試論解釋論視野下的侵害患者知情同意權侵權責任

1、試論解釋論視野下的侵害患者知情同意權侵權責任         關鍵詞: 患者知情同意權 告知義務 損害 賠償責任 內(nèi)容提要: 侵害患者知情同意權的侵權責任是與“診療損害責任”并列的獨立侵權責任類型。侵權責任法第55條第1款第1句與第2句是一般規(guī)則與特別規(guī)則的關系。時于患者不具備完全民事行為能力的情形，也應視為“不宜向患者說明”的情形?；颊呓H屬應該擴展到近親屬之外的監(jiān)護人?！拔幢M到前款義務”應該包括醫(yī)療機構擅自改變治療方案的情形。造成患者“損害”應該理解為患者在診療活動中受到人身損害或者嚴重精神損害。醫(yī)療機構承擔的

2、“賠償責任”是對知情同意權的賠償，并可適用賠禮道歉的責任方式。緊急專斷治療同樣適用于普通診療活動，患者或其近親屬不同意或者不表示的應當視為“可以”取得同意。醫(yī)療機構緊急專斷治療的申請者是經(jīng)治醫(yī)師，醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人負有立即審核義務，并可以適用簡易批準程序。“相應的醫(yī)療措施”以批準的范圍為限。      侵權責任法在我國第一次明確規(guī)定了侵害患者知情同意權侵權責任，意義重大。該法第55條第1款就醫(yī)療機構的說明義務作了規(guī)定:“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替

3、代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”該條第2款則就侵害患者知情同意權的侵權責任構成作了相應規(guī)定:“醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！痹摲ǖ?6條對于緊急情況下醫(yī)療機構緊急專斷治療的例外情形作了規(guī)定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。”當前民法學界對于侵害患者知情同意權侵權責任的理解存在爭議，這不利于實務中對此類侵權責任的統(tǒng)一認定。本文從解釋論出發(fā)，以侵權責任法第55條和第56條為中心，對侵害患者知情同意

4、權侵權責任進行解讀。    一、侵害患者知情同意權傻權貴任在體系上的獨立性    民法學界對于侵權責任法第55條規(guī)定的侵害患者知情同意權侵權責任在該法第七章“醫(yī)療損害責任”中的體系地位存有爭議，其主要有以下三種典型認識。    第一種是“獨立侵權責任類型說”，以楊立新教授為代表。該說認為，侵權責任法第54條、第57條和第58條規(guī)定的是醫(yī)療技術損害責任;第55條、第56條和第62條規(guī)定的是醫(yī)療倫理損害責任，并在違法行為中區(qū)分為違反告知義務和違反保密義務兩種類型。1按照這樣的認識，違反告知義務的醫(yī)療倫理損害責

5、任是獨立的侵權責任類型。    第二種是“過錯表現(xiàn)形式說”，以張新寶教授為代表。該說認為醫(yī)療損害的過錯包括三種情況:(1)違反告知同意義務;(2)違反醫(yī)療機構的注意義務;(3)法定過錯推定標準。按照這樣的認識，違反告知同意義務是醫(yī)療損害責任過錯要件的一種表現(xiàn)形式，不具有獨立性。    第三種是“醫(yī)療損害責任類型說”，以王利明教授為代表。該說認為，侵權責任法對醫(yī)療損害責任作出了類型化的規(guī)定:第一，規(guī)定了對藥品、醫(yī)療器械、消毒藥劑、血液的缺陷造成損害的責任。第二，規(guī)定了侵害隱私權的責任。第三，規(guī)定了違反知情同意義務而產(chǎn)生的責任。第四，規(guī)定

