《行政強制法》實施問題分析和對策

1、行政強制法實施問題分析和對策所有立法，最終都要付諸實施。把文字上的規(guī)定變成社會實踐和事實，這個過程受多種因素影響、制約。有的因素，源自立法本身，源自執(zhí)法機關(guān)，源自當事人，也有源自體制、機制、社會習慣，還有源自普遍的違法事實現(xiàn)狀等。剛剛通過的行政強制法，應該也不例外。我們已經(jīng)形成了社會主義市場經(jīng)濟法律體系，當下，法治數(shù)量型發(fā)展應該讓位于法治質(zhì)量型發(fā)展。要想把行政強制法實施好，必須加強法治環(huán)境配套建設(shè)。例如，法律意識和法治權(quán)威的樹立、法律實施機制配套制度的落實、執(zhí)法考核評價機制的完善、監(jiān)督與救濟途徑的暢通有效等。規(guī)范登記保存措施的使用行政強制法規(guī)定了行政強制措施的概念，限定了行政強制措施的種類，即

2、限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財物，扣押財物，凍結(jié)存款、匯款以及其他行政強制措施。并且明確規(guī)定，除突發(fā)事件所采取的應急措施或者臨時措施、金融業(yè)審慎監(jiān)管措施、進出境貨物強制性技術(shù)監(jiān)控措施，其他行政強制措施一律適用行政強制法規(guī)定，概屬這部法律規(guī)制范圍。但是，在行政強制法之前，還有行政處罰法。行政處罰法第三十六條規(guī)定了一個登記保存措施。也就是說，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，行政機關(guān)可以先行登記保存，并應當在7日內(nèi)及時作出處理決定。自1996年實施至今，很多行政機關(guān)經(jīng)常使用該登記保存措施來處理證據(jù)等。有的是就地登記保存，有的是異地登記保存。登記保存措施不是強制措施，而是取證方法。但很

3、多行政機關(guān)已經(jīng)把登記保存措施變成了一種行政強制措施經(jīng)常使用，這是不爭的事實。行政強制法規(guī)定采取行政強制措施的權(quán)限、條件、主體、程序等，都比較嚴格。因此，一邊是法律規(guī)定的行政強制措施，一邊是事實上已經(jīng)變成的行政強制措施;一邊是適用條件和程序的嚴格，一邊是適應條件和程序的寬松。在實踐中，行政機關(guān)為了規(guī)避行政強制法的嚴格限制，完全可能不根據(jù)行政強制法規(guī)定，而是根據(jù)行政處罰法規(guī)定直接采取登記保存措施。這樣一來，行政強制法的范圍限定作用和權(quán)力規(guī)制作用，就會大打折扣。在行政強制法列舉的四種強制措施中，沒有登記保存措施。事實上適用的強制措施包括登記保存措施，而登記保存措施又未明確在行政強制法的規(guī)制范圍之內(nèi)。

4、這種有實無名的狀況不解決，會使得行政強制法在實踐中會變得不那么嚴格。應當具體落實行政強制措施適用條件行政強制法規(guī)定，行政強制的設(shè)定和實施，應當依照法定的權(quán)限、范圍、條件對象和程序。法律已經(jīng)作為規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。這種應該說是嚴格、明確的。因此，無論是下位法還是行政規(guī)范性文件等，都無權(quán)在上述五個方面突破法律限定，擴大法律內(nèi)容。但是，從行政執(zhí)法實踐來看，最多的問題主要出在法定條件方面，即在什么條件下行政機關(guān)可以采取強制措施。按照行政強制法的規(guī)定，答案明確而簡單：法律規(guī)定的條件。這個規(guī)定有一個假定的前提，就是法律已經(jīng)把行政強制措施適用的條件規(guī)定明確了，或者至少是基本明確了。

