論締約過錯責任

1、論締約過錯責任        一、締約過錯責任的概念 （一）定義在傳統(tǒng)的民事立法和民法原理中，產生債權債務關系的依據是侵權、違約、無因管理和不當得利等行為。在合同責任中，也是單獨規(guī)定和研究違約責任，對于契約無效或者根本不成立，似乎無由歸責。1861年，德國法學家耶林在其主編的耶林法學年報第4卷上發(fā)表了締約上過失、契約無效或未完成時的損害賠償一文，首先提出了締約過失責任的概念。他指出：“契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因的障礙而被排除時，也會產生一種損害賠償義務。所謂契約不成立、無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非

2、謂不發(fā)生任何效力。當事人因自己過失致使契約不成立者，應對信其契約為有效成立的相對人，賠償基于此項信賴所產生的損害?！钡聡穹ǖ浯蠓炔杉{了耶林的主張，承認在契約無效或不成立時的各種利益賠償。從此，締約過錯成為債發(fā)生的又一依據。我國理論界也接受了耶林的學說，一般把合同法第42條等有關規(guī)定稱之為締約過失責任。筆者認為，締約過失責任的概念不準確。無論在刑法上還是在民商法上，“過失”與“過錯”都是兩個有明顯區(qū)別的概念。所謂過錯，是違法行為人實施不法行為時的心理狀態(tài)，即行為人對自己行為的損害后果的主觀態(tài)度。過錯有故意和過失兩種形式。所謂過失，是指行為人應當預見自己行為的后果，由于疏忽大意沒有預見，或者雖

3、然已經預見但輕信可以避免，沒有采取必要的預防措施，導致損害結果的發(fā)生?！斑^錯”與“過失”兩概念是種屬關系，內涵和外延均明顯不同。合同法第42條規(guī)定的惡意磋商、欺詐締約屬故意而非過失，其他違背誠實信用的行為與第43條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的行為，既可能是故意也可能是過失，第58條明確規(guī)定的是“過錯”。因此，“締約過失責任”這一概念是很不準確的，犯了以偏概全的錯誤。只有用“締約過錯責任”，才能準確表達這一制度的精神實質。所謂締約過錯責任，就是在締結合同過程中，因違反先合同義務而給對方造成損失的賠償責任。所謂先合同義務，是指當事人為簽訂合同而相互接觸、磋商起至合同有效成立之前，雙方當事人依誠實信用原則負有

4、的協(xié)助、通知、保護、照顧、保密、忠實等附隨義務。締約過錯責任是介于違約責任與侵權責任之間的一種民事責任。（二）締約過錯責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別1、與違約責任的區(qū)別違約責任是指合同當事人不按合同的約定或法律的規(guī)定履行義務所應承擔的民事責任。它與締約過錯責任的主要區(qū)別在于：（1）責任的性質不同。違約責任是因為有效合同而產生的責任，它以合同的合法有效為前提，產生的債務是一種合同約定之債，當事人可以在合同中約定損害賠償的方法、違約責任及違約金數額，還可約定免責條件和具體事由；而締約過錯責任不是合同責任，締約過錯責任之債不是合同之債，是一種法定之債。（2）責任形成的時間不同。違約責任是在合同有效成

5、立后，義務人不履行或不恰當履行合同義務時產生；締約過錯責任是在合同締約過程中當事人違反先合同義務時產生。（3）責任承擔的方式不同。違約責任的責任形式有賠償損失、支付違約金、解除合同或者強制實際履行等多種方式，且可以由當事人約定，責任的選擇權在當事人；締約過錯責任具有法定性，責任形式只有返還財產、賠償損失兩種，且不能由當事人約定。（4）賠償的范圍不同。違約責任承擔的范圍以履行利益為限；承擔締約過錯責任的范圍一般以實際損失為限。2、與侵權責任的區(qū)別侵權責任是指行為人侵害公民的人身、財產權利或侵害法人、其它組織的財產權利所承擔的一種法律責任。它與締約過錯責任的區(qū)別在于：（1）責任基礎不同。侵權責任以