6、了不必要檢查的責任。按照這樣的認識，“違反知情同意義務而產(chǎn)生的責任”具有一定的獨立性，但其造成的損害仍然是醫(yī)療行為本身造成的損害，而非獨立的侵害知情同意權的侵權責任。    而在全國人大常委會對侵權責任法(草案)進行第二次審議的過程中，全國人大法律委員會曾作出過相關說明:“關于醫(yī)療損害賠償責任，草案區(qū)分不同情況作了三方面規(guī)定:1.診療損害實行過錯責任. 2.醫(yī)務人員未盡告知義務的賠償責任.3.因藥品、醫(yī)療器械的缺陷造成損害的”可見，草案起草者將“醫(yī)務人員未盡告知義務的賠償責任”作為與“診療損害責任”并列的獨立侵權責任類型。此外，最高人民法院于2011年修改的民事案

7、件案由規(guī)定新增了“醫(yī)療損害責任糾紛”的三級案由，并在其下設“侵害患者知情同意權責任糾紛”和“醫(yī)療產(chǎn)品責任糾紛”兩個四級案由，也明確了“侵害患者知情同意權責任糾紛”的獨立性。筆者贊成這樣的定位，主要理由如下。   第一，兩種侵權責任的過錯所針對的行為類型有所不同。侵權責任法第54條規(guī)定的診療損害過錯責任的過錯，是針對“診療活動”的過錯，而其第55條第2款規(guī)定的“醫(yī)務人員未盡到前款義務”是一種未盡告知義務的過錯。如果認為第55條第2款的規(guī)定是診療損害責任中過錯要件的一種表現(xiàn)形式，那么由于未盡告知義務的行為并非直接構成診療活動的過錯，就應該在同法第58條中予以列舉作為一種過錯推定

8、的情形。因為即使沒有盡到告知義務，也不能認為診療行為本身就有過錯，所以只能以推定的方式確定。立法者沒有作出這樣的安排，筆者認為其應該是區(qū)分了兩種過錯針對的不同行為類型。    第二，侵權責任法第58條規(guī)定的過錯推定情形與該法第60條第1款規(guī)定的抗辯事由均僅適用于診療損害責任，而不適用于侵害患者知情同意權的侵權責任。其第58條第1項規(guī)定的實質(zhì)是各種法律性文件中“有關診療規(guī)范的規(guī)定”，第2項規(guī)定的“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料”和第3項規(guī)定的“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，其主要目的也是為了判斷診療活動中的過錯，而非判斷其是否盡到告知義務。同樣，該法第60條第

9、1款三項規(guī)定的落腳點都是在診療活動上，而非圍繞是否盡到告知義務。    第三，侵權責任法第55條和第56條規(guī)定了侵害患者知情同意權的侵權責任構成與相應的抗辯事由并自成體系。其第55條第1款規(guī)定了與患者知情同意權相對應的醫(yī)療機構的告知義務，第2款規(guī)定了違反這種義務造成患者損害的侵權責任;第56條規(guī)定了緊急情況下醫(yī)療措施的批準程序作為未盡告知義務侵害患者知情同意權侵權責任的抗辯事由。這兩個條文的適用不以同法第54條為前提。    第四，醫(yī)務人員盡到說明義務并不是診療損害責任的抗辯事由。法案起草者曾明確指出:“醫(yī)務人員盡管盡到了本條第一款規(guī)

10、定的義務，但如果在后續(xù)的診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構仍應當承擔賠償責任。”質(zhì)言之，書面同意的法律效果是允許醫(yī)療機構按照同意的內(nèi)容實施“手術、特殊檢查、特殊治療”，而不是患者自甘風險。    二、醫(yī)療機構說明義務的類型與履行方式    醫(yī)療機構的說明義務與患者的知情同意權相對應，是指醫(yī)療機構為取得患者對醫(yī)療行為的同意而對該醫(yī)療行為的有關事項進行說明的義務。因此，侵權責任法第55條和第56條的規(guī)定不適用于基于社會公共利益考量對嚴重傳染病患者、嚴重精神障礙者和吸毒者的強制治療行為。 &#

