勞動合同中的經(jīng)濟補償金

1、無 勞動合同中的經(jīng)濟補償金、賠償金和代通知金怎么計算？ 案例：張 X 于 1994 年 2 月 1 日入職 XX 公司任職，雙方簽訂的勞動合同中約定每月工資為正常工作時間工資 2500 元、職務(wù)津貼 1500 元、全勤獎 300 元、伙食補貼 400 元、住房補貼 300 元，加班費依法計算。2009 年 1 月 5 日，XX 公司因其不勝任工作解除與其的勞動合同， 張 X 被解除勞動合同前 12 個月的平均應(yīng)得工資為5200 元，平均實得工資（即扣除社會保險費、個人所得稅等后的）為 4400 元，當?shù)芈毠ぴ戮べY為 1030 元， 2008 年 12 月請事假 10 天， 張 X 當月領(lǐng)取工

2、資 2850 元。 那么，張 X 可否同時獲得經(jīng)濟補償金、賠償金？其經(jīng)濟補償金、賠償金和代通知金應(yīng)怎樣計算？ 可以說，凡解除或終止勞動合同，HR 人士都會遇到上述經(jīng)濟補償金、賠償金和代通知金 （以下簡稱三金） 的計付問題。中華人民共和國勞動合同法（以下稱 勞動合同法 ）已實施二年有余， 中華人民共和國實施條例 （以下簡稱條例 ）的施行也近二年，但筆者在辦案中發(fā)現(xiàn)， 相當多的 HR 人士對于經(jīng)濟補償金的計付規(guī)定仍不清楚， 對于經(jīng)濟補償金與賠償金的關(guān)系處理錯誤， 對代通知金的理解也并未因條例 ） 的新規(guī)定而更新， 進而導致企業(yè)在實際支付中出現(xiàn)應(yīng)付而不付、 不應(yīng)付而付、少付甚至多付的情況?，F(xiàn)根據(jù)相關(guān)

3、法律規(guī)定，結(jié)合上述案例，談?wù)勀壳捌髽I(yè)在三金計付問題上仍然存在的常見錯誤以及筆者的理解，以厘清在此問題上的相關(guān)關(guān)系。 一、一、 經(jīng)濟補償金經(jīng)濟補償金 誤解一：經(jīng)濟補償金的支付條件為誤解一：經(jīng)濟補償金的支付條件為“用人單位有過錯用人單位有過錯” 根據(jù)違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法 （以下簡稱辦法 ）第 5、6、7、8、9 條的規(guī)定，解除勞動合同時，用人單位需支付經(jīng)濟補償金的情形有：雙方協(xié)商一致解除但動議由用人單位提出；勞動者患病或非因工負傷不能從事原工作和新安排的工作；勞動者經(jīng)兩次不勝任工作；客觀情況發(fā)生重大變化致原合同無法履行且不能就變更合同達成一致；經(jīng)濟性裁員等。在司法實踐中，如果用人單位依

4、據(jù)中華人民共和國勞動法 （以下簡稱勞動法 ）第 25 條的規(guī)定解除勞動合同，而勞動者實際上并不存在無 該條規(guī)定 4 種情形之一的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （以下簡稱解釋 ）第 15 條的規(guī)定，因用人單位強迫勞動、違約支付勞動報酬或提供勞動條件、克扣或無故拖欠工資、拒不支付加班加點工資以及低于最低工資標準支付工資等情況迫使勞動者辭職的，用人單位也應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。相比于舊法，對于用人單位需支付經(jīng)濟補償金的情形， 勞動合同法增加了用人單位未依法為勞動者繳納社會保險（第 38 條第 1 款第 3 項） 、用人單位規(guī)章制度違法導致?lián)p害勞動者權(quán)益（第 38 條第 1

