張明楷 如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪

1、如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 張明楷 盜竊罪的基本特征，是違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是將自己占有的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財(cái)產(chǎn)（遺忘物、埋藏物）轉(zhuǎn)移為自己所有。因此，區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵，在于判斷作為犯罪對(duì)象的財(cái)物是否脫離占有以及由誰(shuí)占有。行為人不可能盜竊自己事實(shí)上占有的財(cái)物，對(duì)自己事實(shí)上已經(jīng)占有的財(cái)物只能成立侵占罪。但是，行為人在法律上占有的財(cái)物而事實(shí)上由他人占有時(shí)，仍然可以成為盜竊罪的對(duì)象。例如，甲持有某種提單，因而在法律上占有了提單所記載的貨物；但當(dāng)該貨物事實(shí)上由乙占有

2、時(shí)，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。侵占罪則不僅可能侵占自己事實(shí)上占有的財(cái)物，而且可能侵占法律上占有的財(cái)物。因?yàn)榍终甲锏奶攸c(diǎn)是將自己占有的財(cái)產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗?，因此，只要某種占有具有被處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動(dòng)產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動(dòng)產(chǎn)；提單或有價(jià)證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財(cái)物。所以，侵占罪既可能侵占自己事實(shí)上占有的財(cái)物，也可能侵占自己在法律上占有的財(cái)產(chǎn)。司法實(shí)踐所遇到的疑難問(wèn)題，是如何判斷事實(shí)上的占有，即某種財(cái)物在事實(shí)上是屬于行為人占有，還是被害人占有或暫時(shí)脫離了占有。 盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪。從客觀上

3、說(shuō)，占有是指事實(shí)上的支配（與非法占有目的中的占有不是等同概念），不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。（）只要是在他人的事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，即使他人沒(méi)有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視，也屬于他人占有。例如，他人住宅內(nèi)、車內(nèi)的財(cái)物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財(cái)物。再如，游人向公園水池內(nèi)投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財(cái)物。行為人取走這些財(cái)物的，成立盜竊而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，讓好友乙為其打掃室內(nèi)衛(wèi)生。乙在打掃臥室時(shí)，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，并于日后到某工商銀行的自動(dòng)取款機(jī)上分次取出余元（乙以前陪同甲取款時(shí)知道了密碼

4、）。甲曾問(wèn)過(guò)乙是否見(jiàn)過(guò)此卡，乙稱未見(jiàn)過(guò)。后甲報(bào)案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因?yàn)槲赐朔慷^續(xù)控制著該房屋，既然如此，該房屋內(nèi)的一切財(cái)物（包括牡丹靈通卡）仍然由甲占有，故乙的行為成立盜竊罪。（）雖然處于他人支配領(lǐng)域之外，但存在可以推知由他人事實(shí)上支配的狀態(tài)時(shí)，也屬于他人占有的財(cái)物。例如，他人門(mén)前停放的自行車，即使沒(méi)有上鎖，也應(yīng)認(rèn)為由他人占有。再如，掛在他人門(mén)上、窗戶上的任何財(cái)物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而非侵占罪。（）主人飼養(yǎng)的、具有回到原處能力或習(xí)性的寵物，不管寵物處于何處，都應(yīng)認(rèn)定為飼主占有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。（）即使原占有者喪失了占有，但

5、當(dāng)該財(cái)物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三者占有時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物。例如，乘客遺忘在出租車內(nèi)的財(cái)物，屬于出租車司機(jī)占有，雖然相對(duì)于乘客而言屬于遺忘物，但相對(duì)于出租車司機(jī)而言，則是其占有的財(cái)物。所以，第三者從出租車內(nèi)取走該財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。從主觀上說(shuō)，占有只要求他人對(duì)其事實(shí)上支配的財(cái)物具有概括的、抽象的支配意識(shí)，既包括明確的支配意識(shí)，也包括潛在的支配意識(shí)。占有意思對(duì)事實(shí)的支配的認(rèn)定起補(bǔ)充作用。例如，處于不特定人通行的道路上的錢(qián)包，一般來(lái)說(shuō)屬于脫離他人占有的財(cái)物。但如果他人不慎從陽(yáng)臺(tái)上將錢(qián)包掉在該道路上后，一直看守著該錢(qián)包時(shí)，該錢(qián)包仍然由他人占有。行為人拿走該錢(qián)包的，屬于盜竊。在判斷

6、財(cái)物由誰(shuí)占有、是否遺忘物時(shí)，還要通過(guò)考察財(cái)物的形狀、體積、價(jià)值、通常的存放狀態(tài)等，得出合理結(jié)論。例如，一輛新轎車，一般來(lái)說(shuō)，無(wú)論停放在何處，也無(wú)論是否鎖門(mén)，都不能認(rèn)定為遺忘物，而應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物。一輛停在馬路邊的自行車，即使沒(méi)有上鎖，一般也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物，不能認(rèn)定為遺忘物。而馬路上的一個(gè)錢(qián)包，一般會(huì)被認(rèn)為是遺忘物。但如果錢(qián)包所有者就在旁邊注視著錢(qián)包，則仍然由所有者占有。 對(duì)財(cái)物占有的判斷，存在以下幾個(gè)疑難問(wèn)題： 第一，當(dāng)數(shù)人共同管理某種財(cái)物，而且存在上下主從關(guān)系時(shí)，下位者是否也占有該財(cái)物？這關(guān)系到下位者的犯罪行為性質(zhì)。例如，私營(yíng)商店的店主與店員共同管理商店的財(cái)物，店員是否占有商店