11、160;  侵權責任法第55條第1款分為兩句，規(guī)定了兩種告知義務，即第1句規(guī)定的適用于所有“診療活動”(以下簡稱“普通診療活動”)的普通說明義務和第2句規(guī)定的適用于“需要實施手術、特殊檢查、特殊治療”情形(以下簡稱“特殊診療活動”)的特殊說明義務。從立法者有意沒有在第二句中使用“等”字進行概括描述可以看出，該特殊說明義務僅限于法定的上述三種情形。衛(wèi)生部醫(yī)療機構管理條例實施細則第88條第4款規(guī)定:“特殊檢查、特殊治療:是指具有下列情形之一的診斷、治療活動:(一)有一定危險性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療;(二)由于患者體質(zhì)特殊或者病情危篤，可能對患者產(chǎn)生不良后果和危險的檢查和治療;(三

12、)臨床試驗性檢查和治療;(四)收費可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔的檢查和治療。”由此可知，侵權責任法第55條第1款第1句與第2句實際上是一般規(guī)則與特別規(guī)則的關系，第1句規(guī)定的普通說明義務應當同樣適用于第2句規(guī)定的特殊說明義務中。    至于全面履行醫(yī)療機構說明義務，筆者認為其基本要求應包括如下幾個方面:第一，說明義務應貫穿整個診療活動，包括進行各種檢查，使用藥物、器械以及進行手術等。10第二，醫(yī)療機構的“說明”必須達到“使之明了”的程度，而非僅僅是“介紹”11或者“簡要說明”。第三，“說明”不但要“如實告知”，還要“解答其咨詢”。12醫(yī)療行為具有專業(yè)性，醫(yī)務人員的說明

13、應該盡量使用生活語言而非專業(yè)術語，尤其對于文化層次較低的病人，更應該進行通俗易懂的講解。13第四，鑒于我國基本醫(yī)療保險和商業(yè)醫(yī)療保險普遍不承保所謂的“自費藥”，對此醫(yī)療機構也應該盡到必要的說明義務。    在患者同意權的行使方式上，侵權責任法第55條第1款規(guī)定對特殊診療活動應采用書面同意的方式，但對普通說明義務并未要求患者同意。那么對普通說明義務是否需要患者作出同意的意思表示?筆者認為，對特殊診療活動之所以要求書面同意，是因為實施特殊診療活動具有一定的危險性、不確定性和高費用性，而作為普通診療行為，考慮到醫(yī)療行為本身的專業(yè)性特點，不宜也無法事事征求患者意見，因此無

14、需就所有醫(yī)療措施征求患者同意，但應該允許患者提出疑問。如果患者對醫(yī)療措施表示反對，則應該尊重患者的意見。因此，患者通過享有“反對權”來實現(xiàn)其在普通診療活動中同意權的行使。而在第55條第1款第2句規(guī)定的特殊診療活動中，醫(yī)務人員不但應當向患者說明“病情和醫(yī)療措施”，還應該說明“醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況”。因此，患者或者其近親屬的書面同意，實際上不僅僅是行使了“同意權”，而且還包括了“選擇權”的行使。    除了患者表示同意之外，實務中還有兩種特殊的權利行使方式，應為未來的司法解釋所規(guī)范和認可。第一種是授權他人行使。衛(wèi)生部病歷書寫基本規(guī)范第10條第1款對此作出了規(guī)定

15、:“對需取得患者書面同意方可進行的醫(yī)療活動，應當由患者本人簽署知情同意書患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字”第二種是授權醫(yī)療機構決定。即便患者具有完全的民事行為能力，醫(yī)療機構也已充分履行了告知義務，然而由于醫(yī)療行為的高度專業(yè)性使得患者仍無法對即將實施的醫(yī)療行為予以準確認知并作出決斷。此時，應允許患者在自愿的情形下授權由醫(yī)療機構依據(jù)其實際情況代為行使。其作為患方對自身權利的處置，在不違反強行法和社會基本倫理觀的前提下，應當?shù)玫椒傻淖鹬睾捅Ｗo，14但患者近親屬無權授權他人或者醫(yī)療機構行使。    對于“不宜向患者說明”的理解，一般認為是為避免產(chǎn)生不利后果。1

