兼析物權(quán)法草案第十三章“宅基地使用權(quán)”

1、中文標(biāo)題】宅基地的立法問題兼析物權(quán)法草案第十三章“宅基地使用權(quán)【英文標(biāo)題】【作者】韓世遠(yuǎn)【寫作時(shí)間】2007.01.01【關(guān)鍵詞】【原文出處】【期號(hào)頁號(hào)】【期號(hào)頁號(hào)】【唯一標(biāo)志】335583568【全文】宅基地的立法問題兼析物權(quán)法草案第十三章“宅基地使用權(quán)韓世遠(yuǎn)【摘要】物權(quán)法草案為了解決農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)與宅基地使用權(quán)不得隨便流轉(zhuǎn)的矛盾，開出了“房屋只能在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地的藥方。這劑藥方并不高明，可以設(shè)置土地租賃權(quán)，以解決農(nóng)村宅基地大范圍流轉(zhuǎn)后，農(nóng)村土地使用權(quán)不穩(wěn)定問題?！娟P(guān)鍵詞】宅基地；法定租賃權(quán)；房屋買賣；物權(quán)【全文】一、問題所在宅基地關(guān)系

2、到中國八億農(nóng)民安身立命之所，實(shí)屬重要，立法時(shí)應(yīng)充分討論。討論有兩個(gè)前提框架，先予明確。其一，在我國，房屋和土地是兩個(gè)所有權(quán)的客體，是兩個(gè)分別存在的“物，物權(quán)法草案繼續(xù)肯定了這一立場。其二，關(guān)于地與房這兩類物的流轉(zhuǎn)，宅基地屬集體所有參照?中華人民共和國憲法?第10條第2款后段，任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓參照?憲法?第10條第4款。房屋可以由個(gè)人所有，也可以由法人、集體、國家所有，房屋原那么上可以流轉(zhuǎn)。本文所要討論的是，針對農(nóng)村的宅基地與房屋，在其各自的“歸屬明晰的前提下，可否流轉(zhuǎn)以及如何流轉(zhuǎn)的問題。筆者注意到，歷次物權(quán)法草案一直將

3、傳統(tǒng)民法中的“地上權(quán)區(qū)分為兩種不同的類型，即建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)，分別對應(yīng)于國有土地和集體所有的土地。這種二元構(gòu)成的選定有其背后的無奈，即建設(shè)用地使用權(quán)是我國房地產(chǎn)市場的要素，而宅基地使用權(quán)游離于市場之外，無多少自由可言，卻負(fù)載于沉重的使命和負(fù)擔(dān)。問題在于，房屋要流轉(zhuǎn)，而土地所有權(quán)以及作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)卻不可以隨便流轉(zhuǎn)，就會(huì)出現(xiàn)“房走地不走的局面，這一矛盾如何解決？物權(quán)法草案第162條所開出的“藥方是：房屋只能在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，宅基地使用權(quán)與房屋一并轉(zhuǎn)讓；禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。這是一劑不甚高明的“藥方。二、農(nóng)村房屋的買賣及其困境一農(nóng)村房屋買賣的法律可能性在我國現(xiàn)行

4、法上，房屋屬于公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)范疇?民法通那么?第75條第1款，公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)憲法第13條第1款和第2款。公民個(gè)人包括農(nóng)民在內(nèi)對于其房屋既然有受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，自然有依法對自己的財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權(quán)利參照?民法通那么?第71條。其中的處分，包括出賣、互易、贈(zèng)與等方式。另檢索現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，并無禁止農(nóng)民處分其房屋的規(guī)定。?土地管理法?第62條第4款也只是規(guī)定農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)； 并沒有禁止農(nóng)村房屋的出賣。因而，農(nóng)民原那么上可以出賣自己的房屋。二農(nóng)村房屋買賣的現(xiàn)實(shí)必要性其一，融資手段。對于