6、侵權損害的事實為基礎；締約過錯責任則在締結合同過程中產生，以行為人違反先合同義務為基礎。（2）保護對象不同。侵權責任制度保護的對象是他人的人身權、財產權、知識產權，范圍十分廣泛；而締約過錯責任制度主要保護的是當事人在締結合同階段的信賴利益，范圍較窄。（3）責任性質不同。侵權責任除財產責任外，還有非財產責任，同時兼有補償性和懲罰性；締約過錯責任是一種財產責任，只有補償性。（4）構成要件不同。侵權責任有一般侵權責任和特殊侵權責任之分，特殊侵權不需要行為人主觀上有過錯；締約過錯責任則要求行為人主觀上有過錯。（5）適用范圍不同。侵權責任的適用范圍包括侵犯他人人身權、財產權的行為；締約過錯責任適用于惡意

7、磋商、欺詐締約、泄露或不正當使用在締約過程中知悉的對方的商業(yè)秘密以及其他違反誠實信用的行為。（6）訴訟管轄不同。因侵權責任糾紛提起的訴訟，可由被告所在地、侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地法院管轄；因締約過錯責任糾紛引起的訴訟，由被告所在地法院管轄。（7）承擔責任方式不同。侵權責任的承擔方式有財產責任和非財產責任（如消除影響、賠禮道歉等）；締約過錯責任的方式只有財產責任。（8）賠償范圍不同。侵權責任賠償范圍包括直接損失和間接損失，侵權行為造成他人死亡的，除賠償必要的費用外，還應承擔死者生前撫養(yǎng)的人的必要的生活費；締約過錯責任賠償范圍主要是信賴利益的損失。（9）適用法律不同。處理締約過錯責任糾紛，適

8、用的實體法是合同法，而處理侵權責任糾紛，適用的實體法是有關侵權行為法。二、締約過錯責任的構成要件（一）發(fā)生在合同訂立過程中。締約過錯責任須以“為訂約而準備或商議”為要件，其后合同是否成立，在所不問。在締約階段之前，僅適用侵權行為法，承擔侵權責任。在合同有效成立之后，其違反誠實信用原則的行為，不履行或不恰當履行合同義務的，則承擔違約責任。締約過程中的過錯導致的結果具體包括三種情形，一是合同不成立，二是合同無效，三是合同被撤銷。由于一方當事人的過錯致合同不成立 ，給相信合同有效成立的另一方當事人造成損失的，應承擔締約過錯責任，這是沒有爭議的。致于合同無效、合同被撤銷時是否存在締約過錯責任，在理論界

9、有爭論。有的學者認為合同法第42條規(guī)定的締約過錯責任不包括無效合同和可撤銷的合同的責任。因為合同法對合同無效和合同被撤銷作了專門的規(guī)定。筆者認為，無效合同和被撤銷合同的效力瑕疵都產生于締約過程中，納入締約過錯責任不應有理論上的障礙。首先，在合同無效和合同被撤銷中適用締約過錯責任為許多國家認可。其次，在合同法頒布前我國的立法和審判實務也承認締約過錯責任包括合同無效和合同被撤銷的情形。合同法施行前，未區(qū)分合同的成立與生效，凡合同未成立的，均歸于無效之列。民法通則第61條第1款規(guī)定了無效合同的返還財產責任和損害賠償責任。合同法第16條作了類似規(guī)定。涉外經濟合同法規(guī)定了無效合同的損害賠償責任。最高人民

10、法院關于適用中華人民共和國涉外經濟合同法若干問題解答在關于無效涉外經濟合同的確認問題中規(guī)定：“一方當事人采用故意制造假相、隱瞞事實真相或者其他欺騙手段，致使對方形成錯誤認識與之訂立合同的；或者采用脅迫手段，以給對方造成經濟損失或其他損害為要挾與之訂立合同的；或者乘人之危，迫使對方違背自己的意志，按不公平的條件訂立合同的”為無效合同，該司法解釋也規(guī)定了合同無效或被撤銷的損害賠償責任。第三，合同法第42條沒有排斥在合同無效和被撤銷時適用締約過錯責任。合同的效力瑕疵產生于締結合同過程中，屬于該條第（二）、（三）項規(guī)定的情形。（二）須加害人有行為能力。訂立合同，一般需要當事人有相應的民事行為能力，當事

