電子商務(wù)合同的相關(guān)法律問題探析

1、電子商務(wù)合同的相關(guān)法律問題探析摘要：電子商務(wù)合同是電子商務(wù)中普遍使用的合同形式，與傳統(tǒng)的合同制度比較，電子商務(wù)合同有許多不同的特點。本文著重對電子商務(wù)合同中要約的撤銷與撤回問題，電子代理人問題，條款問題以及合同成立的時間地點問題等方面做了了深入的分析和探討，這些問題對于發(fā)展電子商務(wù)、提高網(wǎng)上交易的成功率以及正確解決電子商務(wù)中的交易糾紛都具有十分重要的意義。對于電子商務(wù)合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應(yīng)的法律體系進(jìn)行規(guī)范。加強(qiáng)相

2、關(guān)技術(shù)的研究、規(guī)則制定和適時的進(jìn)行立法調(diào)整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發(fā)展電子商務(wù)，提高交易效率，降低交易成本，適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)時代發(fā)展的要求。關(guān)鍵詞 電子商務(wù)合同；要約；電子代理人；合同成立；合同條款。電子商務(wù)合同，廣義上指所有的數(shù)據(jù)電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式成立的合同，我國合同法和聯(lián)合國電子商務(wù)示范法中均采取此定義。就廣義的電子商務(wù)合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同在法律特征上并無太大的區(qū)別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現(xiàn)在紙上；

3、而以數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現(xiàn)都是通過計算機(jī)來進(jìn)行的，這與傳統(tǒng)的紙介質(zhì)書寫合同有很大的區(qū)別，一般稱為狹義的電子商務(wù)合同。本文所研究的電子商務(wù)合同，僅就狹義的而言。在實際的電子商務(wù)交往中，電子商務(wù)合同一般又根據(jù)合同文本傳輸和表現(xiàn)方式不同分為點擊式、數(shù)據(jù)交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務(wù)合同是指消費(fèi)者根據(jù)企業(yè)所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認(rèn)”或者填寫必要信息后點擊“確認(rèn)”以達(dá)成交易協(xié)議的一種電子商務(wù)合同形式。數(shù)據(jù)交換式電子商務(wù)合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協(xié)議在相互間通過電子數(shù)據(jù)交換進(jìn)行貿(mào)易活動的一種合同方式。電子郵件式電子

4、商務(wù)合同是當(dāng)事人通過電子郵件進(jìn)行要約、承諾并記錄、表現(xiàn)合同文本信息的一種合同形式。對于電子商務(wù)合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網(wǎng)來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應(yīng)的法律體系進(jìn)行規(guī)范。一、要約與承諾問題這一問題包括：商家登載于網(wǎng)頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？（一）要約與要約邀請要約又稱為“發(fā)盤”或“發(fā)價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約

5、邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請的意義在于，要約是當(dāng)時人訂立合同的意思表示，它一經(jīng)承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，要約邀請一般對發(fā)出者不具有約束力。目前，隨著網(wǎng)上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網(wǎng)頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網(wǎng)顧客，在這種情況下，判斷商家在網(wǎng)頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯(lián)系的情況下，一方發(fā)出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業(yè)網(wǎng)址上推銷商品或服務(wù)的信息，雖然是對不特定

6、人發(fā)出的，但是一旦消費(fèi)者愿意購買，就可以在網(wǎng)頁上通過點擊確認(rèn)而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。有的觀點認(rèn)為，對于這些信息要進(jìn)行區(qū)分，根據(jù)交易的性質(zhì)和網(wǎng)上登載信息的意圖來認(rèn)定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運(yùn)用傳統(tǒng)運(yùn)輸手段交貨的商品信息，認(rèn)為是商業(yè)廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機(jī)之間傳輸?shù)纳唐沸畔ⅲ约熬W(wǎng)上專業(yè)化服務(wù)（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產(chǎn)品或服務(wù)，因而認(rèn)為是要約。然而值得注意的是，在網(wǎng)上實物銷售中，雖然消費(fèi)者獲得產(chǎn)品并非即時的，還需要以傳統(tǒng)的運(yùn)輸手段與之配合，但是消費(fèi)者的點擊“確認(rèn)”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費(fèi)者確認(rèn)，則合同成立，而

7、信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費(fèi)者取得產(chǎn)品是否是即時的來對網(wǎng)上所登載的信息進(jìn)行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不科學(xué)的。事實上，在點擊式電子商務(wù)合同中，消費(fèi)者最后所確認(rèn)的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費(fèi)者點擊“確認(rèn)”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費(fèi)者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網(wǎng)上登載關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的信息，即使消費(fèi)者看到后愿意購買，也不能因此而認(rèn)定合同已經(jīng)成立，只有消費(fèi)者看到商家所提供的格式合同，并認(rèn)可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當(dāng)商家在網(wǎng)頁上同時