5、款第 4 項） 、用人單位欺詐致勞動合同無效（第 38 條第 1 款第5 項）以及勞動合同期滿終止用人單位不同意續(xù)簽（第 46 條第 5 項） 、用人單位主體資格喪失（第 46 條第 6 項）的情形。簡而言之，無論勞動合同法還是舊法，在勞動合同的解除非因勞動者過錯的情況下，用人單位均需支付經(jīng)濟補金。 那么，是否可以由此推出用人單位有過錯為支付經(jīng)濟補償金的前提條件呢？從法律規(guī)定可知，在具備辦法 ）第 5、6、7、8、9 條以及勞動合同法第 46 條第 2、3、4、5、6 項等情形時解除勞動合同，均不能認為是用人單位有過錯的， 勞動合同法的規(guī)定應(yīng)該說更加徹底否定了此前學界三種關(guān)于經(jīng)濟補償金性質(zhì)的觀

6、點，而賦予其法律義務(wù)的性質(zhì)，對于經(jīng)濟補償金的性質(zhì)，大部分同志都同意不是對過去貢獻的補償，也不是對未履行部分的違約補償，而是對用人單位行使法定解除權(quán)利導致勞動者失去工作崗位的一種幫助（見勞動合同法（草案）參考第 86 頁 全國人大常委會法制工作委員會行政法室編） ，弄清楚這點，還有助于糾正以工作任務(wù)完成不理想或工作效率低為由解雇勞動者無需支付經(jīng)濟補償金的錯誤認識， 進而在某種程度上遏制違法解除勞動合同的行為。 上述案例中，假如 XX 公司有充分的證據(jù)證明張 X 兩次不勝任工作，那么，XX 公司解雇張 X 雖無過錯（因是張 X 不勝任工作） ，但依法還是要支付經(jīng)濟補償金。 誤解二：經(jīng)濟補償金的計付

7、年限為誤解二：經(jīng)濟補償金的計付年限為“每干滿每干滿 1 年補年補 1 個月，不滿個月，不滿 1 年按年按 1 年算，最年算，最無 長不超過長不超過 12 個月個月”。 首先，關(guān)于每干滿 1 年補 1 個月，不滿 1 年按 1 年算， 勞動合同法相比于舊法作出了不同的規(guī)定。根據(jù)辦法第 5、6、7、8、9 條的規(guī)定，舊法對經(jīng)濟補償金的計付年限采用以年為單位，勞動者每干滿 1 年補 1 個月，不滿 1年的，根據(jù)勞動部辦公廳對大連市關(guān)于執(zhí)行違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法有關(guān)規(guī)定的請示的答復 （勞辦發(fā)199535 號文） ，不滿 1 年的，無論差多少天，均按 1 年算，但勞動合同法在第 47 條對此作

8、了新的規(guī)定，即6 個月以上不滿 1 年的，按 1 年計算； 不滿 6 個月的向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償. 其次， 關(guān)于最長不超過 12 個月.應(yīng)該說，勞動合同法 與舊法對這點的適用條件作了完全不同的規(guī)定，根據(jù)辦法第 5、7 條的規(guī)定，只有在雙方協(xié)商一致和勞動者不能勝任工作這兩種情況下解除勞動合同的，才受 12 個月封頂?shù)南拗?，其余情況則上不封頂，也就是說舊法是從解除勞動合同的原因來封頂 12 個月的；而根據(jù)勞動合同法第 47 條第 2 款勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資 3 倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY 3 倍的數(shù)額支

9、付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^ 12 年的規(guī)定，12 年的封頂不問勞動合同解除的原因，只問勞動者的月工資的高低，對高收入者即月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年職工月均工資 3 倍的勞動者，才適用向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^ 12 年的規(guī)定。 上述案例中，假如 XX 公司有充分的證據(jù)證明張 X 兩次不勝任工作，張 X 應(yīng)得的經(jīng)濟補償金應(yīng)分兩段計算，對于 2008 年 1 月 1 日之前的，實際工齡為 13 年 10 個月，因解雇原因為不勝任工作，故只需支付 12 個月（因此前無 3 倍的限制） ，經(jīng)濟補償金為5000 元/月 12 個月=60000 元；