11、人在準備締約時，應當了解對方是否具有相應的民事行為能力，未作了解或未作全面了解的，其主觀上有過錯，應承擔相應的責任，再從保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人角度出發(fā)，承擔締約過錯責任應以行為人有相應的民事行為能力為要件。（9）如未成年人某甲出賣電腦與某乙，未征得甲之法定代理人的同意，該合同不生效力，即使某甲故意隱瞞或提供虛假情況，乙由此產生的損失，甲不負賠償責任，也不能由甲之法定代理人承擔替代責任。（三）須締約人一方違反先合同義務。締約一方必須違反以誠實信用為基礎的先合同義務，即在締約過程中有過錯，才能承擔締約過錯責任。先合同義務是法定義務，包括（1）使用方法告知義務。這主要是指產品制造人

12、應其在產品上附貼使用說明書，或向買受人告知標的物的使用方法。如果商品在使用中可能發(fā)生危險，應當在說明書中或由出賣人向消費者作明確說明。（2）瑕疵告知義務。締約一方應將標的物的瑕疵告知對方，不得故意隱瞞產品的瑕疵。（3）合同締結前重要事情的告知義務。如如實告知財產狀況、履約能力等情況。（4）協(xié)作、照顧和通知的義務。在締結合同中，應盡力考慮對方利益，盡力為對方提供便利，不得濫用經濟上的優(yōu)勢地位脅迫對方，或利用對方的無經驗或急迫需要而取得不當利益，因不可歸責于債務人的事由造成給付不能時，債務人應及時通知債權人，以免債權人遭受意外損失。（5）不得欺詐對方。（6）保守商業(yè)秘密的業(yè)務。當事人在締結合同的過

13、程中，對其知悉的一些商業(yè)秘密，承擔以下義務：一是不得泄露。即不能將所知悉的對方當事人的商業(yè)秘密公開，為他人所知。二是未經許可，不得擅自使用。（7）相互保護的義務。在締結合同過程中，要防止對方因締結合同受到人身、財產損害。1         （四）須締約當事人受到損害。締約相對人的損害包括財產損害和人身損害兩個方面。財產損害即物質利益的損失，包括積極的損害和消極的損害兩種。積極的損害是現有利益的減少，即締約相對人因他方的締約過錯行為導致的現有物質財產的滅失或減少。在實踐中主要表現為一方為訂約或準備履約而支出的費用。消

14、極的損害則是指可得利益的損失，即締約過錯行為妨礙了締約相對人現有財產的增值。在實踐中主要表現為締約相對人喪失與第三人訂立合同的機會，因合同尚未履行而失去的利潤等。人身損害也包括兩個方面：一是身體上的損害，即一方因另一方在締約過程違反相互保護的義務而使受身體上的傷害。二是精神上的損害，即因對方的締約過錯行為而在精神上造成的緊張、不安、焦慮等情緒，精神上的損害多與物質損害、身體傷害相伴而生，特別是在身體受傷害的情況下，常常有精神上的痛苦。（五）違反先合同義務與損害之間須有因果關系。按照馬克思主義的觀點，所謂因果關系，是指各個客觀現象之間的內在的、合乎的聯系。無論是現象還是社會現象，都不是無端出現的

15、，總是在一定的條件下由某種現象引起的。引起某種現象產生的現象是原因，被引起的現象是結果。作為原因的現象總是出現在結果的現象之前。只有行為人違反先合同義務的行為與締約相對人的損害后果之間有內在的、必然的聯系，行為人才要承擔締約過錯責任。如果行為人違反先合同的行為與締約相對人的損害后果之間沒有這種因果關系，即使締約相對人遭受了損失，行為人也不承擔締約過錯責任。在研究這種因果關系時，要注意區(qū)分主要原因和次要原因，由于社會現象的復雜性，常常會出現多因一果的情況，這就需要把主要原因和次要原因區(qū)別開來。其區(qū)分的標準是各個原因對結果所發(fā)生的作用大小，即原因力的大小。凡是起決定作用的是主要原因，不起決定作用的

