公司法定代表人的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避

1、精選文檔公司法定代表人的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避公司法定代表人的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避一、公司的法定代表人應(yīng)由公司的董事長(zhǎng)或總經(jīng)理?yè)?dān)任根據(jù) 公司法 (2013 修訂 ) 第十三條規(guī)定， “公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。 ”根據(jù)上述規(guī)定，擔(dān)任公司法定代表人要滿足兩方面的條件，其一是必須在公司內(nèi)擔(dān)任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或執(zhí)行董事這些核心管理職務(wù) ; 其二必須依法辦理工商登記或變更登記。二、擔(dān)任法定代表人可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)通常而言，法定代表人根據(jù)法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，以公司名義所從事的行為，即視為公司的行為，應(yīng)由公司承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。換句話

2、說(shuō)，一般情況下，法定代表人個(gè)人并不會(huì)因其代表公司、履行職務(wù)的行為而承擔(dān)法律責(zé)任。但在某些特殊情況下，由于法定代表人的特殊身份和職責(zé)，在一定條件下， 法定代表人可能會(huì)就公司的行為承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或刑事責(zé)任。但這種情況，往往是因法定代表人違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定，或違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)而產(chǎn)生。1、法定代表人可能承擔(dān)的民事責(zé)任(1) 法定代表人的職務(wù)行為應(yīng)由公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任民法通則第四十三條規(guī)定： “企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。通常理解，公司的法定代表人以公司名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 屬履行職務(wù)的行為，由此而產(chǎn)生的相關(guān)民事責(zé)任，均由公司承擔(dān) 責(zé)任，法定代表人個(gè)人

3、弁不會(huì)因其職務(wù)行為而需對(duì)外承擔(dān)民事責(zé) 任。弁且，如果法定代表人從事越權(quán)行為，而該行為構(gòu)成表見(jiàn)代 理，即第三人有足夠的理由相信與之交易的對(duì)方是代表法人行為， 法人也應(yīng)就法定代表人的行為向第三人承擔(dān)責(zé)任。(2)因法定代表人故意或過(guò)失而給公司造成損失，法定代表 人可能需對(duì)該損失予以賠償。根據(jù)公司法第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理 人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定， 給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)因此，如果公司的損失是由于法定代表 人違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定而造成的，即使法定代 表人是執(zhí)行公司職務(wù)的行為，在公司對(duì)外承擔(dān)相關(guān)責(zé)任后，公司 也有權(quán)就其損失要求法定代表人予以賠

4、償。(3)法定代表人可能需對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等損害 公司利益的行為，對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。公司法第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人 員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和 勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或 者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?！备鶕?jù)公司法第二十一條1、第一百四十九條2規(guī)定, 公司實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)、勤勉義 務(wù)，損害公司利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如法定代表人存在上述行為，給公司造成損失的，當(dāng)然應(yīng)向 公司承擔(dān)賠償責(zé)任。止匕外，如果其他董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員存在違法或侵權(quán) 行為，損害公司利益，

5、除實(shí)施上述行為的相關(guān)人員需承擔(dān)責(zé)任外， 作為公司的法定代表人如果參與了相關(guān)交易的決策或簽署了相關(guān) 文件，則很可能被認(rèn)定與相關(guān)侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)，亦須對(duì)公司 承擔(dān)賠償責(zé)任，除非法定代表人在相關(guān)董事會(huì)決議表決時(shí)已明確 提出異議 弁記載于會(huì)議記錄，或者法定代表人對(duì)相關(guān)人員的侵權(quán) 行為弁不知情且無(wú)過(guò)失。2、法定代表人可能承擔(dān)的行政責(zé)任民法通則第四十九條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的， 除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu) 成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的；（二）向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避

6、債務(wù)的；（四）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；（五）變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系 人遭受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的?！备鶕?jù)上述規(guī)定以及其他相關(guān)法律規(guī)定，在某些情況下，法定 代表人可能需就公司的違法、違規(guī)行為承擔(dān)行政責(zé)任。除非，法3精選文檔定代表人可以舉證證明，其對(duì)公司的行為弁不知情，且主觀上沒(méi) 有過(guò)錯(cuò)亦不存在失職。3、法定代表人可能承擔(dān)的刑事責(zé)任通常而言，對(duì)于公司從事的犯罪行為，應(yīng)由公司承擔(dān)刑事責(zé) 任，法定代表人弁不因此而承擔(dān)刑事責(zé)任。但在我國(guó)刑法規(guī) 定的某些罪名中，除了對(duì)單位進(jìn)行處罰外，還可能追究“直接負(fù) 責(zé)的主管