10、2008 年 1 月 1 日之后的， 則為 3090 元/月 1.5 個月=4635元，總計 64635 元。 誤解三： 作為經(jīng)濟補償金計付基數(shù)的勞動者前誤解三： 作為經(jīng)濟補償金計付基數(shù)的勞動者前 12 個月的平均工資是指平均實得個月的平均工資是指平均實得無 工資工資 產(chǎn)生這種誤解， 既有故意為降低支付成本的原因， 也有對法律理解錯誤的因素。應(yīng)得工資與實得工資的區(qū)別主要在于是稅（個人所得稅）費（社會保險、住房公積金、住宿費、伙食補貼）前的還是稅費后的？對此， 條例第 27 條有明確規(guī)定：勞動合同法第 47 條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和

11、補貼等貨幣性收入.且從法理上理解，個人依法應(yīng)承擔的個人所得稅與社會保險、住房公積金均構(gòu)成工資中的一部分，只不過是由用人單位代扣代繳，伙食補貼和住房補貼亦然，故這里的前 12 個月的平均工資應(yīng)是指平均應(yīng)得工資。 上述案例中，XX 公司應(yīng)按張 X 平均應(yīng)得工資 5200 元而非平均實得工資 4400元如上所述分段計算經(jīng)濟補償金。 二、二、 賠償金賠償金 誤解一：賠償金與經(jīng)濟補償金可同時請求誤解一：賠償金與經(jīng)濟補償金可同時請求 勞動合同法相比于舊法的一個重大變化為，對勞動合同的解除或終止作了合法和違法的區(qū)分，并規(guī)定了不同的法律責任。合法的，支付經(jīng)濟補償金；違法的，則支付相當于經(jīng)濟補償金 2 倍的賠償

12、金，且條例 ）第 25 條對此作了明確的規(guī)定：支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償.法律之所以如此規(guī)定，一方面是避免給用人單位增加過重負擔，因賠償金是經(jīng)濟補償金的 2 倍，如同時支付，則達到 3 倍經(jīng)濟補償金了；另一方面是為公平合理，因為如同時適用，則會產(chǎn)生這樣的局面：有的用人單位依據(jù)勞動合同法第 40 條解除勞動合同，但實際上不符合勞動合同法的規(guī)定，則既要支付經(jīng)濟補償金，也要支付賠償金。有的用人單位在依照法律規(guī)定的情形解除勞動合同但沒有遵照法定的程序，除了依法經(jīng)濟補償金，也要支付賠償金。而有的用人單位違法解除或終止勞動合同索性沒有理由，也就不符合勞動合同法第 46 條規(guī)定情形的，就只支付賠償金，

13、而不用支付經(jīng)濟補償金，這顯然是不合理的。實際上早在條例出臺前，司法實踐中已有地方這樣處理，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用、若干問題的指導意見 （以下簡稱指導意見 ）第 30 條規(guī)定：勞動合同法實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟補償金. 上述案例中，根據(jù)勞動合同法第 40 條的規(guī)定，在勞動者不能勝任工作時，如果是經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，才可解雇，XX 公司對張 X 并未有兩次不勝任工作的程序，故張 X 屬被 XX 公司違法解雇

14、，張 X 可對 2008 年 1 月 1日前的部分提出經(jīng)濟補償金的訴求，對 2008 年 1 月 1 日后的部分提出賠償金的訴求，而不能同時提出自 1994 年 2 月 1 日起至 2009 年 1 月 5 日止的經(jīng)濟補償金和賠償金的訴求。 誤解二：賠償金的計算年限自用工之日起計算誤解二：賠償金的計算年限自用工之日起計算 該誤解源于條例第 25 條的規(guī)定，即用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第 87 條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算.怎樣理解該條中的賠償金的計算年限自用工之日起計算？如果單從字面上看，當然可以不問勞動者是