5、農(nóng)民來說，不到萬不得已通常是不會(huì)出賣自己的房屋的，現(xiàn)實(shí)中的“萬不得已卻是時(shí)常存在著的，比方為了治病救人急需用錢，或者因?yàn)樯a(chǎn)經(jīng)營而又無有效的籌資渠道場合。其二，多余房產(chǎn)的處置。因房產(chǎn)繼承等合法原因形成的多處住宅，原那么上并不作為違反“一戶一宅處理，農(nóng)村村民可以出賣等方式處理，也可以維護(hù)原狀，但不得翻建。 另外，繼承人未必就是農(nóng)村村民，城市居民也可以包括在內(nèi)，他們合法取得房產(chǎn)，卻無法實(shí)際利用，出賣房屋可能就是一個(gè)很有必要的現(xiàn)實(shí)選擇。另外，村民子女考取大學(xué)，在城里購置商品房而舉家搬遷，脫離農(nóng)村，也已普遍。這些場合，都可能使其農(nóng)村的房產(chǎn)成為多余，需要處置，而買賣房屋成為最正確的處置方式。其三，現(xiàn)實(shí)存

6、在著買方需求。村民生老病死，成員構(gòu)成變動(dòng)不居，而居住需求也隨之變化不定，宅基地的調(diào)整并不是總能實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)的住房需要卻持續(xù)存在?？傊?，有需有供，買賣之勢，日趨上升，農(nóng)村房屋買賣實(shí)有其必要性。三困境：城市居民可否當(dāng)買主物權(quán)法草案第162條第1款規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體同意，可以將建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶；住房轉(zhuǎn)讓時(shí)，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。此前的草案2004年10月15日委員長會(huì)議審議稿并未作這樣的限定，而是規(guī)定宅基地使用權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。建造在該宅基地上的住房轉(zhuǎn)讓的，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓第163條。本集體以外的人通過轉(zhuǎn)讓取得宅基地使用

7、權(quán)的，應(yīng)當(dāng)交納宅基地使用費(fèi)第165條后段。經(jīng)查，新草案的上述規(guī)定，似源自?國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知?國辦發(fā)199939號(hào)，該“通知規(guī)定“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購置的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。城市居民可否當(dāng)買主呢？首先，從解釋論的立場出發(fā)，上述國務(wù)院“通知的效力如何？城市居民違反其規(guī)定而購置農(nóng)民房屋，其合同效力如何呢？根據(jù)?行政法規(guī)制定程序暫行條例?第3條第1款前段，“行政法規(guī)的名稱為條例、規(guī)定和方法。 因而，上述“通知雖然是以國務(wù)院辦公廳的名義發(fā)布，但尚不屬于“行政法規(guī)。根據(jù)?最高人民法院關(guān)于

8、適用<中華人民共和國合同法>假設(shè)干問題的解釋一?法釋199919號(hào)第4條，“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。因而，上述“通知的規(guī)那么，尚不得據(jù)以決定農(nóng)村房屋買賣合同的效力。惟其規(guī)定“有關(guān)部門不得為違法建造和購置的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證，無疑會(huì)在實(shí)踐中給上述買賣帶來障礙，導(dǎo)致“黑市交易，并埋下產(chǎn)權(quán)糾紛的隱患。其次，從立法論的立場出發(fā)，我認(rèn)為禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置住宅的規(guī)那么是值得進(jìn)一步探討的。1房屋是農(nóng)民合法的私有財(cái)產(chǎn)，原那么上可以自由處分；城鎮(zhèn)居民原那么上也可以自由購置他人合

9、法的財(cái)產(chǎn)。如果不允許他們之間的買賣，屬于違反“原那么而確立“例外，應(yīng)當(dāng)有充分的理由，而這種理由或許只存在于立法者心中，我們是看不到的。其心中的理由是否成立、能否服人，外人無法判斷。2人為地限制農(nóng)民進(jìn)入統(tǒng)一的大市場，依身份限制其財(cái)產(chǎn)自由，尚屬“從身份到契約之前的階段，有待改良。3以農(nóng)民為“弱者，而由立法者充當(dāng)其“監(jiān)護(hù)人，未必真正維護(hù)了其利益，“弱者并非“弱智，農(nóng)民自有農(nóng)民的智慧，立法者不必杞人憂天。4如果是為了保護(hù)農(nóng)民的利益，真正的癥結(jié)不在于防范城市居民對于集體土地的“侵入，而在于防范國家和行政機(jī)構(gòu)對于集體土地的“侵入和肆意剝奪，后者才是真正的農(nóng)民利益的威脅所在。5僅在農(nóng)民所在集體內(nèi)符合宅基地使