5、但從我國法律規(guī)定的事實來看，這個假定前提經(jīng)常是不存在的。我國立法的基本做法是，法律一般只是規(guī)定原則、主要內(nèi)容，不會比較詳細地規(guī)定很多。一般都把這些需要詳細的內(nèi)容交給執(zhí)行機關(guān)或者司法機關(guān)自己去補充增加或者細化擴大。這樣一來，就會有一個問題，即所謂法定條件，在法律上很少細化，或者是很少“封口”，總是或多或少留給執(zhí)行機關(guān)一個不大不小的“口子”，由執(zhí)行機關(guān)根據(jù)情況往里面“填充”。因此，行政強制法規(guī)定的看似嚴格的法定條件，事實上很大程度變成了行政機關(guān)的規(guī)定條件。個別情形下，行政機關(guān)的規(guī)定條件，才是關(guān)鍵條件。因為法定條件比較“虛”，而行政機關(guān)的規(guī)定條件則更“實”。這二者的“虛”“實”結(jié)合，嚴格的規(guī)制，就會

6、變得不那么嚴格。由于行政機關(guān)自己規(guī)定條件，自己負責執(zhí)行，其公正性也存疑，適用行政強制措施的社會認可度就會降低。解決送達程序?qū)嵤﹩栴}行政強制決定如何送達當事人，一直是執(zhí)法實踐中的一個不大不小的問題。在行政強制法中，有三處涉及行政強制決定送達生效的規(guī)定：一是行政機關(guān)實施行政強制措施的程序，要求通知當事人到場，告知當事人理由、依據(jù)、權(quán)利救濟途徑，聽取當事人陳述和申辯，現(xiàn)場筆錄由當事人簽名。二是行政機關(guān)催告當事人履行義務(wù)的程序，要求當事人陳述申辯，行政機關(guān)聽取當事人的意見。三是行政強制執(zhí)行決定送達當事人程序的規(guī)定，明確了按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進行送達。這些規(guī)定，都有一個假設(shè)前提，就是當事人到場或者當

7、事人被送達了。但是，在執(zhí)法實踐中，這個假設(shè)有時候是不成立的。行政機關(guān)無法找到當事人。有的時候，當事人逃逸或者避而不見。例如，行政機關(guān)抓住了“黑車”，但無權(quán)限制“黑車”司機的人身自由，司機從此再不露面。又例如，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)一個正在違法施工的現(xiàn)場，民工不知道建筑物主人是誰，工頭不告訴行政執(zhí)法人員建筑物主人是誰，或者是建筑物主人避而不見執(zhí)法人員，等等。在這種情形下，有關(guān)行政強制的所有決定，實際上根本就無法送達給當事人。既然無法送達，該行政強制決定也就不能生效，法律上規(guī)定的這個程序那個程序，事實上也就無法啟動。這給行政機關(guān)的執(zhí)法帶來很大的不便，產(chǎn)生了很多不確定性。依照法定程序，該履行的環(huán)節(jié)由于當事人的

8、避而不見就無法實施。沒有實施這些程序，會增加執(zhí)法人員對自己行為合法性的擔憂，影響執(zhí)法及時有效。這是問題之一。問題之二，按照民事訴訟法規(guī)定的送達程序，最后只有采取公告送達程序。但是，公告送達要60天以后才會生效。在這60天期滿以前，行政機關(guān)的行政強制決定還沒有生效。沒生效的強制措施和強制執(zhí)行，又怎么對財物、場所進行控制呢?另外，60天的生效期限，對于民事訴訟程序來說也許合適，但對行政強制來說，有的時候可能顯得非常不及時、不合適。所以在實踐中，行政機關(guān)一般不采用公告送達方式，尤其是對一般財物或者案值不大的財物采取強制時。問題之三，當事人如果不到場，依照行政強制法的規(guī)定，可以通知見證人到場。見證人的