16、5所謂不利后果，如將會造成患者悲觀、恐懼、心理負擔沉重，不利于治療等。16為此，醫(yī)療機構一般會采用保護性醫(yī)療措施。17所謂的“保護性醫(yī)療措施”，是指當醫(yī)務人員在診斷和治療過程中向患者本人履行告知義務可能妨礙治療之效果時，得依照法律的規(guī)定不履行或者不完全履行告知義務，18如向危重病人隱瞞病情等。此時，近親屬行使的是一種基于保護患者利益而規(guī)定的法定代理權。19筆者認為，侵權責任法第55條第1款是以完全民事行為能力人作為立法的規(guī)范對象，卻遺漏了患者不具備完全民事行為能力的情形。因此，除了避免產(chǎn)生不利后果之外，對于患者不具備完全民事行為能力的情形，也應視為“不宜向患者說明”的情形。但在這種情形下，監(jiān)護

17、人行使的是民法通則第18條規(guī)定的監(jiān)護職責。因此，衛(wèi)生部病歷書寫基本規(guī)范第10條對此情形的定位有誤，該條第1款第1句和第2款內(nèi)容對應的應該是侵權責任法第55條第1款的規(guī)定，該條第1款第2句的內(nèi)容對應的應該是侵權責任法第56條的規(guī)定，而該條第1款第2句第1分句“患者不具備完全民事行為能力時，應當由其法定代理人簽字”被錯誤地納人了相當于侵權責任法第56條規(guī)定的“不能取得患者或者其近親屬意見的”情形。    需要特別指出的是，盡管最終通過的侵權責任法第55條第1款的規(guī)定與其在第三次審議稿20中的文字表述完全一致，只是將草案第1款第2句中的句號改為了分號，但這一變化卻將該款

18、第2句后段規(guī)定的患者近親屬的書面同意方式限于該款第2句前段規(guī)定的特殊診療活動情形，而不適用于該款第1句規(guī)定的普通診療活動。筆者認為，無論是保護性醫(yī)療措施，還是針對患者為非完全民事行為能力人的情形，均不以特殊診療活動為限，因此第三次審議稿的原有處理方案似乎更為妥當。    此外，作為未來中國民法典的重要組成部分，21侵權責任法采用了“近親屬”這一概念，從而實現(xiàn)了立法用語的“民法化”，這在一定程度上澄清了執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第26條使用的“家屬”、國務院(醫(yī)療機構管理條例第33條使用的“家屬或者關系人”和衛(wèi)生部醫(yī)療機構管理條例實施細則第61條使用的“家屬和有關人員”所帶來的混淆

19、。但這種規(guī)定也印證了立法者未將不具備完全民事行為能力的人納人“不宜”說明對象的猜測。民法通則將“關系密切的其他親屬、朋友”以及“未成年人的父、母的所在單位”均列為未成年人的可選的監(jiān)護人范圍，并對精神病人的監(jiān)護人也作了類似規(guī)定，因此將“近親屬”的規(guī)定調(diào)整為法定代理人的表述可能更為合適。22    而當患者近親屬不止一位時，會出現(xiàn)近親屬的順位問題。筆者認為，此時應該考慮兩方面的因素:第一，醫(yī)療行為具有人身性，應該盡量要求近親屬作出一致意見;無法作出一致意見的，應當取得多數(shù)人的意見。第二，由于醫(yī)療行為可能導致死亡進而發(fā)生繼承，因而應該參考繼承法第10條關于繼承順位的規(guī)定

20、。鑒于被征求意見的近親屬必須是具有完全民事行為能力的人，按照最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第12條的規(guī)定，被征求意見的近親屬包括配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女和成年外孫子女。因此，醫(yī)療機構應該首先征求第一順位近親屬即配偶、成年子女和父母的意見;無法取得第一順位近親屬意見的，再征求第二順位近親屬即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意見;無法取得第二順位近親屬意見的，再征求其他近親屬即成年孫子女和成年外孫子女的意見。    三、侵害患者知情同意權侵權責任的構成與賠償范圍   