10、用權(quán)分配條件的農(nóng)戶間流轉(zhuǎn)，無法形成有效的市場，無法表達(dá)房屋的實(shí)際價(jià)值，會(huì)損害出賣人的利益。毫無疑問，是否允許城市居民購置農(nóng)民房屋，是一件重大抉擇，并有深遠(yuǎn)的影響。立法者徘徊于“守成與“革新之間，進(jìn)行立法政策的選擇，理應(yīng)作全面的考量。中國改革的經(jīng)驗(yàn)是，當(dāng)我們無法確切知道抉擇的后果時(shí)，不妨“摸著石頭過河，在一些地方進(jìn)行試點(diǎn)，積累經(jīng)驗(yàn)。我認(rèn)為，這一經(jīng)驗(yàn)也應(yīng)當(dāng)適用于我們所要討論的問題?；谶@一根本認(rèn)識(shí)，在物權(quán)法立法時(shí)，即使不確立“革新的立場，也大可不必一下子走到“守成的道路上去。特別是，物權(quán)法是財(cái)產(chǎn)關(guān)系的根本法，一旦定位，影響深遠(yuǎn)，將來再改，實(shí)屬困難，莫不如保持開放的立場，這一問題暫不規(guī)定死，具體如何

11、規(guī)定，后文再具體分析。三、房屋可以買賣了，“地怎么辦？農(nóng)村的土地所有權(quán)是集體所有的，不允許買賣；宅基地的所有權(quán)是集體的，不允許流轉(zhuǎn)?？梢粤鬓D(zhuǎn)的是土地使用權(quán)，是宅基地使用權(quán)。而現(xiàn)行的規(guī)那么是，宅基地使用權(quán)只能在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，“肥水不流外人田。這樣做的立法目的何在呢？按照?擔(dān)保法?第37條第2項(xiàng)的規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得抵押。立法機(jī)關(guān)人士所作的釋義謂：宅基地是農(nóng)民生活的必需和賴以生存的所在，如果允許對宅基地設(shè)定抵押權(quán)，一旦實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，就會(huì)出現(xiàn)農(nóng)民無住所的嚴(yán)重情況，帶來社會(huì)不安定因素，因此禁止以宅基地占用范圍的土地使用權(quán)抵押。如果說宅基地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，其發(fā)生和享有要求具有集體經(jīng)濟(jì)組織

12、成員的特殊身份，不是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，就不能夠取得宅基地使用權(quán)，那么，為了保持這種與身份緊密相連的特殊用益物權(quán)不至于淪落外人之手，是否就必須限定只能由集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員購置呢？其實(shí)，這里有一個(gè)誤區(qū)，誤以為房屋必須和宅基地使用權(quán)聯(lián)系在一起。從物理角度看，房屋是建在宅基地之上的，房屋離不開宅基地。正因?yàn)槿绱?，人們很容易接受“房隨地走和“地隨房走的說法，因?yàn)樵谌藗兊男哪恐校亢偷厥遣荒芊珠_的，盡管它們在法律上是可以分開歸屬的。但是，房“走了，地的所有權(quán)并非一定要跟“走，地的使用權(quán)也不一定要跟“走。至此，人們很容易產(chǎn)生一個(gè)疑惑：房走了，地不走，房和地不就分開了嗎？麻煩不就來了嗎？物權(quán)法不是要解決所

13、有問題的，物權(quán)法解決物的歸屬問題，并解決一定范圍的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題。但財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題主要是要依靠債權(quán)法解決的。物權(quán)法不能解決的問題，就留給債權(quán)法解決。房走了，宅基地所有權(quán)和使用權(quán)，作為物權(quán)，都不跟著走；房屋的新主人不必非得依靠物權(quán)保障自己的房屋所有權(quán)，這時(shí)依靠債權(quán)解決問題，沒有任何障礙，這時(shí)最正確的方案，就是成立“法定租賃權(quán)。應(yīng)當(dāng)在觀念上明確區(qū)分三個(gè)概念：宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)和宅基地租賃權(quán)。這涉及宅基地用益的物權(quán)法構(gòu)成與債權(quán)法構(gòu)成。四、宅基地用益的物權(quán)法構(gòu)成與債權(quán)法構(gòu)成宅基地的使用，有幾種可能的情形：其一，基于宅基地所有權(quán)，比方農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織自己的辦公用房使用的就是集體的土地所有權(quán)。其二，基