9、簽字也是有效的。但實踐中，由于基層政府機構(gòu)、居民委員會、社區(qū)委員會在法律上沒有明確規(guī)定見證義務(wù)，普通老百姓又大多不愿意充當見證人。所以，法律上有關(guān)見證人的規(guī)定，經(jīng)常也是不容易落實的。這些問題，雖然不是絕對的，但卻是時常發(fā)生的。行政強制法本身并沒有規(guī)定如何處理這些問題，其他相關(guān)政策、措施、辦法就顯得很重要了。如果不能很好地配套解決這些問題，我認為行政強制法的實施過程中，這些老問題還是會在新的強制法實施中暴露出來。對此，我們應當有清醒的認識和必要的準備。如何落實限制“委托執(zhí)行”問題行政強制法不僅嚴格限制了實施行政強制措施的機關(guān)，規(guī)定必須是法律、法規(guī)規(guī)定的機關(guān)才能實施行政強制措施，而且還嚴格限制了實

10、施行政強制措施的人員，規(guī)定必須是行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員負責實施，其他人員不得實施。對于實施行政強制措施人員的限制，的確很有必要。在實踐中暴露出來的不少粗暴執(zhí)法事件，就是一些協(xié)管、保安等其他人員實施的。禁止協(xié)管、保安等其他人員實施行政強制措施，甚至禁止協(xié)管、保安等其他人員執(zhí)法，并不是現(xiàn)在才有的規(guī)定。多年來，就一直是這個規(guī)定，無論是行政處罰法還是國務(wù)院“依法行政實施綱要”等，都有這樣嚴格的規(guī)定。行政強制法不過是把一直明確的規(guī)定，再次進行了重申罷了。但在基礎(chǔ)執(zhí)法中，協(xié)管、保安等其他人員執(zhí)法現(xiàn)象卻一直屢禁不止。有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，具備執(zhí)法資格的人員也就幾個人，其他執(zhí)法人員數(shù)量卻高達幾十上百。有的縣城，公

11、安機關(guān)將夜間巡查的職能部分委托給了保安公司，由保安公司的保安人員負責縣城的夜間巡查任務(wù)。就現(xiàn)狀而言，一方面，法律和規(guī)定禁止其他人員執(zhí)法和實施強制;另一方面，實踐中其他人員執(zhí)法現(xiàn)象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。為什么會有這樣矛盾的現(xiàn)實呢?無非兩個原因：一是基層執(zhí)法力量不足?；鶎訄?zhí)法編制不夠，執(zhí)法任務(wù)又很重，因此導致很多執(zhí)法主要靠其他人員去完成。二是執(zhí)法重心沒有下移到基層，很多執(zhí)法編制和執(zhí)法人員都浮在中層和高層，或者是執(zhí)法貴族化傾向，有執(zhí)法資格的人員不執(zhí)法，沒有執(zhí)法資格的人員滿大街執(zhí)法。這就是我們基層執(zhí)法的部分現(xiàn)狀。在這個現(xiàn)狀下，行政強制法有關(guān)禁止其他人員實施行政強制措施規(guī)定，在法律實施過程

12、中會遇到極大的尷尬。如果完全依法，其他人員就不得實施行政強制，可能會導致人員不足、執(zhí)法弱化;如果其他人員依然上街執(zhí)法實施強制，又會違反行政強制法的規(guī)定。二者博弈的過程，老百姓會疑惑，執(zhí)法機關(guān)會糾結(jié)，法律規(guī)定與執(zhí)法現(xiàn)狀之間則會出現(xiàn)“此起彼伏”的現(xiàn)象。要想解決其他人員執(zhí)法問題，我認為，必須真正解決執(zhí)法重心下移問題，解決執(zhí)法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執(zhí)法裝備的技術(shù)化、信息化程度，減少對執(zhí)法人員數(shù)量的過分依靠。否則，就行政強制法對執(zhí)法人員的限制規(guī)定，很難真正落到實處，即便暫時落實了，也不具有持續(xù)性和穩(wěn)定性。查封、扣押財物處理實施問題查封、扣押財物的處理，一直是行政強制中的一個重要問題。行政