7、的財(cái)物？如持肯定回答，則店員取走該財(cái)物的行為不可能構(gòu)成盜竊罪，只能成立侵占罪或職務(wù)侵占罪；如持否定回答，則店員取走該財(cái)物的行為可能成立盜竊罪。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在這種情況下，刑法上的占有通常屬于上位者（店主），而不屬于下位者（店員）。即使下位者事實(shí)上握有財(cái)物，或者事實(shí)上支配財(cái)物，也只不過(guò)是單純的監(jiān)視者或者占有輔助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走財(cái)物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財(cái)物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成侵占罪或者職務(wù)侵占罪。 第二，行為人受他人委托占有某種封緘的包裝物時(shí)，是否同時(shí)占有封緘物的內(nèi)容（

8、財(cái)物）？如將手提箱（箱內(nèi)有貴重金屬）上鎖后委托保管時(shí)，是否占有其中的貴重金屬？區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，手提箱整體由占有，但其中的貴重金屬由占有。不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；取出手提箱中的貴重金屬的，成立盜竊罪。修正區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，手提箱整體由占有，但其中的貴重金屬由與共同占有。因此，不法所有手提箱整體的，成立侵占罪；不法取得其中的貴重金屬的，成立盜竊罪與侵占罪的競(jìng)合，按盜竊罪論處。非區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，手提箱整體與其中的貴重金屬?zèng)]有區(qū)別，性質(zhì)相同。其中有人認(rèn)為均由占有；有人認(rèn)為均由占有。本文贊成區(qū)別說(shuō)。表面上看，區(qū)別說(shuō)有自相矛盾之嫌，即不法取得貴重金屬的成立較重的盜竊罪，而不法所有手提箱整體的反而成立較輕的侵占

9、罪，但事實(shí)上并非如此。因?yàn)榧词共环ㄋ惺痔嵯湔w，但只要沒(méi)有打開(kāi)手提箱物，對(duì)手提箱中貴重金屬的占有仍然沒(méi)有受到侵害；如果不法所有手提箱整體，并打開(kāi)手提箱進(jìn)而不法取得其中的貴重金屬，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。實(shí)際，刑法第二百五十三條第二款的規(guī)定，也間接說(shuō)明封緘物的內(nèi)容仍然由委托人占有。 第三，關(guān)于死者的占有性質(zhì)，也直接關(guān)系到行為的性質(zhì)。死者的占有主要有三種情況：（）行為人以不法所有他人財(cái)物的意思?xì)⒑λ撕?，?dāng)場(chǎng)取得他人財(cái)物；（）行為人出于其他目的殺害他人后，產(chǎn)生不法所有他人財(cái)物的意思，取得死者的財(cái)物；（）無(wú)關(guān)的第三者從死者身上取得財(cái)物。對(duì)于第（）種情況，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。在國(guó)外爭(zhēng)論較大的是后兩種情況。死

10、者占有肯定說(shuō)認(rèn)為，后兩種情況成立盜竊罪；死者占有否定說(shuō)認(rèn)為，后兩種情況成立侵占罪；此外還有不同的折中看法，如認(rèn)為第（）種情況成立盜竊罪，第（）種情況成立侵占罪。應(yīng)當(dāng)肯定，后兩種情況值得科處刑罰。在日本等國(guó)，即使否認(rèn)死者的占有，也因?yàn)槠淝终济撾x占有物罪的對(duì)象包括“其他脫離占有的他人的財(cái)物”，能夠以侵占脫離占有物罪論處。但在我國(guó)，如果將侵占罪中的“遺忘物”作字面意義的解釋，又采取死者占有否定說(shuō)，對(duì)上述兩種行為就難以認(rèn)定為犯罪。這可能不合適。所以，解決的方法有兩種：一是將遺忘物作實(shí)質(zhì)意義的解釋，從而將上述兩種行為認(rèn)定為侵占罪。但將死者身上或身邊的財(cái)物解釋為遺忘物，能否被國(guó)民接受，還值得研究。二是肯定

11、死者的占有，對(duì)上述行為認(rèn)定為盜竊罪。這種解釋容易被國(guó)民接受，但是既然財(cái)物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財(cái)物，也不可能有支配財(cái)物的意思。而且，死者身邊或者身上的財(cái)物，不管相對(duì)于先前的殺害者，還是相對(duì)于無(wú)關(guān)的第三者，性質(zhì)應(yīng)是相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑問(wèn)。盡管如此，筆者仍然傾向于肯定死者的占有，將上述后兩種行為認(rèn)定為盜竊罪。當(dāng)然，如果無(wú)關(guān)的第三者在他人死亡相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間后，才從死者身上取得財(cái)物的，則有認(rèn)定為侵占罪的可能性。 最后需要說(shuō)明的是，某些財(cái)物，本來(lái)由他人占有，但行為人可能誤認(rèn)為遺忘物。這是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，不是財(cái)物本身的性質(zhì)問(wèn)題。例如，長(zhǎng)途客車司機(jī)將代為他人購(gòu)買的余部手機(jī)裝入一黑色包內(nèi)，然后將包放在駕駛座位后（第一排乘客座位前）。上