14、于宅基地使用權(quán)，對于農(nóng)村村民而言，其住宅占用的土地，所有權(quán)屬于集體，村民僅有宅基地使用權(quán)。其二，基于宅基地租賃權(quán)，具體內(nèi)容在后文論述。宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)與宅基地租賃權(quán)，這三個(gè)概念的差異在于，一個(gè)是自物權(quán)，一個(gè)是他物權(quán)中的用益物權(quán)，還有一個(gè)是債權(quán)。由此，我們可以看出，關(guān)于宅基地的使用收益用益，可以有物權(quán)法的構(gòu)成和債權(quán)法的構(gòu)成兩種不同的模式。就宅基地用益的債權(quán)法構(gòu)成而言，可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)摹Ｇ罢邎龊铣闪⒆赓U關(guān)系，后者場合成立借用關(guān)系或稱使用借貸合同。 以下重點(diǎn)分析債權(quán)模式中的租賃關(guān)系。一土地的租賃中國的土地可以租賃嗎？1982年12月4日?中華人民共和國憲法?第10條第4款規(guī)定：

15、“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。顯然，當(dāng)時(shí)是禁止土地租賃的。及至1988年4月12日?憲法修正案?第2條，將上述規(guī)定修改為：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。特意去掉了土地不得出租的限制。之所以修正這一規(guī)定，是因?yàn)椤半S著改革不斷深化，允許合法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的問題日益迫切地提上日程，需要改變不得出租土地的規(guī)定。 “隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的不斷推進(jìn)，改革土地使用制度，合理利用土地，有償轉(zhuǎn)讓土地，已經(jīng)是調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)資源優(yōu)化組合的客觀需要。1988年?憲法修正案?目的之一，就是要實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的別離，實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)的

16、有償流轉(zhuǎn)。而且，這種土地使用權(quán)的有償流轉(zhuǎn)，在當(dāng)時(shí)的立法者思想中，主要是通過租賃關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的。至于說創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)性質(zhì)的“土地使用權(quán)，以有別于債權(quán)性質(zhì)的土地承租人的土地使用權(quán)，恐怕當(dāng)時(shí)的立法者還沒有想那么多。時(shí)至今日，在起草物權(quán)法時(shí)，立法者所考慮的是作為用益物權(quán)的土地使用權(quán)，包括“建設(shè)用地使用權(quán)和“宅基地使用權(quán)，比起當(dāng)年的認(rèn)識(shí)來說，當(dāng)然有了相當(dāng)大的進(jìn)步。同時(shí)也必須指出，在取得進(jìn)步的同時(shí)，切不可學(xué)“熊瞎子掰苞米，抓住了用益物權(quán)，卻無視當(dāng)年立法者就已經(jīng)考慮到了的土地租賃權(quán)。1988年?憲法?修正以后，土地可以租賃了，?憲法?沒有區(qū)別國有土地與集體所有的土地而作不同的對待，因而，國有土地可以租賃，集體所

17、有的土地也應(yīng)當(dāng)可以租賃。二意定租賃與法定租賃租賃作為一種債之關(guān)系，主要是由當(dāng)事人簽訂租賃合同的方式發(fā)生，我國?合同法?第十三章所規(guī)定的“租賃合同，主要標(biāo)準(zhǔn)這一問題。值得引起我們注意的是，租賃權(quán)除了基于合同發(fā)生之外意定租賃，還可以基于法律規(guī)定發(fā)生法定租賃。對于前者，無待多說；對于后者，很多人陌生，我們先從比擬法看起。比擬法之一，日本?假登記擔(dān)保契約法?第10條法定借地權(quán)：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔(dān)保假登記時(shí)，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續(xù)期間及租金，因當(dāng)事人的請求，由法院定之。比擬法之二，臺(tái)灣地區(qū)“民法債編1999年修