8、登載了產(chǎn)品或服務(wù)信息和格式合同時，可以認(rèn)為是商家發(fā)出的要約，而若網(wǎng)頁上只有相關(guān)信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業(yè)廣告，屬于要約邀請。（二）電子要約能否撤銷或撤回我國合同法規(guī)定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達(dá)受要約人之前或者與要約通知同時到達(dá)受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達(dá)受要約人時有效。法律賦予當(dāng)事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權(quán)利，是對當(dāng)事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護(hù)。然而在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當(dāng)事人所賦予的權(quán)利難以實現(xiàn)。在合同中，由于接受訂

9、單的計算機(jī)是自動處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計算機(jī)自動進(jìn)行，撤回和撤銷顯然無法實現(xiàn)；點擊式電子商務(wù)合同中，合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點擊“確認(rèn)”而實現(xiàn)的，合同成立的即時性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務(wù)合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變?yōu)榭赡?，但撤回也因為信息傳輸速度的極快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的電子商務(wù)示范法還是各國自己制訂的相關(guān)法律中，都沒有作出相應(yīng)的解釋和規(guī)定。作為合同法，對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益，體現(xiàn)合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于

10、電子商務(wù)合同的考慮則不能單純的象傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認(rèn)可電子商務(wù)，使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認(rèn)要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實中無法實現(xiàn)，而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點。因而我們認(rèn)為，對于電子商務(wù)合同中的要約，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。在合同法中可以認(rèn)為，如果當(dāng)事人使用電子商務(wù)合同進(jìn)行交易，則認(rèn)定當(dāng)事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務(wù)合同的要約是合同法中所規(guī)定的不可撤銷的要約。二、電子代理人所謂電子代理人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發(fā)出、回

11、應(yīng)電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機(jī)程序、電子的，或其他自動化手段”。電子代理人實際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的智能化工具。雖然電子代理人只是一種工具，但是由于它能夠執(zhí)行人的意思，并根據(jù)其意思而履行合同，所以它與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有著十分密切的聯(lián)系。關(guān)于電子代理人的運(yùn)用，法律上至少要解決以下幾個問題：電子代理人能否代表當(dāng)事人訂立或履行合同？它出現(xiàn)錯誤后的責(zé)任由誰來承擔(dān)？當(dāng)事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔(dān)責(zé)任？根據(jù)前面所說我們可以知道，電子代理人通常是當(dāng)事人為了擴(kuò)大交易機(jī)會，減少營銷成本而預(yù)先在計算機(jī)中設(shè)置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當(dāng)

12、事人要通過電子郵件、因特網(wǎng)址等方式訂立合同時，都會預(yù)先設(shè)置好電子代理人自動應(yīng)答程序，如果收到的信息符合預(yù)先設(shè)置的要求時則自動進(jìn)行合同的訂立或履行。雖然電子代理人的信息自動交流和處理都是遵從當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定好的程序而作出的反應(yīng)，但是當(dāng)事人也可以在程序運(yùn)行過程中隨時予以介入。事實上，這正說明了當(dāng)事人的意思表示正是通過事先編制或認(rèn)可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子代理人訂立的合同與當(dāng)事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當(dāng)事人的合意，通過電子代理人訂立的合同應(yīng)該是有效成立的。在某一具體合同自動訂立時，當(dāng)事人未對意思表示做新的修訂，就意味著當(dāng)事人仍同意按既定條件締約，因此可以認(rèn)為電子

13、代理人自動訂立的合同反映了當(dāng)事人即時的真實意思。關(guān)于電子代理人所訂立的合同的效力，美國在其統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法中做了明確的規(guī)定。該法第202條中規(guī)定“合同可以以表明協(xié)議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認(rèn)合同存在的雙方的行為以及電子代理人的操作過程。”這表明電子代理人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認(rèn)可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子代理人行為的效力歸屬，它規(guī)定“任何人如使用其選擇的電子代理人進(jìn)行簽章、履行或訂立協(xié)議，包括意為同意的表示，應(yīng)受電子代理人操作的約束，即使個人對電子代理人的操作或操作的結(jié)果不知道或沒有審查?！倍鴮τ陔娮哟砣诉M(jìn)行要約、承諾而訂立的合同的條件

14、，在該法的第206條中也做出了規(guī)定，“合同可以通過電子代理人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導(dǎo)致電子代理人進(jìn)行了根據(jù)當(dāng)時的情況意為承諾的操作，則合同成立， 合同可以通過電子代理人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。如果個人所采取的措施或所做的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導(dǎo)致電子代理人履行、提供利益或允許對合同標(biāo)的的使用或訪問，或發(fā)送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子代理人不能做出反映的其它意思表示或措施?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如果電子代理人在實際