7、人員和其他直接責(zé)任人”的刑事責(zé)任。例如，生產(chǎn)銷售 偽劣產(chǎn)品罪、偷稅罪、侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等。而對(duì)于上述“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的具體范圍，雖然法律 未明確規(guī)定，但是司法實(shí)踐通常均將法定代表人認(rèn)定屬于單位“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，弁據(jù)此判定法定代表人對(duì)公司的行為亦應(yīng)承 擔(dān)刑事責(zé)任。4、法定代表人可能被采取的強(qiáng)制措施當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序、被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或欠繳稅款時(shí)，在特 定情形下，司法、行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)法定代表人采取相應(yīng)強(qiáng)制措施。(1)公司有未了結(jié)的民事訴訟或不履行法律文書(shū)確定的義務(wù)， 司法機(jī)關(guān)可對(duì)法定代表人采取限制出境等強(qiáng)制措施。«民事訴訟法第二百三十一條規(guī)定，“被執(zhí)行人不履行法律文書(shū)確

8、定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié) 助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過(guò)媒體公布不履行義務(wù)信 息以及法律規(guī)定的其他措施?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法執(zhí) 行程序若干問(wèn)題的解釋第三十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人為單位的，可以對(duì)其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員限制出境?！备鶕?jù)上述規(guī)定，在公司因不履行法律文書(shū)確定的義務(wù)而被中 請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，人民法院可以對(duì)法定代表人采取限制出境的強(qiáng)制 措施。止匕外，根據(jù)公民出境入境管理法第八條規(guī)定，“有下列情形之一的，不批準(zhǔn)出境：(二)人民法院通知有未了結(jié)民事案 件不能離境的”實(shí)踐中，如公司有未了結(jié)的民事案件，法院 亦可對(duì)

9、法定代表人采取限制出境的強(qiáng)制措施。(2)如公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，法定代表人未經(jīng)許可不得離開(kāi)住所 地在企業(yè)破產(chǎn)程序中，法定代表人未經(jīng)人民法院許可，不得離 開(kāi)住所地。止匕外，在破產(chǎn)程序中，法定代表人還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，如妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬海、文書(shū)等資料；根據(jù)人民法院、管理人的要求進(jìn)行工作，弁如實(shí)回答詢問(wèn)；列席債權(quán)人會(huì)議弁如實(shí)回答債權(quán)人的詢問(wèn)；不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí) 管理人員等。(3)如公司欠繳稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以對(duì)法定代表人限制出境。根據(jù)稅收征收管理法第四十四條規(guī)定，“欠繳稅款的納稅人或者他的法定代表人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié) 清應(yīng)納稅款、滯納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)

10、清稅款、滯納金，又不 提供擔(dān)保的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境?！币虼耍绻疚唇Y(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，法 定代表人可能被限制出境。三、公司法定代表人如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)1、在股東協(xié)議、合資合同和章程中增加相關(guān)免責(zé)條款，防范 風(fēng)險(xiǎn)傳統(tǒng)公司法理論中存在“商事判斷規(guī)則”，即公司董事等高級(jí) 管理人員在做出一項(xiàng)商事經(jīng)營(yíng)判斷和決策時(shí)，如果出于善意，盡 到了注意義務(wù)，弁獲得了合理的信息根據(jù)，那么即使該項(xiàng)決策是 錯(cuò)誤的，該高級(jí)管理人員亦可免于承擔(dān)法律上的責(zé)任。然而，我國(guó)公司法弁沒(méi)有明確規(guī)定“商事判斷規(guī)則”，司法實(shí)踐對(duì)此理解也存在爭(zhēng)議。我國(guó)公司可以考慮公司章程中增加如下 類似約定，以降低法定

11、代表人的法律風(fēng)險(xiǎn)：“公司的董事、董事長(zhǎng)、法定代表人不需對(duì)在董事會(huì)和公司 章程規(guī)定的其職責(zé)范圍內(nèi)的任何行為或不行為承擔(dān)個(gè)人法律責(zé)任， 除非其行為構(gòu)成營(yíng)私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害 公司利益。根據(jù)上述約定，如果發(fā)生任何因與公司經(jīng)營(yíng)有關(guān)的針對(duì)董事、 董事長(zhǎng)、法定代表人個(gè)人的索賠或責(zé)任， 應(yīng)由公司承擔(dān)全部責(zé)任， 但導(dǎo)致該索賠或責(zé)任的行為必須是不構(gòu)成營(yíng)私舞弊、嚴(yán)重玩忽職 守、肆意瀆職或故意損害公司利益。如果董事、董事長(zhǎng)、法定代 表人因上述索賠而造成損失，公司應(yīng)對(duì)其損失予以賠償，弁補(bǔ)償 其合理的律師費(fèi)及其他開(kāi)支和費(fèi)用?！?、通過(guò)集體決策程序，避免風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于違反法律、行政法規(guī) 或者公司章程的行為