18、訂后，增訂第425條之一， 規(guī)定：“土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權(quán)讓與他人，或?qū)⑼恋丶胺课萃瑫r(shí)或先后讓與相異之人時(shí)，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內(nèi)，有租賃關(guān)系。其期限不受第449條第一項(xiàng)規(guī)定之限制租賃期限不得愈20年之限制?！扒绊?xiàng)情形，其租金數(shù)額當(dāng)事人不能協(xié)議時(shí)，得請求法院定之。上述規(guī)定，便是所謂“土地及其土地上之房屋所有人相異時(shí)租賃關(guān)系之推定，或者稱為法定租賃關(guān)系，在土地與建筑物并非一體的不動(dòng)產(chǎn)而是各自獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)的框架下，實(shí)屬解決“房“地關(guān)系的一個(gè)可行的方案。我認(rèn)為，我國物權(quán)立法可以參考上述做法，處理農(nóng)村房屋

19、買賣等相關(guān)問題。五、宅基地“法定租賃權(quán)的作用及其理論構(gòu)成一宅基地“法定租賃權(quán)的作用第一，上述困境的形成，完全是由于“宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓觀念在作祟。其實(shí)，“地隨房走中的“地，可以有多種法理構(gòu)成，用來指稱上文特意區(qū)分的三個(gè)概念，即宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)和宅基地租賃權(quán)，都是可能的。只不過是由于步入了“不是宅基地所有權(quán)，就是宅基地使用權(quán)的誤區(qū)，才陷于“畫地為牢、“山窮水盡的困境。一旦思路再放寬一些，意識(shí)到還可以通過成立“法定租賃權(quán)解決問題，就會(huì)展現(xiàn)“柳暗花明又一村的場景。這樣，我們可以允許城市居民購置農(nóng)民的房屋，但不讓宅基地使用權(quán)一并移轉(zhuǎn)。因?yàn)樽鳛橛靡嫖餀?quán)的宅基地使用權(quán)是一種具有身份色彩的專有權(quán)

20、利，只能夠由具有集體組織成員身份的人享有，所謂“肥水不流外人田。而在法律上視為成立租賃關(guān)系，即房屋買受人與土地所有人之間成立宅基地租賃關(guān)系，由房屋買受人定期支付地租。第二，宅基地“法定租賃權(quán)設(shè)想可以用來化解村民超占宅基地的難題。由于目前村民取得的宅基地使用權(quán)是無償?shù)?，滋生了“不占白不占的念頭，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)當(dāng)中存在大量的超標(biāo)準(zhǔn)占用宅基地的現(xiàn)象。針對農(nóng)村超占宅基地問題，實(shí)踐中已經(jīng)有了有償使用的嘗試?！?004年10月15 日?物權(quán)法草案?第161條規(guī)定：“村民經(jīng)本集體分配取得宅基地使用權(quán)。一戶只能分配一處宅基地。村民占用的宅基地面積超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)交納宅基地使用費(fèi)。第165條規(guī)定：“本集體的村民通

21、過轉(zhuǎn)讓取得兩處以上宅基地的，應(yīng)當(dāng)交納多占局部的宅基地使用費(fèi)。本集體以外的人通過轉(zhuǎn)讓取得宅基地使用權(quán)的。應(yīng)當(dāng)交納宅基地使用費(fèi)。在上述法定租賃權(quán)的設(shè)想下，這兩條中的“宅基地使用費(fèi)，其實(shí)質(zhì)就是宅基地的租金，而其收取人當(dāng)然是作為出租人的村集體，其交納的方法，自然可以按照租金的相關(guān)規(guī)那么處理。除了上述兩點(diǎn)外，宅基地“法定租賃權(quán)的設(shè)想及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也可以擴(kuò)展運(yùn)用于國有土地的使用問題上，意義將更進(jìn)一步，此處暫不深入分析。二宅基地“法定租賃權(quán)的理論構(gòu)成如果借鑒法定租賃權(quán)設(shè)想，農(nóng)村房屋的買受人在取得房屋所有權(quán)的同時(shí)，對于房屋的宅基地并非取得作為物權(quán)的村民的“宅基地使用權(quán)，而是取得作為債權(quán)的“宅基地租賃權(quán)，基于該債