15、的運(yùn)做過程中發(fā)出了承諾的信息或者當(dāng)事人的意思表示導(dǎo)致電子代理人作出承諾則合同成立。這就使電子代理人訂立合同的過程規(guī)范化了。電子代理人的應(yīng)用使得合同訂立的過程自動化了，但是自動化的訂立過程又使合同的當(dāng)事人無法及時發(fā)現(xiàn)合同中所發(fā)生的錯誤，錯誤往往要到合同執(zhí)行完畢后才能被發(fā)現(xiàn)，錯誤的合同不能反映當(dāng)事人定約的真實意思。意思表示真實是合同生效的要件，這種錯誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔(dān)？美國統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法中對此的規(guī)定值得我們借鑒。在統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法的第214條中規(guī)定：“在一個自動交易中，對于消費(fèi)者無意接受，并且是由于電子錯誤產(chǎn)生的電子信息，如消費(fèi)者采取了下列行為，即不受其約束：（1）

16、于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。”其中，所謂的電子錯誤是指“如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費(fèi)者在使用一個信息處理系統(tǒng)上產(chǎn)生的電子信息中的錯誤?！憋@然，根據(jù)這一條的規(guī)定，在電子代理人出現(xiàn)錯誤的情況下，如果消費(fèi)者是善意的，那么則應(yīng)該由商家來承擔(dān)責(zé)任，商家不得以計算機(jī)出錯，購銷雙方合同缺乏合意為由否認(rèn)合同的效力。三、電子商務(wù)合同成立的時間和地點問題對于合同而言，承諾一經(jīng)生效合

17、同即宣告成立，因而電子商務(wù)合同成立的時間和地點問題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時間和地點問題。關(guān)于承諾生效的問題，各國的法律在規(guī)定上并不一致。大陸法系對承諾的生效時間的規(guī)定與要約相同，都是采用“到達(dá)主義”，即受要約人發(fā)出的承諾到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)時承諾生效。據(jù)此，合同成立于承諾到達(dá)之時，合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。根據(jù)“到達(dá)主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。而英美法系國家在承諾到達(dá)問題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成

18、立，不論要約人是否收到。因此，承諾發(fā)出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn)，“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難，許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時隨地的發(fā)出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會造成合同成立地點的不確定性。因而英美法系國家也多不拘泥于傳統(tǒng)的“投寄主義”，而是同時采取“投寄主義”和“到達(dá)主義”兩種原則，對于使用傳統(tǒng)郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對于電話、傳真等即時通訊方式采用“到達(dá)主義”。然而在電子商務(wù)交易中，由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在ED

19、I合同中，當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng)，因而采用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務(wù)合同中，消費(fèi)者一旦在網(wǎng)頁上點擊“確認(rèn)”，無論商家是否收到了消費(fèi)者確認(rèn)的信息，則合同都已經(jīng)成立，顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務(wù)器，而一般是通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下，如果使用“到達(dá)主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達(dá)”這一概念無法認(rèn)定，因為若僅僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達(dá)”了顯然沒有道理，因為

20、信息并沒有到達(dá)當(dāng)事人控制的范圍內(nèi)；而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達(dá)，則又會使到達(dá)的時間不確定，使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài)，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經(jīng)生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見，對于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言，統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時間采用“到達(dá)主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問題適當(dāng)?shù)慕忉?。目前實踐中這個問題大部分

21、還是通過當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同，對于其它的電子商務(wù)合同，特別是點擊式電子商務(wù)合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。對于這一問題，各個國家的法律中都沒有作出明確的規(guī)定，但是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的電子商務(wù)示范法中，對數(shù)據(jù)電文的發(fā)出和收到時間以及數(shù)據(jù)電文的收發(fā)地點作出了示范規(guī)定，值得借鑒。該法第15條（1）款規(guī)定了數(shù)據(jù)電文發(fā)出的時間問題：“除非發(fā)端人與收件

22、人另有協(xié)議，一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)出數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準(zhǔn)?！笨梢姡瑪?shù)據(jù)電文的傳遞可以是發(fā)端人與收件人之間直接的通訊，也包括發(fā)端人與其通訊服務(wù)提供系統(tǒng)之間的通訊。對于數(shù)據(jù)電文的收到時間，該法15條（2）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而制定了某一信息系統(tǒng)：（一）以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間，或（二）如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間；（b）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任

23、一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。”對于發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的地點，該15條（4）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文就以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點?！贝送猓埃╝）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有密切關(guān)系的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準(zhǔn)；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)?！贝隧椧?guī)定意在規(guī)范電子商務(wù)中經(jīng)常發(fā)生的當(dāng)事人收件系統(tǒng)與當(dāng)事人所在地不一致的情況，確保當(dāng)事人不能通過此地點的不一致來規(guī)避。之所以以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實質(zhì)的聯(lián)系，從而避免

