卡"。從一定意義上說,如果資本市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有很強(qiáng)的服務(wù)意識,那么,就有利于解決監(jiān)督與被監(jiān)督的對立矛盾

14、,保持資本市場信息暢通。     其次,證券法必須著力建構(gòu)資本市場的信息披露體系。資本市場的監(jiān)管核心是對在資本市場上從事各種活動的主體之信息披露的管理,其目的是保護(hù)所有投資者的利益,特別是社會公眾投資者。所以,資本市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)以證券法為信息披露管理的基本法,同時(shí)根據(jù)資本市場持續(xù)發(fā)展的需要,確立一個具體的、切實(shí)可行的、科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膭討B(tài)信息披露體系。特別對于信息披露失實(shí)以及其它欺詐行為,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格行政責(zé)任和刑事責(zé)任,以保障資本市場的信息披露做到真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí),使資本市場成為一個透明的市場。     再次,通過修

15、改證券法,應(yīng)使監(jiān)管機(jī)構(gòu)明確自己的監(jiān)管權(quán)限,并防止發(fā)生兩種傾向:其一是對相關(guān)法律禁止的資本市場行為要穩(wěn)、準(zhǔn)、狠地打擊,如上市公司財(cái)務(wù)造假和信息造假,莊家操縱股價(jià)以及內(nèi)幕交易等,決不能以培育市場發(fā)展為借口對這些行為姑息遷就,否則,無法造就一個公平有序的市場；其二是決不能以加強(qiáng)監(jiān)管為借口而強(qiáng)化審批控制,由此又會阻礙資本市場的市場化進(jìn)程。     又次,證券法還應(yīng)當(dāng)注意資本市場監(jiān)管程序的建構(gòu),使市場監(jiān)管本身具有較高的透明度。事實(shí)上,現(xiàn)代化的資本市場不僅以市場結(jié)構(gòu)、市場規(guī)模、市場品種、市場融資數(shù)量等為標(biāo)志,更重要的是應(yīng)當(dāng)具備高水平的公開、透明的監(jiān)管體制。這意味著監(jiān)

16、管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管不僅應(yīng)嚴(yán)格限定在法定的權(quán)限范圍內(nèi),而且還必須遵守嚴(yán)格的監(jiān)管程序。所以,正在修改的證券法應(yīng)在明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管權(quán)限同時(shí),更需規(guī)定相應(yīng)監(jiān)管程序。只有監(jiān)管機(jī)構(gòu)在法定程序下實(shí)施監(jiān)管,被監(jiān)管者才會享受公平、公正的待遇。     最后,證券法的修改需遵循市場發(fā)展規(guī)律。我國的資本市場發(fā)展歷史不長,但那些資本市場相對成熟的國家都有一些符合資本市場發(fā)展規(guī)律的制度。凡是在國外證券市場發(fā)展中證明已成熟的經(jīng)驗(yàn),我們應(yīng)積極借鑒；凡是在國外證券市場發(fā)展中證明不能做的事情,我們決不能做。只有這樣,才可能盡量降低資本市場的風(fēng)險(xiǎn),減少資本市場的監(jiān)管成本。