21、(一)醫(yī)療機構“未盡前款義務”的具體情形與舉證責任    根據(jù)有關學者的總結(jié)，實務中醫(yī)療機構未履行說明義務的情形主要有以下七種:(1)醫(yī)療機構未就其資質(zhì)向患者履行說明義務，超范圍行醫(yī)造成后果;(2)醫(yī)療機構術前未告知患者手術的目的或性質(zhì)，以致手術目的完全背離了患者就醫(yī)初衷，產(chǎn)生嚴重的損害后果;(3)醫(yī)療機構術前未告知或未充分告知患者手術的風險;(4)醫(yī)療機構術前未告知患者替代性治療方案;(5)醫(yī)療機構術中擅自更改手術方案;(6)醫(yī)療機構未告知藥品毒副作用;(7)醫(yī)療機構未及時履行轉(zhuǎn)診告知義務，致患者喪失最佳治療時機。23鑒于侵權責任法第55條第1款規(guī)定的是告知義務

22、，就其第2款規(guī)定的“未盡到前款義務”的文義解釋來看，應該認為無法包括上述“醫(yī)療機構術中擅自更改手術方案”等擅自改變治療方案的情形，而這種情形恰恰是侵害患者知情同意權的重要體現(xiàn)。24筆者認為，未來有關司法解釋應對“未盡到前款義務”的規(guī)定作擴大解釋，以將醫(yī)療機構擅自改變治療方案的情形納人侵害患者知情同意權的侵權責任中來。    根據(jù)衛(wèi)生部病歷書寫基本規(guī)范)第10條第I款第1句的規(guī)定，醫(yī)療機構是否盡到特殊說明義務，應該由醫(yī)療機構通過提供由患者本人或者其近親屬簽署的知情同意書來證明，舉證責任在醫(yī)療機構一方。而對于醫(yī)療機構是否盡到普通說明義務，舉證責任則在患者一方。

23、0;   (二)造成患者“損害”是指人身損害或者嚴重精神損害    關于侵權責任法第55條第2款規(guī)定的“損害”的性質(zhì)，主要有“實際損害說”和“知情同意權受損說”兩種不同的認識。其中“實際損害說”以王利明教授為代表，認為醫(yī)療損害責任中的損害，是指人身傷亡的損害和財產(chǎn)損失。醫(yī)療機構在未能盡到對患者的告知義務和取得患者同意的情況下，必須是造成患者損害的結(jié)果才需要承擔責任。25最高人民法院林文學法官則明確認為這種損害不包括對知情同意權的侵害，而必須是物質(zhì)損害和精神損害。26“知情同意權受損說”以楊立新教授為代表，認為違反告知義務的醫(yī)療倫理損害責任侵害的

24、是患者的知情權和自我決定權，損害事實主要不是人身損害事實(盡管也有人身損害事實)，而是知情同意權、自我決定權等民事權利的損害。27    應當指出，侵權責任法第55條第2款有關“造成患者損害的”表述，與其第57條、第59條和第62條的用語相同而內(nèi)涵不同。(侵權責任法條文中一般使用“造成”表示因果關系，但在第55條第2款中，即使醫(yī)務人員未盡說明義務，也不必然導致患者損害。質(zhì)言之，患者的損害可能是診療行為造成的，也可能是自身病情的惡化，或二者兼有之，但肯定與未盡說明義務無因果關系。而從侵害患者知情同意權的角度出發(fā)，“未盡到前款義務”就已經(jīng)侵害到了知情同意權，其無需再說

25、明“造成患者損害的”。因此，在某種意義上，該法第55條第2款有關“造成患者損害的”規(guī)定容易造成誤解，立法上更宜使用第54條規(guī)定的“患者在診療活動中受到損害”或者第58條和第60條使用的“患者有損害”用語。    筆者認為，盡管侵權責任法第55條第2款有關“造成患者損害的”規(guī)定并不恰當，但按照該分句的規(guī)定，患者在診療活動中受到“損害”是“醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”的前提。而且，這種損害的發(fā)生不以診療損害責任或者缺陷藥品、醫(yī)療器械和不合格血液產(chǎn)品責任的成立為前提。也就是說，這種損害可能同時是侵權責任的構成要件，也可能是有損害但在診療活動中醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構沒有過錯，