15、2008 年 1 月 1 日前還是 2008 年 1 月 1 日后入職的，但筆者認為：第一，根據(jù)中華人民共和國立法法第 84 條法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外的規(guī)定，法不溯及既往是一個基本原則，除非法律有特別的規(guī)定，而在此之前，勞動法中并無關(guān)于訴求賠償金的規(guī)定；第二， 條例作為行政法規(guī)，它不能超出勞動合同法的范圍，只能是對勞動合同法的具體解釋和說明，而勞動合同法第 97 條第 3 款本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模?/p>

16、按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的規(guī)定，明確了勞動合同在勞動合同法施行后解無 除或者終止，對于本法施行前的，不論是合法的解除或者終止，還是違法的解除或者終止，用人單位均是向勞動者支付經(jīng)濟補償，因為是按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，而當時并無訴求賠償金，而只有經(jīng)濟補償金；第二，賠償金的計算年限自用工之日起計算，應(yīng)是針對 2008 年 1 月 1 日后入職的，這樣就不會有這種理解上的分歧了。在司法實踐中，已有地方這樣處理， 指導意見第 30 條規(guī)定：該賠償金的計算年限自 2008 年 1月 1 日起計算，以前的工作年限按勞動法的規(guī)定計算賠償金. 上述案例中，張 X 關(guān)于賠償金的訴求只能是自 2008 年 1 月 1 日

17、起算。 三、代通知金三、代通知金 我國勞動法以前沒有代通知金的概念， 勞動合同法借鑒國外和我國廣東等地的立法經(jīng)驗，引入了額外支付 1 個月工資的做法，這額外支付的 1 個月工資通稱代通知金。 誤解一：違法解除勞動合同也需支付代通知金誤解一：違法解除勞動合同也需支付代通知金 在勞動合同法頒布之前，勞動合同的解除無合法和違法之分，除因一方過錯導致對方解除勞動合同的情形外，均需提前 30 天通知，否則，要支付代通知金，但司法實踐中，對于企業(yè)以勞動者有嚴重違紀等過錯行為為由解除勞動合同，但最后法院認定勞動者的行為不構(gòu)成嚴重的情況下， 通常也會判決企業(yè)支付代通知金。 勞動合同法 則將此種情形定性為違法解

18、除，并未規(guī)定需提前 30 天通知，而對于勞動合同法第 40、41 條屬合法解除勞動合同的情形則規(guī)定了提前 30 天通知的義務(wù)，所以，對于違法解除勞動合同今后無需再支付代通知金。 上述案例中，XX 公司如有證據(jù)證明張 X 兩次不勝任工作，因未提前30 天通知，則需支付代通知金，否則，屬違法解除勞動合同，無需支付。 誤解二：代通知金為勞動者解除勞動合同前誤解二：代通知金為勞動者解除勞動合同前 12 個月的平均工資個月的平均工資 該觀點比較流行，許多勞動者將解除勞動合同前 12 個月的平均工資作為代通知金的確定標準提出訴求，法院的許多判例也持這種觀點。而根據(jù)條例第 20 條用人單位依照勞動合同無 法

19、第 40 條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者 1 個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當按照該勞動者上一個月的工資標準確定的規(guī)定，代通知金應(yīng)為勞動者上一個月的工資標準， 顯然， 其不能與勞動者解除勞動合同前 12 個月的平均工資劃等號。 上述案例中，張 X 的代通知金不能以其被解除勞動合同前 12 個月的平均應(yīng)得工資 5200元支付，而應(yīng)按雙方所簽訂勞動合同中約定的每月工資為正常工作時間工資 2500 元、職務(wù)津貼 1500 元、全勤獎 300 元、伙食補貼 400 元、住房補貼 300 元來支付。 誤解三： 代通知金即為勞動者上一個月的工資誤解三： 代通知金即為勞動者上一個月的工資 這里即有一個這樣的判例： 周 X于 2007 年 5 月 17 日入職東莞 X