淺議執(zhí)行和解制度之立法完善

1、淺議執(zhí)行和解制度之立法完善 在目前的司法實踐中，執(zhí)行和解的運用越來越廣泛，不少執(zhí)行案件通過和解完美地解決，化干戈為玉帛，取得了較好的社會效果。然而由于我國執(zhí)行和解制度起步較晚，制度設(shè)計不很完善導(dǎo)致和解的應(yīng)用及其作用受到極大束縛，沒有發(fā)揮象調(diào)解之對于審判程序的主導(dǎo)運行機制作用。為了更好地服務(wù)司法實踐，有必要對我國和解制度作深入剖析。 一、執(zhí)行和解的概念及立法現(xiàn)狀 所謂執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行程序中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標的的一部或全部自行協(xié)商，互相讓步，自愿達成協(xié)議，解決爭議，從而結(jié)束執(zhí)行程序的活動。 執(zhí)行和解之概念在法律上有一個逐步形成和完善的過程。1982年通過的中華人民共和國民事訴訟法（試行）的內(nèi)

2、容里還沒有出現(xiàn)執(zhí)行和解的條文。隨著執(zhí)行案件類型數(shù)量的增多，1991年通過的中華人民共和國民事訴訟法出現(xiàn)了有關(guān)執(zhí)行和解的條文。民訴法第211條規(guī)定， “在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章。 一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。” 通過此條文的第一款不難看出，執(zhí)行和解可作為執(zhí)行法院的一種結(jié)案方式，其意義近似于被執(zhí)行人自動履行義務(wù)，但又不能說同自動履行一模一樣，司法實踐中，絕大多數(shù)是申請執(zhí)行人作了許多讓步，才使執(zhí)行和解達成，從而暫時結(jié)束執(zhí)行程序。這些也是當(dāng)事人意思自治和處分原則在執(zhí)行程序中

3、的充分運用。最高人民法院關(guān)于適用民訴法若干問題的意見第266條基本上是對民訴法第211條第2款的重復(fù)，只是增加了“和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。” 為了使執(zhí)行人員對執(zhí)行和解有一個更清晰的認識和正確的操作，最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）中對執(zhí)行和解作了更為詳盡的解釋，彌補了民訴法的不足。其86條規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體，履行期限和履行方式。針對各法院執(zhí)行機構(gòu)在實踐中結(jié)案方式的不統(tǒng)一，其87條又規(guī)定，當(dāng)事人之間達成和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理。

4、民事強制執(zhí)行法草案（第一稿）和（第二稿）對執(zhí)行和解的含義沒有大的改動，基本上沿用了執(zhí)行規(guī)定（試行）的內(nèi)容。 二、現(xiàn)行執(zhí)行和解制度的缺陷 1、執(zhí)行和解協(xié)議的法律效力未作明確規(guī)定。 現(xiàn)行法律未明確執(zhí)行和解協(xié)議的法律效力，如果執(zhí)行和解協(xié)議不被履行，當(dāng)事人只能援引我國民事訴訟法第211條的規(guī)定，向人民法院申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，而不能申請執(zhí)行在執(zhí)行程序中達成的和解協(xié)議，這就使得執(zhí)行和解成了陷申請執(zhí)行人于不利的“無用功”程序。司法實踐中，部分當(dāng)事人利用執(zhí)行和解引起執(zhí)行中止，達到延宕執(zhí)行甚至轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以規(guī)避執(zhí)行義務(wù)的目的。 2、執(zhí)行和解中擔(dān)保協(xié)議的法律效力未作明確規(guī)定。 司法實踐中常見這樣的爭議，如

5、果達成和解協(xié)議以第三人的擔(dān)保為前提，和解協(xié)議約定的期限屆滿，被申請執(zhí)行人未履行和解協(xié)議，申請執(zhí)行人是否可以申請強制執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)？對于執(zhí)行和解中達成的擔(dān)保協(xié)議的效力，我國法律來作明確規(guī)定，因此，要求強制執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)處于沒有法律根據(jù)的未名狀態(tài)，這就給利用擔(dān)保達成執(zhí)行和解，欺詐申請執(zhí)行人留下法律空檔。 3、未要求執(zhí)行人員對執(zhí)行和解協(xié)議進行實質(zhì)審查。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題及規(guī)定（試行）第86條第2款規(guī)定，“和解協(xié)議一般應(yīng)當(dāng)采取書面形式，執(zhí)行人員應(yīng)將和解協(xié)議副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行人員應(yīng)將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，并由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章”。法律僅要求執(zhí)行人員履行備案的