26、也可能是診療損害責任滿足了該法第60條第1款規(guī)定的抗辯事由，或者缺陷藥品、醫(yī)療器械和不合格血液產(chǎn)品責任滿足了產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定上的抗辯事由，但必須是造成了損害，該法第55條第2款才能適用。在這樣的意義上，筆者認為對于“損害”的性質(zhì)認識應采行“實際損害說”為妥，即主要是指人身損害，但特殊情形下也包括診療行為侵害人身權益直接造成的嚴重精神損害。例如患者的右*發(fā)現(xiàn)惡性腫瘤，醫(yī)生在得到其同意的情況下實施了*切除手術。但在切除了右*后又對其左*作了病理切片檢查，發(fā)現(xiàn)左*屬于乳腺癥，醫(yī)生在沒有得到本人的同意下，將其左*也切除了。全部切除女性*內(nèi)部組織對于患者來說從生理機能到身體外觀上影響都很大，患者因此遭受嚴

27、重精神損害。28    (三)醫(yī)療機構承擔的“賠償責任”是對知情同意權的賠償    盡管“損害”的性質(zhì)是患者實際遭受的人身損害或者嚴重精神損害，但侵權責任法第55條第2款規(guī)定的“醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”卻是對知情同意權的賠償。因此，醫(yī)療倫理損害責任的賠償，主要是精神損害賠償，29且醫(yī)療機構因侵害患者知情同意權承擔的精神損害賠償應當是象征性的，其賠償數(shù)額一般不應過高。30至于造成的實際損失的賠償，以及診療行為侵害人身權益直接造成的嚴重精神損害，則應當另行確定賠償數(shù)額。    比較法上一個重要的理論爭議在于

28、是否存在單獨侵害患者知情同意權的侵權法救濟問題。著名案例如日本的“病人基于宗教信仰拒絕接受輸血案”，該案中醫(yī)院的輸血行為不但未造成患者損害，而且還挽救了患者的生命。31按照上文的邏輯，我國侵權責任法第55條第2款實際上已經(jīng)對此爭議作出了回答，即未造成人身損害，也未因侵害人身權益造成嚴重精神損害，32不能依據(jù)侵權責任法第55條第2款請求對患者知情同意權的保護。筆者認為，這種立法選擇是符合我國現(xiàn)階段的實際的。33    侵權責任法第54條、第55條第2款、第57條、第59條和第60條都使用了“賠償責任”的用語，而同屬醫(yī)療倫理損害責任的第62條使用了“侵權責任”的用語。

29、對比可知，侵權責任法第55條第2款規(guī)定的構成要件僅限于賠償責任，而不限制對其他侵權責任方式的適用。因此筆者認為，對于僅僅侵害了患者知情同意權，但未造成患者人身損害或者嚴重精神損害的情形，如果不能請求精神損害賠償，可以適用侵權責任法第巧條第1款規(guī)定的“賠禮道歉”這一責任方式。             四、作為知情同意原則例外的醫(yī)療機構緊急專斷治療    侵權責任法第56條是對作為知情同意原則例外的醫(yī)療機構緊急專斷治療的規(guī)定，也有學者將其稱為“存在緊急情況時告知義務豁免

30、”。34一般而言，專斷治療應當承擔侵害患者知情同意權的責任，而緊急專斷治療是指當患者處于不立即實施醫(yī)療行為其生命可能遭受重大危險的緊急狀態(tài)時，醫(yī)生有權在沒有獲得患者的知情同意的情況下按照應有的醫(yī)療方式進行治療。35    (一)醫(yī)療機構緊急專斷治療的適用范圍    較之國務院醫(yī)療機構管理條例第33條的規(guī)定，侵權責任法第56條將緊急情況下醫(yī)療機構緊急專斷治療的適用范圍從“施行手術、特殊檢查或者特殊治療時”改為“因搶救生命垂危的患者等緊急情況”，這就涉及到了緊急專斷治療是否僅適用于特殊診療活動的問題。筆者認為，緊急專斷治療也應該同樣適用于