16、是次要原因。正確區(qū)分了主要原因和次要原因，然后再根據原因力的大小確定行為人的責任大小。三、締約過錯責任的適用范圍、承擔責任的方式（一）適用范圍：結合的有關規(guī)定和合同法立法精神，締約過錯責任的適用范圍主要包括（1）惡意磋商。即假借訂立合同，惡意進行磋商，給對方造成損失的。（2）欺詐締約。一是故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實；二是提供虛假情況，誘使對方締約。三是以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益。四是以合法形式掩蓋非法目的。（3）違反保守商業(yè)秘密的義務，泄露或不正當使用在締約過程中知悉的對方的商業(yè)秘密。（4）違背誠實信用的其他行為，包括：一是要約人違反有效要約，或隨意中斷締約，致合同不成立。二

17、是因一方締約過錯致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院或仲裁機關認定合同未成立或確認合同無效。三是依法需經批準、登記才能生效的合同成立后，因未被批準、登記而使合同歸于無效，無過錯一方在合同成立后為準備履行合同而受到的損失。四是無權代理訂立的合同未被追認。五是在締結合同過程中違反保護義務，致使締約相對人受到人身、財產上的損害。六是其他先合同義務的行為。（二）承擔責任的方式：1、返還財產，賠償信賴利益。在合同未成立、合同無效或被撤銷的情形下，如在合同締結階段已經給付財產的，這種給付則成為履行給付人的財產損失，受害一方有返還財產的請求權。如果雙方均給付財產的，應由雙方互相返還，或者相互抵銷再

18、作返還。造成其他信賴利益損害的，締約過錯方還應賠償。所謂信賴利益，又稱消極利益或者消極的合同利益，（10）是指締約行為人的締約過錯致合同不成立、合同無效或被撤銷而給信賴該合同有效成立的對方當事人造成的損失。信賴利益損失包括直接損失和間接損失。直接損失即因他方的締約過錯行為而導致信賴人的直接財產的損失。包括： a締約費用，即郵電費用、文印費用、赴訂約地或察看標的物所支出的合理費用；b準備履行所支出的費用。即運送標的物或受領對方給付所支出的費用，因信賴合同有效成立而購租房屋、廠房、機器設備或雇工費用；c受害人支出上述費用所失去的利息。間接損失即可得利益，是指在締約過錯損害發(fā)生時就已具備現實成就條件

19、的，僅僅是由于締約過錯方的緣故才導致其利益喪失。（11）表現為喪失與第三人另訂合同所產生的損失，在現有條件下從事正常經營活動所獲得的利潤的損失。一般而言，賠償信賴利益不能超過履行利益，所謂履行利益，是指合同有效成立后正常履行所獲得的利益。2、造成人身損害的，賠償完全利益。所謂完全利益，是指受害人受到損害后的全部損失。在締約階段未盡保護義務，侵害相對人的身體健康權的，則加害人應對受害人賠償完全利益，不以履行利益為限。（12）在締結合同中，各方當事人都有過錯的，應適用民法通則第131條的規(guī)定，按各方當事人過錯的大小分別承擔締約過錯責任。其它法律也有類似的規(guī)定，如擔保法第5條第2款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”這也是一種締約過錯責任。最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋對這種締約過錯責任的劃分還進一步作了明確規(guī)定。值得強調的是，司法實踐中要防止締約過錯責任的不當擴大。在審判實踐中，由于有些案件似是而非，加之對締約過錯責任構成要件的掌握不準確，存在著擴大適用締約過錯責任的傾向。有人認為，只要顧客一進入商場、銀行，就與商場、銀行發(fā)生接觸關系，顧客無論在商場、銀行內做什么，只要受到損害，商場、銀行等服務部門就要對顧客承擔締約過錯責任。這無疑對銀行、商場附加了過