22、權(quán)房屋買受人可以占有使用宅基地，到達(dá)對宅基地“用益的目的。這一結(jié)果并非出于農(nóng)村房屋買賣雙方的自由意思，而是出于法律的直接規(guī)定，是基于法律規(guī)定而當(dāng)然發(fā)生的結(jié)果。租賃的標(biāo)的物是“宅基地，而非“宅基地使用權(quán)。由此可知，租賃關(guān)系的當(dāng)事人并非房屋買賣的當(dāng)事人，出租人不是作為房屋出賣人的村民，而是作為宅基地所有人的村集體組織?！罢刈赓U權(quán)成立的同時(shí)，原房屋所有人出賣人的宅基地使用權(quán)怎么辦呢？一種方案是繼續(xù)存在，但不可以用來向房屋買受人主張；另外一種方案是同時(shí)歸于消滅，因?yàn)樗鼉H有其名，已無其實(shí)。我個(gè)人傾向于采第一種理論構(gòu)成，理由在于，出賣了房屋的村民所擁有的“宅基地使用權(quán)，未必就真的名存實(shí)亡。比方，在立法

23、政策上，可以讓其權(quán)利人主張相應(yīng)的收益，即房屋買受人定期支付的租金。該租金恰恰可以成為失房農(nóng)民的根本生存保障。對于宅基地的租賃期限，宜規(guī)定不受?合同法?第214條“租賃期限不得超過二十年的限制，而是像臺(tái)灣地區(qū)“民法那樣推定，在房屋的使用期限內(nèi)有租賃關(guān)系。對于租金，可先由當(dāng)事人協(xié)商，如當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議，那么可請求法院確定。對于房屋買賣場合的法定租賃關(guān)系，集體組織收取租金后，出賣房屋的村民可以憑其仍然享有的宅基地使用權(quán)，主張收益歸其所有。甚至立法時(shí)為了簡便，也可以直接規(guī)定租金歸宅基地使用權(quán)人收取。對于超標(biāo)占用宅基地場合的法定租賃關(guān)系，租金應(yīng)由集體組織收取和支配使用。六、試擬條文代結(jié)論在?物權(quán)法草案?

24、根底上，試擬條文，以供參考。其中，修改條文為：第一百五十八條宅基地使用權(quán)人依法享有對集體所有的土地占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)自主利用該土地建造住房及其附屬設(shè)施。第一百六十二條宅基地使用權(quán)人可以將建造的住房轉(zhuǎn)讓給他人，其宅基地使用權(quán)并不一并轉(zhuǎn)讓，也不喪失，但不得對抗住房買受人。在住房買受人與集體經(jīng)濟(jì)組織之間，推定在房屋的使用期限內(nèi)，有租賃關(guān)系。其期限不受?中華人民共和國合同法?第二百一十四條第一款規(guī)定的限制。前款情形，租金數(shù)額可由當(dāng)事人協(xié)商；不能達(dá)成協(xié)議的，可以請求人民法院確定。本條第一款的宅基地使用權(quán)人享有租金的收益。轉(zhuǎn)讓住房的農(nóng)戶，除其宅基地面積未達(dá)標(biāo)外，不得再申請宅基地。新增條文為：第&

25、#215;×條村民占用的宅基地面積超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，超過局部視為成立租賃關(guān)系，參照第一百六十二條第一款和第二款的規(guī)定?；谇翱钏米饨饸w集體所有。【注釋】 如無特別說明，在本文中均指2005年7月10日?中華人民共和國物權(quán)法草案?。 卞耀武主編：?中華人民共和國土地管理法釋義?，法律出版社1998年12月版，第175頁。 自2002年1月1日起，?行政法規(guī)制定程序暫行條例?被?行政法規(guī)制定程序條例?所取代。由于此處要分析的“通知是1999年5月6日發(fā)布，故仍應(yīng)依當(dāng)時(shí)的?暫行條例?。 據(jù)實(shí)務(wù)部門人士反映，農(nóng)房交易的事實(shí)客觀存在，且呈上升勢頭。有的地方一個(gè)村，有三分之一的農(nóng)房已經(jīng)發(fā)生了交易，因受現(xiàn)行法律和政策的限制，大局部沒有辦理轉(zhuǎn)移登記，特別在城鄉(xiāng)結(jié)合部，這種現(xiàn)象更多。呼吁對于這種想禁止卻又禁止不了的現(xiàn)象，應(yīng)該正視它、標(biāo)準(zhǔn)它、允許它存在和開展。參見劉守君：?也談農(nóng)房上市交易?，?中國房地產(chǎn)?2