13、強制法規(guī)定的查封、扣押財物處理方法有幾個：一是沒收處理，二是銷毀處理，三是退還處理，四是拍賣變賣處理，五是移送處理。就沒收處理和銷毀處理而言，實施中問題不大，其他三種處理措施的實施則復雜一些。就退還處理而言，實施中會有兩個問題：一是查封、扣押的財物，如果是委托第三人保管的，依照法律規(guī)定，保管費用由行政機關(guān)負擔，被查封、扣押的物主不負擔任何費用。但是，行政機關(guān)如果還沒有結(jié)清與第三人之間的保管費用，第三人是不會放行被查封、扣押財物的。這樣一來，當事人就很容易陷入第三人與行政機關(guān)之間的相互推諉。二是退還財物在扣押期間貶值，這個損失是否應當計算、應當如何處理?法律沒有規(guī)定。這也很容易出現(xiàn)因為查封、扣押

14、而延伸出來的爭議。就拍賣變賣而言，實施中也有兩個問題：一是拍賣變賣的適用條件，法律規(guī)定是鮮活物品或者其他不易保管的財物。但在行政執(zhí)法中，將不屬于鮮活物品或者其他易保管的財物先行拍賣變賣的事實也是存在的。例如將汽車拍賣等。法律規(guī)定了將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣變賣的處理，但沒有規(guī)定超出這個范圍條件的財物拍賣變賣的應該怎么處理。我認為應當明確超出法定范圍條件的拍賣變賣，應當依法承擔賠償責任。二是對賠償標準的規(guī)定，行政強制法規(guī)定的是退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格，給當事人造成損失的，應當給予補償。問題在于，給當事人財物造成損失的，不僅僅是變賣，拍賣也會造成損失。行政強制法

15、規(guī)定拍賣損失不賠，只賠變賣損失。這個規(guī)定，當遇到與實際價值差距太大時，定會遭遇爭議糾紛，甚至是對抗。就移送處理而言，行政強制法規(guī)定了司法移送制度。這個制度實施中有兩個方面的問題：一是行政機關(guān)自己處理了財物，只移送案件、證據(jù)材料等，不移送財物怎么處理?實踐中就是內(nèi)部進行協(xié)調(diào)。但這種協(xié)調(diào)往往很耗時耗力，是國家機關(guān)之間的內(nèi)部程序，當事人無法知曉，更無法監(jiān)督。案件處理與財物處理分別進行的結(jié)果，大多是案件也處理不了，長期拖而不決。對此問題我認為，需要明確賦予當事人起訴控告的權(quán)利，不能只依賴內(nèi)部程序協(xié)調(diào)。因為這種協(xié)調(diào)，經(jīng)常是無效的。二是法律規(guī)定了行政向司法移送的制度，沒有規(guī)定行政向行政移送的制度。例如，稅

16、務(wù)機關(guān)向質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督機關(guān)移送案件，是否也要移送財物呢?強制法沒有規(guī)定。在這種情形下，很多行政機關(guān)都不會隨案件移送財物。這樣一來，案件移送的行政機關(guān)之間，也會發(fā)生這樣或那樣的爭議和協(xié)調(diào)，影響行政效率，影響案件查處，影響財物的處理。所以，在實施強制法過程中，對于行政機關(guān)之間的移送問題，政府應當作出制度和機制上的明確規(guī)定，避免發(fā)生類似問題。強制執(zhí)行與代履行實施問題行政強制法對行政強制執(zhí)行的限制非常嚴格，規(guī)定只有法律才能設(shè)定行政強制執(zhí)行，法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，做出行政決定的行政機關(guān)應當申請人民法院強制執(zhí)行。因此，具有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)才能依照行政強制法的規(guī)定實施強制執(zhí)行。但同時，行政強制法也給這個嚴格的規(guī)定開了一個小小的“窗口”，即代履行。行政機關(guān)依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務(wù)的行政決定，當事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。這意味著，行政機關(guān)采用代履行方法強制執(zhí)行，無須法律再行設(shè)定賦權(quán)，行政機關(guān)已經(jīng)獲得了一般的代履行強制執(zhí)行權(quán)。這個規(guī)定無疑是有意義的。但是，這個“開窗”規(guī)定在實施中，必須明確和嚴格規(guī)范，否則，行政機關(guān)的裁量權(quán)太大，容易出現(xiàn)強制執(zhí)行中的“短