31、普通診療活動，理由如下。    第一，自侵權責任法二次審議稿36開始，草案就包含了第55條第1款和第56條這兩項內(nèi)容，其表明第56條是與第55條第1款相對應的規(guī)則，而非僅僅適用于第55條第1款第2句規(guī)定的特殊診療活動情形。否則，立法者就應在第56條對其作出明確的限制性規(guī)定。    第二，如果侵權責任法第56條僅適用于第55條第1款第2句規(guī)定的特殊診療活動情形，立法者就應該將第55條第1款的第1句與第2句內(nèi)容拆分為兩款規(guī)定，即將第2句的規(guī)定內(nèi)容與第56條一起另行組成一款與醫(yī)療機構管理條例第33條規(guī)定類似的法律條款。立法者沒有采用這一模式

32、，說明其希望對醫(yī)療機構管理條例第33條規(guī)定的適用范圍進行修正。    第三，特殊診療活動的危險性、不確定性和高費用性，這與是否存在“因搶救生命垂危的患者等緊急情況”并無直接對應性。例如，患者溺水暫停呼吸，此時醫(yī)務人員需要進行人工呼吸，該種治療既無危險性和不確定性，費用也不高，卻又非常緊急。    侵權責任法第三次審議稿第56條規(guī)定的適用前提是因搶救“危急患者”等緊急情況，最終審議通過的該條表述調(diào)整為因搶救“生命垂危的患者”等緊急情況。這一改變將緊急情況下醫(yī)療措施的批準程序的適用范圍作了限縮，相應地，對于“等”緊急情況的范圍也進行了縮減

33、，僅限于涉及到生命利益的情形，如即將降生的胎兒，而不包括病情可能嚴重惡化但不危及生命的情形。37    (二)醫(yī)療機構緊急專斷治療的適用前提    侵權責任法第二次審議稿第56條將醫(yī)療機構緊急專斷治療的適用前提規(guī)定為“難以取得患者或者其近親屬同意的”，(侵權責任法第三次審議稿將其修改為“不能取得患者或者其近親屬意見的”，并最終為立法機關審議通過。其中，對于將“難以取得”改為“不能取得”的目的，草案起草者的解釋是“難以”的表述易被理解為包括了患者或者其近親屬明確表示不同意的情況。38因此，可以確定的是，患者或者近親屬不同意或者不表示的，

34、應當視為“可以”取得同意但未取得同意的情形，不適用其第56條的規(guī)定。而將患者或者其近親屬的“同意”修改為“意見”的目的，草案起草者認為是不包括患者或者其近親屬明確表示拒絕采取醫(yī)療措施的情況。39因此“不能取得意見”包括不能取得同意意見，也包括不能取得反對意見，還包括患者和近親屬均不作任何表示的情形。但如果患者或者其近親屬明確表示拒絕，則應該認為是取得了意見，而不能適用其第56條的規(guī)定。    草案起草者認為該條規(guī)定的“不能取得患者或者其近親屬意見”主要是指患者不能表達意志，也無近親屬陪伴，又聯(lián)系不到近親屬的情況。40筆者認為，與同法第55條第1款類似，該條也是以完

35、全民事行為能力人作為立法的規(guī)范對象，遺漏了患者不具備完全民事行為能力的情形。因此，結(jié)合其第55條第1款的規(guī)定，“不能取得”還應該區(qū)分為兩類:第一類是不存在“不宜向患者說明的”情況，但患者因痛苦、麻醉或者聲帶無法發(fā)聲等特殊原因無法表達意志。此時無需征求其近親屬意見，可以直接視為不能取得患者意見。第二類是存在“不宜向患者說明的”情況，包括可能對患者產(chǎn)生不利影響和患者不具備完全民事行為能力兩類，此時應該向其近親屬說明。以下四種情形應該視為不能取得患者的近親屬意見:第一，近親屬具備完全民事行為能力，但不作反對表示，也不對替代醫(yī)療方案進行選擇，或者是無其他任何意見;第二，患者沒有近親屬，或者沒有具有完全