12、，應(yīng)提出明確異議弁記載于相關(guān)會(huì)議記錄根據(jù)我國(guó)公司法的相關(guān)理論，公司的重大經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)由股東 會(huì)或董事會(huì)決議決策，對(duì)于董事會(huì)集體決策的事宜，除非違反法 律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，即視為公司的決策，法定代表人無(wú) 需承擔(dān)責(zé)任。因此，在公司的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人職 務(wù)時(shí)，對(duì)于公司的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，最好根據(jù)公司章程的規(guī)定，由 股東會(huì)或董事會(huì)進(jìn)行決策；同時(shí)，對(duì)于違反法律、行政法規(guī)或公司 章程的事項(xiàng)，也應(yīng)明確提出異議，弁記載于相應(yīng)的會(huì)議記錄，以 避免風(fēng)險(xiǎn)。3、建議公司設(shè)立執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)制度2002年1月7日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的上市公司治理準(zhǔn)則 第三十九條規(guī)定：“經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，上市公司可以為董事

13、購(gòu)買責(zé) 任保險(xiǎn)。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除 外?！蹦壳?，我國(guó)主要保險(xiǎn)公司均有針對(duì)企業(yè)高級(jí)管理人員的執(zhí)行 責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)，當(dāng)董事因職務(wù)行為而需對(duì)外承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時(shí)，可 以由保險(xiǎn)公司就該部分予以賠償，避免董事個(gè)人的財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。公 司可以考慮設(shè)立執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)制度，由公司為法定代表人、 董事等購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)，以盡可能得降低擔(dān)任法定代表人的法律風(fēng) 險(xiǎn)。以上僅簡(jiǎn)要闡述了公司法定代表人可能承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)以及 法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的基本原則。在司法實(shí)踐中，如何設(shè)計(jì)法定代表人 的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制需要結(jié)合具體的事實(shí)仔細(xì)思考。而且，任何風(fēng)險(xiǎn)防范制度的設(shè)計(jì)，都不能使得故意違反法律， 惡意損害公司利益的法定代

14、表人逃脫法律的制裁。公司法定代表 人要規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵是依照法律以及公司章程的規(guī)定行事，盡職盡責(zé)的維護(hù)公司的利益。公司法定代表人與法人的區(qū)別根據(jù)我國(guó)民法通則，“法人”是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利 和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 這里規(guī)定得相當(dāng)明確，法人是一種組織， 而不是某一個(gè)人。“法人代表” 一般是指根據(jù)法人的內(nèi)部規(guī)定擔(dān)任某一職務(wù)或 由法定代表人指派代表法人對(duì)外依法行使民事權(quán)利和義務(wù)的人， 它不是一個(gè)獨(dú)立的法律概念?！胺ǘù砣恕笔且粋€(gè)確定的法律概念，它是指依照法律或 法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定 代表人，沒(méi)有正職的，由主持工作的副職負(fù)責(zé)人擔(dān)任法定代表人， 設(shè)有董事會(huì)的法人，以董事長(zhǎng)為法定代表人，沒(méi)有董事長(zhǎng)的法人， 經(jīng)董事會(huì)授權(quán)的負(fù)責(zé)人可作為法人的法定代表人。法人代表依法定代表人的授權(quán)而產(chǎn)生，沒(méi)有法定代表人的授 權(quán)，就不能產(chǎn)生法人代表，而法定代表人則依法由上級(jí)任命或由 企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)依法定程序選舉產(chǎn)生。作為民事權(quán)利主體的法人， 其法人代表可以有多個(gè)，而法人只有一個(gè)法定代表人代表法人獨(dú) 立行使法人職權(quán)。法人代表對(duì)外行使權(quán)力都要受到法定代表人授權(quán)的限制，他 只能在法定代表人授權(quán)的職責(zé)范圍內(nèi)代表法人對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)，他 的行為不是法人本身的行動(dòng)， 而是對(duì)法人發(fā)生直接的法律效力；而 法定代表人