尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（上）

1、尋找法律概念的“最小公分母”霍菲爾德法律概念分析思想研究（上）                18世紀以來，以“遵循先例”為基本原則的英美普通法經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，像珊瑚的生長一般，逐步形成了浩如煙海的判例，但整個法律體系卻因缺乏精確的法律概念和系統(tǒng)的邏輯結(jié)構(gòu)而顯得雜亂無章，晦澀難懂，許多法學家認識到普通法的這一狀況對資本主義發(fā)展的深刻阻礙，開始了對普通法的梳理工作，其中貢獻最為卓著的是分析法學流派。這一流派十分注重對法律基本概念的分析，

2、它以邊沁為先鋒，歷經(jīng)奧斯丁、霍蘭德、薩爾蒙德、凱爾森、格雷、霍菲爾德等幾代大師的努力，逐步形成了一個完整的關(guān)于法律概念分析的方法和體系。    而在上述的分析法學家中，霍菲爾德可謂是法律概念分析的集大成者，他的思想為美國的財產(chǎn)法重述所采用，今天，隨著計算機技術(shù)在西方法律界的運用和發(fā)展，為法律確立精確的概念和嚴謹?shù)倪壿嫷囊笕找嬖鰪姡舴茽柕碌乃枷胗譄òl(fā)新的魅力。1    當前中國的法律也存在著概念模糊和邏輯混亂等缺陷，筆者認為，引進英美國家的分析法學的思想和方法特別是霍菲爾德的思想和方法對于改變這種法律狀況有一定的

3、意義，同時，對于我們從另一個角度理解大陸法系民法中有關(guān)民事權(quán)利的若干概念也具有一定的價值。    一        二        （一）法律概念和非法律概念    早在霍菲爾德之前，奧斯丁就十分強調(diào)區(qū)分詞語的法律含義和非法律含義，他對自然法學將道德權(quán)利和法律權(quán)利混同的做法甚為惱火，他主張應(yīng)當區(qū)分法律所保護的利益（the de fact interest

4、or claim which is protected by law）和法律所授予的利益（the advantages conferred by law）的不同，前者是正義論和社會學法理學研究的問題，而后者是分析法學研究的問題，后者的本質(zhì)是法律為保護特定的利益所授予的權(quán)利。    霍菲爾德也十分強調(diào)區(qū)分法律概念和非法律概念的必要性，他認為在日常的法律討論中，人們常常混淆法律的和非法律的概念，即混淆事實關(guān)系和純粹的法律關(guān)系，他說，這是一個不幸的流俗。這一流俗產(chǎn)生的原因有兩個：一是物理上和精神上的事實關(guān)系常常與純粹的法律關(guān)系緊密地結(jié)合在一起。這一原因也不可避

5、免地影響到早期人們的法律觀念和法律制度?；舴茽柕乱昧瞬蹇耍≒ollock）和梅特蘭（Maitland）的著述來說明這一問題：    “古代日耳曼法，正如古代羅馬法，在處理債和其他合同利益的轉(zhuǎn)讓時遇到很大的困難，除非權(quán)利是包含在一種有形實體中的，人們就不能理解權(quán)利如何被轉(zhuǎn)讓的。無形物的歷史也告訴我們這一點，只有當受讓人獲得了實體，將牲畜放入牧場，將職員送入教堂，將小偷處以絞刑，權(quán)利才真正被轉(zhuǎn)讓?！?#160;   “中世紀的法律有關(guān)無形物的領(lǐng)域很多。任何一種具有可轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的穩(wěn)定的權(quán)利，都被看做是像一片土地那樣的物。正是因為

6、它是一個物，而不是法學家思辯的虛構(gòu)，所以，它才可以被轉(zhuǎn)讓。有人想轉(zhuǎn)讓教堂的受俸牧師推薦權(quán)，他會說他在轉(zhuǎn)讓教堂。所以，布萊克頓（Bracton）向人們解釋到，權(quán)利不是那種有形的土石結(jié)構(gòu)的東西，而是一種無形之物，一種如同他的靈魂一般的無形之物?！?#160;   霍菲爾德認為混淆法律概念和非法律概念的第二個原因在于法律術(shù)語的模糊性和不嚴謹。而法律術(shù)語的不嚴謹和模糊性往往緣由于這樣的歷史事實，即我們的許多法律術(shù)語最初只用于表示具體的事物或行為，而當它們被從日常話語中借來用于表示法律關(guān)系時，往往是一種比喻性的用法，所以，常令人誤解。如property（財產(chǎn)）一詞是典型的例