24、以“信息系統(tǒng)”為標(biāo)準(zhǔn)所造成的不確定性。通過以上的介紹可以看出，雖然電子商務(wù)示范法中并沒有對電子商務(wù)合同成立的時間、地點作出相應(yīng)的規(guī)定，但是對于電子商務(wù)這一數(shù)據(jù)化的交易而言，數(shù)據(jù)電文發(fā)送和接收的時間、地點的確定，為解決整個電子商務(wù)合同中數(shù)據(jù)化承諾的生效問題奠定了基礎(chǔ)。四、電子商務(wù)合同中的條款問題在傳統(tǒng)的交易中，合同條款通常都是由當(dāng)事人通過當(dāng)面洽談協(xié)商約定的，當(dāng)事人可以在協(xié)商中充分交流有關(guān)信息，以維護(hù)自身的利益，這也體現(xiàn)了合同中雙方當(dāng)事人平等的原則。但在電子商務(wù)交易中，特別是國際互聯(lián)網(wǎng)上的消費(fèi)交易中，點擊式電子商務(wù)合同被廣泛的應(yīng)用，這種合同的特點就是由商家事先定好合同的條款，再由消費(fèi)者確認(rèn)。商家為

25、了維護(hù)自身的權(quán)益，一般都會在合同中列明其責(zé)任限制條款，消費(fèi)者一旦確認(rèn)合同，則同時也就承認(rèn)了其中的免責(zé)條款。顯然這種格式條款、免責(zé)條款的設(shè)定，并沒有同消費(fèi)者進(jìn)行事先協(xié)商，更無所謂消費(fèi)者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？所謂格式條款合同又稱為定時合同、標(biāo)準(zhǔn)合同，是指一方當(dāng)事人預(yù)先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點擊式電子商務(wù)合同就是屬于這種格式合同。而免責(zé)條款是合同中格式條款的一種，其內(nèi)容是直接涉及當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任的分配。對于格式合同，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，不能利用自己的優(yōu)勢地位制定不公平的條款欺負(fù)對方當(dāng)事人；并

26、且應(yīng)該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對方提供的要求對該類條款予以說明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認(rèn)定其是有效的。我們認(rèn)為，規(guī)范傳統(tǒng)格式合同的原則也同樣適用于電子商務(wù)合同。但是電子商務(wù)合同畢竟與傳統(tǒng)的合同在形式上有很大的區(qū)別，由于合同文本的傳輸和表現(xiàn)都是數(shù)據(jù)化的，使得當(dāng)事人對合同條款的認(rèn)識和理解不如紙介質(zhì)合同那樣直接，因此對于電子商務(wù)合同中的格式條款更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其合理原則，即更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)商家對合同信息的披露和消費(fèi)者對合同條款的審查。缺乏充分審查機(jī)會的合同，對消費(fèi)者是不公平的，應(yīng)當(dāng)是無效的或可撤消的合同。對于這一點，美國統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法中所作出的規(guī)定比較全面。統(tǒng)一

27、計算機(jī)信息交易法的第211條規(guī)定，商家必須做到以下的行為才能被認(rèn)為是盡到了信息披露的義務(wù)：“（1）在其發(fā)送信息或被許可方負(fù)有付款義務(wù)之前（以先發(fā)生者為準(zhǔn)），以下列方式使被許可方能夠?qū)彶樵S可證的標(biāo)準(zhǔn)條款：（A）在對計算機(jī)信息進(jìn)行描述或取得計算機(jī)信息的指令或步驟的臨近區(qū)域顯著的顯示標(biāo)準(zhǔn)條款或可方便的獲得標(biāo)準(zhǔn)條款的電子位址；或（B）在提供計算機(jī)信息的網(wǎng)址上顯著的地方說明可提供標(biāo)準(zhǔn)條款，并在被要求提供時，于轉(zhuǎn)交計算機(jī)信息之前立即提供一份標(biāo)準(zhǔn)條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或?qū)彶槟康膶?biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行打印或存儲?！钡?，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所規(guī)定的行為并不必然使客戶或消費(fèi)者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規(guī)定：“只有在某一記錄或條款是以一種應(yīng)該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認(rèn)為某人有對該記錄或條款進(jìn)行審查的機(jī)會?！庇纱宋覀兛梢钥闯觯y(tǒng)一計算機(jī)信息交易法分別從過程和結(jié)果兩個方面對格式合同的提供者的義務(wù)作出了規(guī)定。在過程上，商家必須做到法律中規(guī)定的行為，在結(jié)果上還必須真正的使消費(fèi)者或客戶獲得審查格式條款的機(jī)會，其限制可謂嚴(yán)格。而如果某一方面沒有達(dá)到法律規(guī)定的要