6、職責(zé)，無效或部分無效的和解協(xié)議在履行前得不到應(yīng)有的排除，導(dǎo)致執(zhí)行和解協(xié)議在履行和效力上不具有實質(zhì)上的確定力。 4、申請恢復(fù)執(zhí)行的期限計算方法不合理。 根據(jù)民事訴訟法適用意見第267條的規(guī)定：“申請執(zhí)行的期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算?！币来艘?guī)定，當(dāng)事人達成和解協(xié)議的，再申請恢復(fù)執(zhí)行原法律文書的期限就從達成協(xié)議之日起中止。申請恢復(fù)執(zhí)行的期限必須從原來所剩時間中連續(xù)計算，不利于保護申請執(zhí)行人權(quán)利，且每一個案件有不同的申請恢復(fù)執(zhí)行期限，實踐中不易操作。 三、完善執(zhí)行和解制度的若干建議 1、賦予和解協(xié)議以法律效力 由于執(zhí)行和解是當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍

7、內(nèi)處分自已民事實體權(quán)利和申請法院強制執(zhí)行權(quán)利的一種正當(dāng)行為，因而對雙方當(dāng)事人均應(yīng)產(chǎn)生法律上的約束力，雙方必須全面履行協(xié)議義務(wù)，一方不履行的，對方有權(quán)申請法院強制執(zhí)行和解協(xié)議或申請撤銷和解協(xié)議并申請執(zhí)行原法律文書。為了同時保護被執(zhí)行人權(quán)益，又對申請人有一定的約束，撤銷權(quán)的行使受到一定的限制，宜以根本違反協(xié)議為撤銷權(quán)行使之必要要件，如被執(zhí)行人僅遲延了兩三天付清款項，而這遲延并無大礙，我們就不能機械地認為被執(zhí)行人未按和解協(xié)議履行而輕率地否定和解的效力，這樣會對被執(zhí)行人明顯不利，因為和解一般申請人都作出了讓步，而被執(zhí)行人基于這種利益而積極履約，否定和解效力后直接導(dǎo)致了被執(zhí)行人履約負擔(dān)的增加，不符合民法

8、的公平及誠信原則。再如，被執(zhí)行人按和解履行了80%以上義務(wù)，而由于種種原因未履行剩余的20%，這時也不宜否定和解效力，畢竟被執(zhí)行人履行了絕大部分義務(wù)，從根本上說，被執(zhí)行人是有資格享受到因和解而得的利益的，對20%部分的強制履行按和解協(xié)議執(zhí)行才最符合當(dāng)事人最初達成協(xié)議的本旨和內(nèi)心真實意志。 2、確定執(zhí)行人員對執(zhí)行和解協(xié)議的實質(zhì)審查權(quán)。 雖然和解是雙方當(dāng)事人的權(quán)利，從表面上看似乎是“當(dāng)事人之間自愿達成的協(xié)議”，但在司法實踐中，實際上絕大多數(shù)和解均由法院執(zhí)行人員所促成，“和解”與“調(diào)解”形異質(zhì)同，對這種在執(zhí)行程序中當(dāng)事人權(quán)的行使也就很有必要介入司法審查程序了，以保證行使權(quán)利的行為規(guī)制在法律允許的范圍

9、內(nèi)。在執(zhí)行實踐中，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)注意審查執(zhí)行和解協(xié)議是否符合自愿原則和合法原則，對執(zhí)行和解主體是否適格、和解協(xié)議是否當(dāng)事人真實意思的表示、和解協(xié)議內(nèi)容是否合法進行審查。對和解符合真實自愿、平等協(xié)商原則且不違反法律的禁止性規(guī)定的，法院應(yīng)予確認。對以欺詐、脅迫方式簽訂和解協(xié)議或者違反法律的禁止性規(guī)定或者雙方當(dāng)事人惡意串通，損害他人利益或社會公益的和解協(xié)議，則不予認可。 3、確立執(zhí)行和解協(xié)議中擔(dān)保協(xié)議的執(zhí)行力。 建議明確作出法律規(guī)定，對于執(zhí)行和解中的擔(dān)保，被申請執(zhí)行人未履行和解協(xié)議，申請人可以申請強制執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)，以實現(xiàn)擔(dān)保人對其在和解協(xié)議中所承諾的擔(dān)保責(zé)任，防止部分當(dāng)事人通過執(zhí)行和解拖延執(zhí)行甚至實施執(zhí)行欺詐的行為。 另外，借鑒擔(dān)保法中保證合同相對于主合同之相對獨立性，和解協(xié)議中的擔(dān)保亦應(yīng)具有相對獨立性，和解協(xié)議除因不合法被撤銷外，和解協(xié)議的效力喪失不應(yīng)影響協(xié)議中擔(dān)保條款之效力，擔(dān)保人對其擔(dān)保標的仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任