7、子，property一詞有時用來表示與一定法律利益相聯(lián)系的物體，有時又用來表示與一定物體相聯(lián)系的法律利益。transfer（轉(zhuǎn)讓）這一概念也是一個很好的例子，transfer原本含義僅指交付即占有轉(zhuǎn)移的行為，但當其作為抽象的法律術(shù)語時，它也可能是指在沒有轉(zhuǎn)移占有的情況下法律利益的轉(zhuǎn)移。另一個例子是power（權(quán)力）一詞，它原指做某事的物理上的或精神上的能力，但legal power的含義與此卻完全不同。liberty（自由）一詞也是如此情形，自然狀態(tài)中的自由和法律上的自由，其義大相徑庭。而在合同法領(lǐng)域，合同事實和合同之債的混淆也是一個例子，contract（合同）一詞有時指當事人的合意這一事實

8、，但有時又指因合意而產(chǎn)生的法律后果即合同之債。    （二）有效性事實（operative fact）和證據(jù)性事實（evidential fact）    霍菲爾德區(qū)分了兩種事實：一是有效性事實，指可以直接創(chuàng)造新的法律關(guān)系的事實，也可以稱之為constitutive （causal/dispositive）fact；二是證據(jù)性事實，指可以證明其他事實成立的事實。證據(jù)性事實只是為推理有效性事實提供了邏輯的基礎(chǔ)，而不是結(jié)論。他舉了一個例子以說明有效性事實與證據(jù)性事實兩個概念的差別。在一個侵權(quán)之訴中，A宣稱他被B的狗咬了

9、，不管是被Jim狗還是Dick狗咬的，這一事實就是有效性事實。即使假設(shè)是Jim狗而不是Dick狗咬的，這也只是證據(jù)性事實，證明上述的有效性事實成立，它自身在訴訟中也無關(guān)緊要。有效性事實又稱抽象事實，證據(jù)性事實又稱具體事實。    （三）相互對應(yīng)的基本法律關(guān)系    霍菲爾德認為，阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一就是將所有的法律關(guān)系都僅僅化約為權(quán)利（right）和義務(wù)（duty）的關(guān)系，盡管用權(quán)利和義務(wù)兩個概念來分析比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象，如信托、選擇權(quán)、期待權(quán)、保留合同（escrow）、法

10、人等，也能說明一些問題。但它所造成的法律術(shù)語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍然需要法學家認真對待和不斷消除。    霍菲爾德認為，嚴格意義上的基本的法律關(guān)系應(yīng)當是獨具特質(zhì)并自成一類的（sui generis），而且只能是兩個法律主體之間的關(guān)系?；舴茽柕略谝粋€由“相反關(guān)系”和“相關(guān)關(guān)系”組成的表式中，展示了他所提煉出的基本法律概念和法律關(guān)系：    法律上的Jural權(quán)利right特權(quán)privilege權(quán)力power豁免immunity相反關(guān)系opposite無權(quán)利noright義務(wù)duty無權(quán)力disability責任l

11、iability法律上的Jural權(quán)利right特權(quán)privilege權(quán)力power豁免immunity相關(guān)關(guān)系correlative義務(wù)duty無權(quán)利noright責任liability無權(quán)力disability    他認為上述的法律概念和關(guān)系是其他所有的法律概念和關(guān)系的“最小公分母”，其他所謂復(fù)雜的法律概念和關(guān)系只不過是它們的不同組合而已。    （四）嚴格意義的權(quán)利（right）和嚴格意義的義務(wù)（duty）    霍菲爾德認為，人們在用權(quán)利（right）這一概念時總是將特權(quán)（privilege）、權(quán)力（power）、豁免（immunity）的含義也包括進來，而不是使用嚴格意義上的權(quán)利（right）的含義。既然權(quán)利一詞已在很大程度上被濫用了，那么在法律話語中如何限制這一詞語的使用，并給予其確定的含義呢？霍菲爾德采用確定權(quán)利（right）的相關(guān)概念義務(wù)（duty）的內(nèi)涵來確定權(quán)利（right）的內(nèi)涵的辦法。他認為義務(wù)是指